Sentencia 2013-00358 de julio 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 76-001-23-33-000-2013-00358-01

Nº Interno: 0106-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Santiago Arboleda Quiñónez

Demandado: Universidad del Pacífico.

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-074-2017

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Era procedente tachar de oficio el testimonio del señor Johnny Vivas solicitado por la parte demandante y, en esa medida no valorarlo por parte del a quo como plena prueba para demostrar la desviación de poder alegada?

2. ¿La Resolución 345-2012 de julio 31 de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo fue expedida con desviación de poder, toda vez que no fue producto del mejoramiento del servicio, sino por una supuesta persecución laboral y por móviles políticos por parte del rector y de los consejeros superiores de la institución universitaria?

3. ¿La hoja de vida del señor Santiago Arboleda Quiñónez es prueba suficiente para demostrar que el rector de la Universidad del Pacífico con la expedición del acto acusado, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley?

Primer problema jurídico

1. ¿Era procedente tachar de oficio el testimonio del señor Johnny Vivas solicitado por la parte demandante y, en esa medida no valorarlo por parte del a quo como plena prueba para demostrar la desviación de poder alegada?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el testimonio no puede ser tachado de oficio como sospechoso y, debe ser valorado como plena prueba, con base en los siguientes argumentos.

Tacha de testigos

El artículo 211 del Código General del Proceso, señala:

«[…] Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]»

Por su parte, el Consejo de Estado(8) ha señalado que únicamente las partes tienen la carga de advertir al juez sobre las condiciones de los testigos y tacharlos de sospechosos, toda vez que de permitirle al juez esta facultad, se desconocerían los derechos al debido proceso, contradicción de la prueba e igualdad de las partes.

Así mismo, la citada sentencia señaló que el testimonio sospechoso no debe ser desestimado de plano por el juez, por el contrario, debe ser valorado de manera rigurosa a efectos de determinar la credibilidad que aquellas puedan infundir. De lo anterior, se colige lo siguiente:

• La tacha de testimonios debe ser realizada por cualquiera de las partes a través de solicitud motivada cuando consideren que afectan su credibilidad o independencia.

• El testimonio sospechoso no debe ser desestimado per se, por el contrario, debe analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y refutar su dicho, si es del caso, con los demás medios de pruebas.

En el presente caso, se observa que el a quo en la audiencia de pruebas (fls. 176-179) practicó el testimonio del señor Jhonny Vivas Arboleda solicitado por el demandante, como consta a continuación:

«[…] TESTIMONIOS DE LA PARTE DEMANDANTE: pasa a rendir testimonio el señor Daniel Quintero Potes: No se encuentra presente Llamamos al señor Eusebio Camacho Hurtado. No se hizo presente. Ahora pasa a rendir testimonio el señor Jhonny Vivas Arboleda […]»

No obstante, en la sentencia de primera instancia tachó de sospechoso de oficio el testimonio del señor Johnny Vivas y no lo valoró. Textualmente, señaló (fls. 237-238).

«[…] De los testimonios recaudados en el proceso se encuentra el del señor Jhonny Vivas, en calidad de demandante de la parte actora «[…]» se observa del testigo citado (sic) tiene un proceso en contra de la Universidad del Pacífico, en el que alega un despido injusto del cargo de director de investigaciones, esta circunstancia afecta su credibilidad o imparcialidad en razón de sus sentimientos o intereses en relación con la parte, pueden conllevar a un beneficio de las pretensiones de la demanda ya que el testigo busca lo mismo en el proceso que adelanta contra dicho ente universitario, en ese orden de ideas el testimonio es considerado sospechoso por la Sala de decisión.

Por tanto, toda vez que el a quo no contaba con la facultad para tachar oficiosamente el testimonio del señor Johnny Vivas y, que no lo valoró en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, la Subsección procederá a valorarlo toda vez que constituye plena prueba para demostrar o desvirtuar la desviación de poder alegada.

En conclusión

En el presente caso toda vez que el a quo no valoró el testimonio solicitado en razón a que de oficio lo tachó como sospechoso, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se procederá a su valoración en conjunto con los demás medios probatorios de manera rigurosa, en la medida que constituye plena prueba.

Segundo problema jurídico

¿La Resolución 345-2012 de julio 31 de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo fue expedida con desviación de poder, toda vez que no fue producto del mejoramiento del servicio, sino por una supuesta persecución laboral y, por móviles políticos por parte del rector y de los miembros del consejo superior de la institución universitaria?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se probó la desviación de poder que la parte demandante invoca respecto a la Resolución 345-2012 de julio 31 de 2012, como procederá a explicarse.

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción en las universidades públicas.

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, textualmente, señala:

«[…] Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. […]»

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

El Consejo de Estado ha señalado(9) que en virtud de la autonomía universitaria reconocida a las entidades de educación superior, las universidades gozan de la prerrogativa constitucional de darse sus propias directivas y regirse por sus estatutos, lo que quiere decir que efectivamente pueden determinar dentro de sus normas internas, qué cargos pueden ser de libre nombramiento y remoción por el especial grado de confianza que implica su ejercicio, siempre que dichas disposiciones no contradigan los criterios señalados en la ley, ni atenten contra los principios generales del sistema de carrera administrativa, contemplados en el artículo 125 de la Constitución Política y en la Ley 909 de 2004.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción.

Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia, es la razonabilidad.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado(10) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

Declaratoria de insubsistencia del cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo, de la Universidad del Pacífico que ocupaba el demandante.

En el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo que desempeñaba el demandante en la Universidad del Pacífico(11) es de libre nombramiento y remoción. Así se desprende del artículo 16 del Acuerdo 001-2009 del ente demandado(12) «Por el cual se adopta el reglamento del personal administrativo».

«[…] ART. 16.—Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes:

1. Quienes desempeñen cargos de carácter académico-administrativo: Director académico, director general de investigación, directores de programa, departamentos y centros, directores de investigación, de biblioteca […]»

Por su parte, el artículo 17 del citado estatuto señala:

«[…] Provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. Estos empleos se proveerán discrecionalmente a través de un nombramiento ordinario, para desempeñar temporalmente o a término indefinido un cargo […]».

El artículo 22 ib., indica que el nivel directivo de la Universidad del Pacífico «[…] comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos […]»

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

Lo anterior conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas.

La desviación de poder alegada

Con base en lo precedente, el demandante alega que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no se pretendió el mejoramiento del servicio sino retirar a un excelente empleado que fue objeto de persecución laboral por parte del rector y el consejo superior de la Universidad del Pacífico.

Para probar dichas afirmaciones el demandante aportó como pruebas:

1. Su hoja de vida, la cual contiene los soportes de los estudios realizados y de la experiencia profesional (fls. 11 a 47).

2. Manual específico de funciones y competencias de la Universidad del Pacífico (fls. 6 a 10), en el cual, respecto del cargo de director académico, señala:

«[…] RESUMEN DEL CARGO

Dirigir, organizar, formular política y adoptar planes, programas y proyectos para contribuir con el desarrollo social, económico, educativo y tecnológico del país, en cumplimiento de la misión, visión y objetivos institucionales de la educación superior.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES

1. Asesorar a la rectoría en la formulación de las políticas universitarias sobre asuntos académicos y presentar propuestas sobre los procesos que desarrolle el área.

2. Adoptar o implementar, dirigir y controlar las políticas, los procesos, planes, programas y proyectos establecidos en la entidad que tengan relación con el área y adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento y aplicación y asesoría en todos los niveles institucionales, así como establecer sistemas o canales de información para su ejecución y seguimiento.

«[…]»

4. Dirigir, controlar, asesorar, coordinar, supervisar y evaluar el desarrollo de las actividades de los procesos académico-administrativos que conforman el área académica de la universidad.

5. Fomentar el desarrollo de procesos orientados al mejoramiento permanente de la calidad y eficiencia de los programas y servicios que ofrece la universidad.

6. Proponer, en coordinación con los programas, al consejo académico, la creación o modificación o supresión de programas académicos.

«[…]».

9. Representar y asesorar al rector en los asuntos académicos como instancia superior de los directores de programas y jefes de departamento, en las funciones que el rector le delegue.

«[…]».

12. Dirigir, organizar, realizar y desarrollar los procesos de seguimiento y autoevaluación para los diferentes programas y unidades académicas, según las políticas y de acuerdo con los instrumentos definidos por la institución, proponer las acciones de mejoramiento de la calidad que resulten del anterior proceso y orientar la ejecución de los mismos.

13. Presidir el comité académico por delegación del rector, en ausencia de éste […]»

Así mismo, se señalan como requisitos para el cargo mencionado los siguientes:

«[…] — No tener sanciones disciplinarias o penales vigentes.

— Poseer título profesional universitario.

— Título de formación avanzada o de pos grado en áreas afines al cargo y/o las equivalencias estipuladas en la norma vigente sobre la materia.

Experiencia.

— Tener experiencia en el ejercicio de funciones de dirección en el sector público o privado al menos tres años.

— Tener experiencia académica docente universitaria mínima de 3 años o haber sido rector, vicerrector o decano en propiedad durante al menos 1 año o haber contribuido en el desarrollo de la educación superior mediante publicaciones científicas, técnicas y/o humanísticas […]»

3. Oficio PJII-043-2014 de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos (fls. 457 a 475):

«[…] Según el precitado informe, la Universidad del pacífico, en el escalafón del ranking del nivel nacional, de las 121 universidades evaluadas y calificadas se ubica el lugar 119. De acuerdo a lo expuesto en el informe, el vergonzoso puesto que ocupa la universidad, es resultado de la pobre gestión y proceder arbitrario del rector. Se refiere en concreto, a graves irregularidades en la contratación, repartición de prebendas y la expedición de algunos actos administrativos violatorio de los estatutos y desconocer la autoridad del consejo superior. Resalta dicho informe, que de la pobre gestión administrativa de la universidad se desencadena fenómenos como la deserción de estudiantes. La universidad pasó de tener en el año 2011 2.600 a 1.500 a la fecha. Hace notar también el informe, el incumplimiento de las metas y proyectos establecidos en el plan de desarrollo institucional (PDI) para la vigencia 2013. Las metas iniciales esperadas eran del 71.63% y según el último informe presentado por el rector sólo se alcanzó el 56.68% […]»

4. Testimonio del señor Jhonny Vivas Arboleda, el cual, relató lo siguiente (fls. 176 a 179 y CD que contiene la audiencia de pruebas que obra a folio 170):

«[…] MAGISTRADO: Señor Johnny Vivas Arboleda, los hechos objeto de su declaración se contraen a establecer las circunstancias en que se produjo el acto administrativo por medio del cual se desvincula al señor Santiago Arboleda Quiñónez como director académico de la planta global de cargos de la Universidad del Pacífico. Así que por favor proceda a efectuar un relato de cuanto le conste directamente sobre lo indicado. CONTESTÓ: Bueno estoy enterado del caso, de su retiro, que al parecer por todas las demostraciones fue injusto. MAGISTRADO: Usted se da cuenta del retiro porque él le cuenta a usted, u otras personas le contaron a usted, o usted se encontraba al interior de la universidad trabajando, o en relación estrecha con la universidad para enterarse directamente del retiro del señor. CONTESTÓ: En el periodo de su retiro, era parte de la institución y hacía parte de la estructura administrativa de la institución. «[…]» PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si durante el desempeño del señor Santiago Arboleda Quiñónez como director académico de la Universidad del Pacífico, tuvo algún llamado de atención por sus superiores. CONTESTÓ: Contrariamente el señor Santiago Arboleda Quiñónez fue exaltado y era consultado por gran parte del profesorado y administrativo de la Universidad del Pacífico por su visión proactiva, por su visión conocedor de la región, por su visión académica, es decir, el doctor Santiago no tuvo llamados de atención ni por indisciplina, ni por falta académica, era hombre o es un hombre muy claro y muy conocedor del trabajo que hace «[…]» PREGUNTADO: Nos puede decir, como afectó a la universidad el retiro del señor Santiago Arboleda. CONTESTÓ. Afectó gravemente a la Universidad del Pacífico, por toda la proyección y experiencia que había en el ámbito nacional e internacional, todas las miradas y las contribuciones de las comunidades del Pacífico para que las sedes regionales como la de Tumaco, Guapí y la misma de Buenaventura, fueran realmente sedes universitarias, académicas, de hecho llegaron las comunidades para que se hiciera ese trabajo y el trabajo se empezó, al ser retirado el doctor Santiago las comunidades quedaron como un barco a la deriva «[…]» PREGUNTADO: Señor Arboleda (sic) en concreto, usted podría decirme porqué motivos el rector declaró la insubsistencia del doctor Arboleda y porqué le consta esa situación. CONTESTÓ: Definitivamente lo que me consta es que en términos del trabajo que se venía desarrollando, no era merecido un despido del doctor Santiago, los motivos que haya tenido el rector para despedirlos (sic) creo que son motivos personales del señor rector, pero no creo que hayan sido motivos en términos de desempeño académico. […]»

Por su parte, la Universidad del Pacífico, aportó las siguientes pruebas:

1. Actuaciones administrativas tales como: i) Contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre el demandante y la Universidad del Pacífico con los correspondientes soportes; ii) Contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la Universidad del Pacífico cuyos objetos consistían en «desempeñar en forma exclusiva las labores de director de investigación en el programa de sociología», en los años 2002 a 2003 y «prestar sus servicios como docente asociado tiempo completo del programa de sociología» en el año 2004; iii) Resolución 341-2011 por la cual fue nombrado en el cargo denominado de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo de la Universidad del Pacífico y iv) Resolución 345-2012, por la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante (cdno. 2).

2. A folios 89 a 130 del cuaderno principal, obra la hoja de vida con sus respectivos soportes del señor Luis Enrique Caicedo Restrepo, quien fue la persona que reemplazó al demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo de la Universidad del Pacífico.

3. Informe rendido bajo la gravedad de juramento por el rector de la Universidad del Pacífico (fls. 1 y 2, cdno. 4):

«[…] 1. El señor Santiago Arboleda, fue vinculado, por el suscrito con el propósito de ser mi coequipero y llevar las riendas del eje académico de la universidad.

2. En este reto académico que se emprendió desde el 1º de junio de 2011 y que tenía como meta principal en el plan de desarrollo institucional, el fortalecimiento del área académica, se establecieron tareas y metas que el doctor Arboleda, debía liderar.

3. En el transcurrir de su vinculación, el doctor Arboleda, no rindió en los términos esperados y su trabajo no cumplió con las expectativas depositadas por este servidor.

4. Además de existir un malestar generalizado por parte de la comunidad académica, por la división del claustro docente, que se dividió en un grupo que este lideraba, el cual se denominaba los sentipensantes.

5. Ante este estancamiento de la productividad académica de la universidad y por ser uno de los ejes principales del plan de desarrollo institucional, me vi en la obligación de prescindir de los servicios del doctor Arboleda.

6. Con el único fin de mejorar la prestación del servicio, se vincula al doctor Luis Enrique Caicedo Restrepo, profesional de las más altas calidades académicas en el contexto regional y nacional, con experiencia en cargos afines, como se vislumbra en la hoja de vida que se aporta al despacho.

7. Situación que fue muy bien recibida por la comunidad académica y que hoy rinde frutos en el eje académico de la universidad.

8. Carece de toda falsedad que el doctor Caicedo fue vinculado por fines políticos y de conspiraciones que el demandante pretende probar y creo que habla por sí solo la experiencia del actual director académico […]»

Valoración probatoria

— No obra prueba alguna que demuestre que el rector de la Universidad del Pacífico con la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante tuvo móviles políticos o burocráticos, es decir, el demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y que por tal razón, se apartó del buen servicio.

• En efecto, obsérvese que el señor Johnny Vivas Arboleda en su testimonio no da cuenta del presunto constreñimiento y presión por parte del consejo directivo de la Universidad del Pacífico hacia el rector de la institución como causa para declarar insubsistente el cargo del demandante, simplemente, se limita a señalar que obedeció a «motivos personales del rector», sin realizar ninguna especificación al respecto.

• Así mismo, de los documentos aportados no se demuestra la presunta conexidad entre el señor Luis Enrique Caicedo Restrepo, quien reemplazó al demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo y el consejo directivo de la Universidad del Pacífico.

Tampoco se probó que el consejo superior hubiera constreñido al rector para la declaratoria de insubsistencia del cargo del demandante y la designación del reemplazo; de manera que, no es posible señalar con contundencia que existe una relación directa entre esas manifestaciones y el acto de insubsistencia demandado, que permitan afirmar que se acreditó la desviación de poder en su emisión.

• Por el contrario, se observa que de las pruebas documentales aportadas únicamente se deduce el devenir rutinario del demandante en el ejercicio de su cargo, sin que demuestre las presuntas conductas de persecución laboral y personal alegadas, toda vez que no existen documentos que demuestren llamados de atención, descalificación laboral, ni el trato denigrante que haga presumir dicha situación.

— El señor Santiago Arboleda Quiñónez no probó el desmejoramiento del servicio.

• En primer lugar, se observa que el señor Johnny Vivas Arboleda en su testimonio no especifica en que consistió la afectación del servicio con la declaratoria de insubsistencia del demandante, se limitó a señalar aspectos que a su juicio generaron un presunto traumatismo en la aplicación de políticas administrativas y académicas de la Universidad del Pacífico, en la implementación de programas en municipios del departamento del Valle del Cauca.

• Así mismo, el Oficio PJII-043-2014 expedido por la Procuraduría General de la Nación, no lleva a la convicción del desmejoramiento del servicio alegado, toda vez que da cuenta de presuntas irregularidades en la que incurrió el rector de la Universidad del Pacífico respecto a: i) la convocatoria pública de méritos para proveer plazas de docentes y, ii) celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

Cabe aclarar que este oficio se fundamentó a su vez en un informe de gestión del año 2013 realizado por la delegada del Gobernador del Valle del Cauca ante el consejo superior de la Universidad del Pacífico, que no fue aportado al expediente y del cual se colige que hace referencia a la gestión administrativa del rector de la universidad, no de las falencias en la prestación del servicio del señor Luis Enrique Caicedo Restrepo, quien reemplazó al demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo.

Además de lo anterior, el demandante no probó que el señor Luis Enrique Caicedo Restrepo, nombrado en su reemplazo no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo.

Corolario, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resulta necesario que se presenten los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho.

Una decisión en contrario llevaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

Por tanto, del acervo probatorio se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo de la Universidad del Pacífico, fue producto de la facultad discrecional con que contaba el rector de la institución educativa, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Aunado a ello, porque las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la Universidad del Pacífico, toda vez que tenía como funciones las de «[…] Dirigir, organizar, formular política y adoptar planes, programas y proyectos para contribuir con el desarrollo social, económico, educativo y tecnológico del país, en cumplimiento de la misión, visión y objetivos institucionales de la educación superior […]» y en esa medida se encuentra razonada la voluntad del ente universitario plasmada en el acto administrativo demandado.

En conclusión

El demandante no probó que la decisión discrecional de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado director académico, código 0060, grado 18, nivel directivo de la Universidad del Pacífico tuvo origen en móviles políticos y burocráticos como lo invoca y, no en el mejoramiento del servicio, toda vez que no basta con las simples afirmaciones, se deben aportar al proceso o practicar las pruebas para demostrar dicha situación.

Tercer problema jurídico

¿La hoja de vida del señor Santiago Arboleda Quiñónez es prueba suficiente para demostrar que el rector de la Universidad del Pacífico con la expedición del acto acusado, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La hoja de vida del demandante no es prueba suficiente para demostrar que la administración desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional, como procede a explicarse.

A pesar que el demandante aportó su hoja de vida, de la cual se concluye que cuenta con una alta preparación académica, que no posee sanciones penales y disciplinarias, ni llamados de atención en el ejercicio del cargo, el Consejo de Estado(13), ha señalado, que este hecho por sí solo no otorga estabilidad, toda vez que son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Al respecto:

«[…] En síntesis, el señor Cardona Márquez contaba con las condiciones necesarias para ocupar el cargo que venía desempeñando la demandante; en ese sentido, no es suficiente aducir, endilgar o menospreciar las calidades de la persona que la reemplazó sin antes demostrar que efectivamente con su remplazo se deterioró el servicio; ya que si bien, puede que no tenga la misma formación académica, éste no es impedimento para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la administración.

Vale decir también sobre este tópico en particular, que las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario […]»

Sumado a lo anterior, el demandante no probó que la persona nombrada en su reemplazo no cumple con los requisitos para el desempeño del cargo para demostrar el desmejoramiento del servicio.

En conclusión

Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hoja de vida sin llamados de atención en el ejercicio del cargo no es prueba suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional. En el presente caso, el demandante no aportó prueba adicional de las cuales se pueda deducir la desviación de poder alegada.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(14) en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia a cargo del señor Santiago Arboleda Quiñónez a favor de la entidad demandada, porque si bien resulta vencido en esta instancia, la entidad demandada no intervino en el trámite de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida el 21 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Santiago Arboleda Quiñónez contra la Universidad del Pacífico.

2. Sin condena en costas en segunda instancia.

3. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2015, número interno 31662.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2012, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno 0556-2011.

10 Sentencia T-372 de 2012.

11 La Universidad del Pacífico, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 65 de 1988, es «un establecimiento público nacional de carácter docente con personería jurídica y autonomía de educación nacional»; y la Constitución Política de 1991 le otorgó el régimen especial de ente universitario autónomo del orden nacional.

12 http://www.unipacifico.edu.co:8095/unipaportal/documentos/acue0012009.pdf

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 29 de noviembre de 2012, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 1781-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2012, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1205-2010; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014.

14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.