SENTENCIA 2013-00346/0972-2015 DE ABRIL 21 DE 2017

 

Sentencia 2013-00346 de abril 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 21 de abril de 2017.

Exp.: 520012333000201300346-01 (0972-2015)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Mary Yolanda Montenegro Benavides

Demandado: Empresa Social del Estado, ESE Pasto Salud y otros.

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Contrato realidad: la parte demandante demuestra que la labor ejecutada no es de aquellas de carácter ocasional o esporádica sino que se relaciona directamente con el objeto social de la entidad.

Decisión: Se revoca sentencia que negó las súplicas de la demanda.

Segunda instancia. Apelación de sentencia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de apelación y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

Problema jurídico.

En el presente asunto y partiendo de los motivos de inconformidad alegados por la parte demandante, corresponde a la Sala:

Determinar si la accionante desvirtuó la presunción contenida en el artículo 32, inciso 3º de la Ley 80 de 1993, el cual establece que, en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual, deberá la Sala establecer si la demandante demostró que la ejecución de las labores contratados para brindar apoyo en el área de archivo, manejo y custodia de las historias clínicas de la Empresa Social del Estado Pasto Salud, es de aquellas de carácter permanente por tratarse de una actividad relacionada con el objeto social de la entidad que implica su realización de manera subordinada o si por el contrario, lo que existió entre las partes contratantes fue una relación de coordinación en aras de cumplir con el cometido contractual.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala en primer lugar, abordará el estudio de los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral. Posteriormente, analizará la presunción contenida en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en materia del contrato de prestación de servicio. Por último, descender al caso concreto y establecer si la parte apelante demostró la configuración de los elementos constitutivos de una relaciona laboral y con ello desvirtuar la presunción contenida en el citado artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

i. De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral.

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consagra los elementos esenciales de un contrato de trabajo. En ese sentido, la norma prescribe que:

“Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres(2) elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i. La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii. La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

Esta Corporación en varias decisiones(3) ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración y en especial, iii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Contrario sensu, constituye una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993(4) cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

En ese orden, los contratos de prestación de servicios como medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz, es viable para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional.

ii. De la presunción contenida en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La Constitución Política en el artículo 2(5) consagró los fines o cometidos estatales, para lo cual, el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través de la función pública o del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta.

De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz.

Dentro del listado de contratos tipificados por la Ley 80 de 1993, se encuentra el consagrado en el artículo 32 denominado de prestación de servicio, cuya norma reza de la siguiente manera:

3º. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo.

De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan. Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “... el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.”

Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae.

Del caso en concreto.

La parte demandante manifiesta como inconformidad contra la sentencia, que la actividad ejecutada la realizó sin autonomía e independencia, toda vez que, prestó sus servicios de manera subordinada, cumpliendo horarios tal y como quedó demostrado en la declaración testimonial en la que se afirmó que la actora cumplía el horario fijado por la entidad y prestaba en forma personal y exclusiva la labor para la cual, fue contratada.

Al analizar la Sala la prueba documental obrante en el proceso, observa en primer orden, los contratos de prestación de servicios suscritos por la ESE Pasto Salud y la señora Mary Montenegro Benavides, los cuales, se relacionan a continuación:

Número de contratoFecha de inicioFecha finalizaciónObjeto del contratofolio
20616/08/200631/12/2006Prestar los servicios de auxiliar de archivo227
3259/01/200731/012/2007Prestar los servicios de auxiliar de archivo230
11301/01/200830/04/2008Ejecución de las siguientes labores: 1) recepcionar, elaborar y archivar historias clínicas. 2) Organizar y llevar control de las historias clínicas que salen y entran del archivo. 3) Velar por la cadena de custodia de las historias clínicas. 4) Mantener el archivo de las historias clínicas actualizado. 5) Atención a pacientes que requieran documentos que constan en la historia clínica. 6) Organización de la historia clínica con la norma vigente Resolución 1995.232
139602/05/200831/12/2008Como objeto contractual se pactó el siguiente: 1) Recibir pedidos los primeros 5 días de cada mes. 2) despachar pedidos los días 5 al 10 de cada mes a todas las dependencias de cada red. 3) Manejo y actualización SYSMAN en los procesos de entrada y salidas de procesos. 4) Elaboración de reportes periódicos de inventarios cuando lo requiera. 5) Inventarios periódicos de existencias físicas. 6) custodia de elementos devolutivos, insumos médicos quirúrgicos, odontológicos, papelería y aseo. 7) Realizar el acto de entrega y salida de elementos devolutivos e insumos. 8) Revisar fecha de vencimiento a insumos médicos quirúrgicos y odontológicos.236
82127/02/200930/06/2009Ibídem.240
14951/07/200931/12/2009Ibídem.242
017604/01/201030/06/2010Ibídem.247
172802/08/201030/09/2010Ejecución de las siguientes labores: 1) recepcionar y archivar historias clínicas. 2) Organizar y llevar control de las historias clínicas que salen y entran del archivo. 3) Velar por la cadena de custodia de las historias clínicas. 4) Mantener el archivo de las historias clínicas actualizado. 5) Atención a pacientes que requieran documentos que constan en la historia clínica. 6) Organización de la historia clínica con la norma vigente Resolución 1995.251
188101/10/201031/12/2010Ibídem255
044711/01/201131/03/2011Ibídem259
11531/04/201131/12/2011Ibídem263
33216/01/201230/03/2012Ibídem267
113104/05/201231/12/2012Ibídem272

De la relación de contratos que fueron aportados al proceso, observa la Sala que la demandante tuvo una continua relación contractual con la entidad de salud desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012. Lo anterior, si bien no acredita necesariamente que la accionante desarrolló de manera subordinada la actividad de manejo y archivo de las historias clínicas, de ello, es decir, de la extensa duración de la contratación si resulta dable inferir la necesidad que la entidad tenía en prestar el servicio para el cual, fue continuamente contratada la actora.

En ese sentido, la prolongación contractual per se no constituye prueba directa de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, pero tal circunstancia constituye un indicio(6) de la necesidad que existía respecto del servicio de organización, manejo y archivo de las historias clínicas en la entidad.

Así las cosas, se observa que la actividad mayormente ejecutada por la señora Mary Montenegro Benavides estuvo orientada al manejo de las historias clínicas del ente hospitalario, labor que tiene una estrecha relación con los servicios para el cual fue creada la ESE Pasto Salud, en tanto que, de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo municipal 004 de febrero 13 de 2006, el objeto social del ente hospitalario giraba en torno a la prestación del servicio público de salud, como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud en el primer nivel de complejidad(7), de tal suerte que, la prestación de los servicios de salud lleva implícita la elaboración, custodia, manejo y archivo de las historias clínicas de los pacientes que son atendidos en la ESE.

Entonces, de acuerdo con lo antes reseñado y conforme a la tesis de las inferencias probatorias(8), la Sala deduce que la prestación de los servicios de salud a cargo de la ESE lleva incluido la atención de pacientes, los cuales requieren de la elaboración de una historia clínica que constituye a la luz del Decreto 1995 de 1999(9), el documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el que se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención.

Quiere significar lo anterior, que la prestación de los servicios de salud a cargo de la ESE Pasto Salud conlleva ineludiblemente la elaboración de historias clínicas por ser ese documento donde se condensan los actos médicos y demás procedimientos que realiza el equipo de salud, lo que permite pensar que la labor contractualmente ejecutada por la demandante no se trató de aquellas de carácter esporádico ni ocasional, sino que la misma tenía que ver con los servicios propios que a diario prestaba la ESE.

Empero, es posible que para la elaboración, organización, custodia y archivo de las historias clínicas, no se necesitase contar con un personal que estuviera al frente del manejo de las mismas, en la medida que los procesos de sistematización han simplificado esa labor, quedando bajo el manejo de equipos tecnológicos la misma, por lo que, se requiere a fin de integrar la prueba de los hechos a través de la utilización de las inferencias probatorias, que la actora demuestre que para el caso de la aludida ESE Pasto Salud, todo el manejo relacionado con las historias clínicas se llevaba de manera manual y no sistematizada, por lo tanto, se hacía necesario contar con los servicios de un personal que atendiera tal área del ente hospitalario.

De acuerdo con los informes de actividades que reposan a folios 82 al 127 del expediente, se puede observar que el manejo de las historias clínicas en la ESE Pasto Salud se hacía en forma manual, en la medida que la demandante registró de manera periódica como una de las actividades ejecutadas, el diligenciamiento adecuado de las historias clínicas en el libro de custodia, es decir, que el proceso de elaboración, manejo, custodia y archivo de tales documentos no se llevaba en forma sistematizada.

En ese orden, se tiene que la labor desempeñada por la accionante requería de un personal permanente que asumiera tales funciones, en tanto que, las actividades relacionadas con el manejo de las historias clínicas, además de estar directamente ligadas con el servicio público de salud a cargo de la ESE, los mismos eran llevados de forma manual, requiriéndose la presencia continua de personal para llevar a cabo la prestación de dicho servicio, lo que hizo que la entidad accionada tuviera que contratar por lapso superior a 5 años los servicios de la demandante, desdibujándose el carácter excepcional y esporádico de la actividad contratada.

De otra parte, en lo que respecta a los demás elementos tipificantes de la relación laboral, se tiene que, la parte recurrente alega haber demostrado la subordinación ejercida por parte de la contratante, lo cual, fue acreditado con la declaración testimonial rendida por el señor Jesús Edmundo Yaluzan quien indicó que la actora cumplía horarios de trabajo y además, no gozaba de autonomía en el desarrollo de su actividad.

Sobre el particular, se observa que el señor Jesús Edmundo Yaluzan quien manifestó haber sido compañero de trabajo de la accionante en la misma área de archivo, en su versión jurada sostuvo lo siguiente:

“... PREGUNTADO: Que le consta directamente sobre el tema de la demandante: Nosotros laborábamos con la empresa social del Estado, las órdenes la recibíamos de la jefa inmediata que era Miriam Solarte, y posteriormente, la coordinadora Sofía Díaz, quienes nos llevaba control de las actividades era la jefe Miriam Solarte. PREGUNTA: Sírvase manifestar si sabe, cuál era la labor que Mary Montenegro Benavides realizaba para la ESE. CONTESTO. Las labores que realizaba Mary Yolanda para la ESE eran la custodia de historia clínicas, velar por la cadena de custodio y velar por el archivo de las historias clínicas... PREGUNTADO: Sírvase manifestar si la señora cumplía un horario en la entidad demandada. CONTESTO: Si doctor, cumplía un horario estricto que se la fijó la jefa administrativa. PREGUNTADO: Cual era el horario que cumplía la señora Mary. CONTESTO: de 7 a 1 de la tarde. PREGUNTADO: Quien controlaba el cumplimiento del horario de la señora Mary. CONTESTO: la jefa administrativa señora Mirian Solarte. PREGUNTADO: Quien le fijó el horario de trabajo CONTESTO: la jefa administrativa... Con que elementos prestaba el servicio la señora Mary Yolanda a favor de la ESE Pasto Salud. CONTESTO: Las carpetas, los lapiceros. A quienes les pertenecía esos elementos: A la ESE Pasto Salud... La señora Mary Yolanda recibió capacitaciones cuando trabajó en favor de esta entidad. CONTESTO: Si, nos daban capacitación. PREGUNTADO: Sabe usted si era obligatoria que la señora Mary asistiera a las capacitaciones. CONTESTO. Afirmativo. PREGUNTADO: Diga en que tiempo presto sus servicios a Pasto Salud, que realizaba y en qué área se desempeñaba. CONTESTO: Yo empecé en la dirección de salud, en la red sur desde el 2001 hasta el 2009, en el área de archivo de historias clínicas. PREGUNTADO: Podría precisar el tiempo en que usted conoció a la señora Mary Yolanda en la red sur. CONTESTO: Desde el 2003, más o menos. PREGUNTO. Sabe usted si la señora Mary Yolanda en la custodia de historias clínicas en la redes de la E.S.E. y por qué tiempo. CONTESTO. Luego que Salí yo, trabajo conmigo hasta el 2009 en la red sur. PREGUNTADO: Diga por que le consta que la jefa administrativa según acaba de mencionar, le exigía el horario a la señora Mary Yolanda. Por qué le consta esta situación. CONTESTO: Exigir no, sino que uno tenía que cumplirlo, porque si uno no cumplía o no había quien atienda se interrumpía la consulta. PREGUNTADO. Sírvase aclarar de qué manera se hacia esa exigencia de horario. CONTESTO: A nosotros nos decían, su horario es de tal hora a tal hora. PREGUNTADO: Díganos si usted conoció que tipo de capacitación le brindó a la señora Mary Yolanda, díganos en cuantas ocasiones y las razones por las que Pasto Salud la capacito. CONTESTO: La capacitación se la hacían en general, a los que trabajamos en historias clínicas, lo hacían 2 o 3 meses, eran haciendo recomendaciones de rigor, sino la manera de cómo debían tenerse las historias clínicas... PREGUNTADO: Diga en que consistían las órdenes que impartía la señora Miriam y Sofía. CONTESTO: en síntesis, la buena atención al público, que este siempre las historias listas, es decir, tener listas las historias clínicas para las consultas...”.

De la versión jurada rendida por el señor Edmundo Yaluzan, no se obtiene con plena certeza y de manera inequívoca que la labor ejecutada por la señora Mary Yolanda Montenegro haya sido bajo el acatamiento de órdenes continuas impartidas por la ESE Pasto Salud, toda vez que, solo se limita el testigo en indicar que la actora recibía órdenes de parte de la señora Miryam Solarte y Sofía Díaz, pero sin explicar en razón o por que causa le consta que la demandante recibía órdenes impartidas por la contratante, así como tampoco, fue específico en establecer el contenido preciso de las órdenes recibida.

No obstante lo anterior, al hacer un análisis de las funciones que estaban a cargo de la demandante y de los informes de actividades que rendía mensualmente, se observa que la ejecución de las obligaciones contractuales pactadas por las partes obedecían naturalmente a la prestación de los servicios que eran inherentes al objeto social de la ESE Pasto Salud, es decir, el manejo del archivo, cuidado, organización e inclusive, atención de usuarios en temas relacionados con las historias clínicas, no podía ser llevado a cabo de manera autónoma, independiente, bajo el gobierno de la contratista, sino que debía sujetarse a parámetros previamente fijados por la ESE contratante.

Aunado a ello, se observa que la actora asistía a reuniones programadas por la empresa social, recibía capacitación dada por la contratante acerca del manejo de las historias clínicas de la entidad y en ocasiones, tal como figura en los informes de actividades(10), atendía a organismos de control y por supuesto, al público en general que requería de servicios derivados de las historias clínicas.

En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala, que en el presente asunto, se configuró una verdadera relación laboral, porque evidentemente la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente y ligada al objeto social de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, las inconformidades planteadas por la recurrente encuentran asidero o respaldo probatorio en los diferentes medios de pruebas que obran en el proceso, en consecuencia, considera la Sala que en el presente asunto se demostró que la demandante prestó sus servicios a la ESE Pasto Salud de manera personal, subordinada y dependiente, lo que conlleva a revocar la sentencia de fecha 29 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarar la nulidad del oficio 510-06633 del 17 de mayo de 2013, proferido por la Empresa Social del Estado Pasto Salud, que negó la existencia de la relación laboral entre las partes y consecuencialmente, el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas.

En este asunto es menester precisar, que si bien es cierto, por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral a la demandante no se le puede otorgar la calidad de empleada pública, también lo es, que al ser desvirtuado la presunción contenida en el artículo 32, inciso 3º de la Ley 80 de 1993, conlleva ello a que le sea reconocido y pagado a la actora las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas legalmente otorgadas, además de las que se reconocen en dinero por el Sistema de Seguridad Social Integral, en la proporción correspondiente, como aquellas por concepto de cotización en pensión.

Debe precisar la Sala que respecto del reconocimiento y pago en el componente de seguridad social, solo es viable proferir condena por la diferencia de valor que legalmente le corresponde a la entidad pagar teniendo en cuenta los honorarios pactados por las partes, suma de dinero que deberá ser girada a la respectiva entidad previsional y no a la demandante, como quiera que, lo procedente es ordenar a la ESE Pasto Salud tomar durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante con fundamento en los honorarios pactados a fin de realizar los aportes al respectivo fondo de pensiones escogido por la accionante(11), correspondiente a la suma faltante por concepto de cotización a pensión pero solo en el porcentaje que le corresponde legalmente a la entidad.

De otro lado y en relación con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, en el presente asunto no es posible ordenar pago alguno por mora en la cancelación de dicha prestación social, por cuanto que, solo a partir de la ejecutoria de la presente sentencia que determinó con aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la existencia de una verdadera relación laboral es que se hace exigible los derechos prestacionales para la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCASE la sentencia de fecha 29 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda.

2. DECLARASE la nulidad del oficio 510-06633 del 17 de mayo de 2013, proferido por la Empresa Social del Estado Pasto Salud, que negó la existencia de la relación laboral entre las partes y consecuencialmente, el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas.

3. DECLARASE con aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, la existencia de una verdadera relación laboral entre la ESE Pasto Salud y la señora Mary Montenegro Benavides; en consecuencia, ordenase el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas legalmente otorgadas y compensación por vacaciones no disfrutadas, correspondiente al periodo comprendido del 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012.

4. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la ESE Pasto Salud tomar durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante con fundamento en los honorarios pactados a fin de realizar los aportes al respectivo fondo de pensiones escogido por la accionante(12), correspondiente a la suma faltante por concepto de cotización a pensión pero solo en el porcentaje que le corresponde legalmente a la entidad.

5. Niégase la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

6. La ESE Pasto Salud hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:

R = Rh. índice final

Índice inicial

Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

2 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-686 de 2000, bajo los condicionamientos señalados en el numeral 2.4 de la parte motiva de esta sentencia.

3 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el Exp. 245 con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

4 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

5 ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

6 Taruffo Michelle, en su obra «La prueba de los hechos» Editorial Trotta S.A., segunda edición 2005, página 480, definió los indicios como «... cualquier cosa, circunstancia o comportamiento que el juez considere significativo en la medida en que de él puedan derivarse conclusiones relativas al hecho a probar».

7 Ver acuerdo municipal que obra a folio 157 del expediente.

8 Tesis planteada en el texto de la Prueba de los hechos de Michelle Taruffo y en la que se sostiene lo siguiente: (...) la inferencia probatoria no puede en ningún caso constituir por si sola la prueba del hecho; se trataría pues, de una probatio inferior que solo podría tener una función accesoria en el contexto de la valoración de las pruebas y que, en todo caso, tendría un grado de eficacia inferior al de la presunción...

La inferencia probatoria se utiliza para valorar las otras pruebas, pero no para ofrecer elementos de conocimientos relativos al hecho a probar...

9 Por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica.

10 Ver folios al 82 al 126 del expediente.

11 De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso a folios 127 al 139, la actora se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones Horizonte.

12 De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso a folios 127 al 139, la actora se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones Horizonte.