Sentencia 2013-00381 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Proceso: 25000 2342000 2013-00381 01 (1147-2014)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jacqueline Gómez Cuervo

Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, DIAN.

Asunto: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. El empleado debe estar nombrado en propiedad e inscrito en carrera administrativa

Bogotá, D.C., de trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con los cargos que se formulan en el escrito de apelación, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala, se circunscribe a establecer si la demandante es beneficiaria del reconocimiento de la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en el desempeño del cargo de gestor II, código 302, grado 02 de la división de gestión jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

La Sala para el resolver el problema jurídico que se ha planteado desarrollará la siguiente metodología: en primer lugar se analizarán las normas que consagraron el derecho a percibir la prima técnica, en segundo lugar, se revisará lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia en el punto específico del requisito de estar en propiedad el empleado para hacerse acreedor a la mencionada prima. En tercer lugar y teniendo como guía las normas que regulan la prestación y lo que la jurisprudencia ha decantado sobre el punto en estudio, se verificará el caso concreto de la demandante para determinar con la prueba allegada al proceso si cumple la condiciones de estar inscrita en carrera administrativa, esto es, en propiedad en el cargo, para hacerse acreedora al reconocimiento de la prima técnica.

1. Requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. El caso de la DIAN.

De conformidad con lo señalado por el artículo 2º del Decreto-Ley 1661 de 1991, uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es la formación avanzada y la experiencia altamente calificada. Además, se tendrían en cuenta requisitos superiores a los exigidos como mínimo para el ejercicio del cargo respectivo. En concreto, el supuesto indicado se reguló así:

“(…) Criterios para otorgar la prima técnica (…).

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) (…).

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite”.

Posteriormente, mediante el Decreto 2164(11) de 1991, se reglamentó de manera parcial el Decreto-Ley 1661 de 1991, en los siguientes aspectos:

a. La prima técnica por este concepto se predica frente a personas que desempeñan cargos en propiedad, en los niveles ya referidos.

b. El título de formación avanzada puede reemplazarse por 3 años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios.

c. Por título universitario de especialización se entiende el obtenido en estudios de postgrado, durante mínimo un (1) año.

Como se observa, es requisito sine qua non que el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo para ser beneficiario de la prima técnica.

Ahora, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica. La norma dice lo siguiente:

“ART. 7º—De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto.

En ejercicio de esta facultad el director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expide la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, y con ella se establece el procedimiento para otorgar la prima técnica.

Antes de señalar los aspectos principales del mencionado acto, es conveniente advertir que en vigencia del artículo 1º del Decreto 1661 de 1991 tenían derecho a la prima técnica los funcionarios y empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, por su parte, dispuso que “(…) Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de (…) unidades administrativas especiales, en el orden nacional (…)” y en el artículo 4º (…) tendrán derechos a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad (…), normas estas de las cuales no cabe duda que los empleados o funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando acreditaran desempeñar en propiedad, cargos de niveles ejecutivos, asesor o director y los demás requisitos legales, podían acceder al beneficio de la prima técnica.

Ahora bien, a través de la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, en relación con el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, se desarrollaron los siguientes elementos:

a. Los requisitos para acceder al beneficio son adicionales a los exigidos para el cargo que se ocupa, requiriéndose además un desempeño meritorio. Así lo dispone los artículos 1º y 4.1.

b. Por experiencia se entienden los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas en el ejercicio profesional, en el sector público y privado, y como independiente según el artículo 5.4.a, que agregó:

“(…) Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario, (…Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales). En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de los estudios universitarios en el sector privado en sector privado o público, caso en cual deberá ser calificada por el director (…)”.

c. La formación avanzada implica la realización de estudios de educación formal por un término mínimo de 1 año, la obtención de títulos oficiales o convalidados en la modalidad de carrera universitaria, postgrado, especialización, magíster y doctorado siempre que sean ulteriores a la formación profesional.

La anterior resolución se derogó con la expedición de la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1985, que dice:

“ART. 1º—CAMPO DE APLICACIÓN DE PRIMA TÉCNICA. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias:

1. Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o

2. Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad (…)”.

El artículo 4º sobre la prima técnica por formación avanzada dijo:

“ART. 4º—PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA (…) Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones.

A. EN CUANTO A LA EXPERIENCIA.

Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios (…)”.

El régimen de la prima técnica previsto en el Decreto-Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, se modificó por el Decreto 1335(12) de 22 de julio de 1999, con el objeto de ajustarlo, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; con esta normativa se restringió el acceso a la prima técnica y se dispuso que solo serían beneficiarios de ella quienes se encuentren nombrados de manera permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, contemplando así mismo un régimen de transición para los funcionarios a quienes ya se les hubiese reconocido.

A su turno, a través del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999, se estableció el régimen salarial y prestacional de la DIAN y la prima técnica se reguló en los siguientes términos:

“(…) ART. 2º—PRIMA TÉCNICA. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del director general de la entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos:

1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la dirección general, de las secretarías, direcciones, oficinas, subdirecciones, subsecretarías, direcciones regionales, administraciones y divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto. El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática.

2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial.

El director general de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

PAR. 1º—Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.

PAR. 2º—Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas (…)”.

En ejercicio de las facultades conferidas en la disposición anterior, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, por medio de la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse:

“(…) los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios…”(13).

Para el año 2003, se expide el Decreto 1336 de 27 de mayo, “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado”, y con él se introduce una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de reconocimiento de la citada prestación y solo quedó para los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos. De lo anterior, se observa que el nivel profesional fue excluido de la prima técnica. Dice la norma:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”.

Finalmente, el artículo 1º del Decreto 2177 de 2006, por el cual se modificó el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, que a su vez fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1995, señala que para adquirir la prima técnica se requerían 5 años de experiencia altamente calificada y que no era válido compensar el título de formación avanzada por experiencia.

2. La jurisprudencia.

En este punto del análisis y teniendo en cuenta la metodología indicada, la Sala se permite traer a colación las consideraciones consignadas por la Sección Segunda, en pleno, en la sentencia(14) de unificación proferida el 19 de mayo de 2016, en donde se dijo lo siguiente:

“[…] La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asume el conocimiento con la finalidad no solamente de proferir fallo de segunda instancia para el caso en concreto, sino para emitir la respectiva sentencia de unificación jurisprudencial, relacionada con las controversias existentes respecto inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992(15).

En razón de lo anterior, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta corporación ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En efecto, esta Subsección en la sentencia del 10 de octubre de 2013, expediente 0375-13, C.P. Gustavo Gómez Aranguren precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (D. 2117/92, art. 116) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, porque el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014(16), se rectificó la anterior tesis, para concluir que el citado artículo 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos. Dijo así la referida providencia:

“(…) En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992(17) fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. TRANS. 20.—El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en administración pública o derecho administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

Fue así como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 dispuso que la planta de personal de esta última entidad debía recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporación automática e inscripción en carrera de los funcionarios respectivos(18).

En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política (D. 2117/92), los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

De esta forma, encuentra la Sala que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto la actora tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido.

(…)”.

Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos —y primero que se debe verificar— de la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad(19), es decir, que está inscrito en carrera administrativa.

En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos:

El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992(20), norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso:

“ART. 116.—PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.

Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección.

Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta” (resaltado de la Sala).

De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades(21) se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional(22) y departamental de la administración(23), en los siguientes términos:

“Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.

De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (Constitución, arts. 13 y 209).

La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades”(24).

Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado(25) “incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática”(26)”.

Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.

En conclusión, al aplicar dichos postulados al caso del sub lite, para la Sala resulta claro que la actora no podía reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla (D. 2117/92, art. 116) es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política y al derecho de igualdad en el acceso a la función pública.

Así las cosas, como la señora Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal no logró demostrar el desempeño del cargo como profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 en propiedad, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas […]”.

Se concluye de la lectura y análisis de la sentencia de unificación citada que el sustento de la carrera administrativa y su inscripción está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, en tal virtud la verificación de los requisitos y la utilización de los mecanismos idóneos para la selección de las personas, se constituye en elementos fundamentales de la función pública, en tanto que con ellos se busca determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

Igualmente se concluye que para efectos de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requiere que el empleado se encuentre inscrito en la carrera administrativa(27) de la entidad o, lo que es lo mismo, estar desempeñando el cargo en propiedad.

3 El caso concreto de la demandante. Las pruebas.

Siguiendo con la metodología indicada al comienzo de las consideraciones y con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, luego del estudio de la normatividad que consagra la prima técnica y la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda de la corporación, corresponde a continuación efectuar el análisis y valoración de la prueba documental que obra en el expediente y de ahí establecer si la demandante se encuentra en el supuesto fáctico decantado por la jurisprudencia, esto es, estar inscrita en carrera administrativa.

Pues bien, la Sala valora cada una de las pruebas allegadas y que conforman el proceso de la demandante encontrando que la misma se vinculó a la entidad el 24 de abril de 1992 y que en la actualidad se encuentra ubicada en la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, así lo informa la certificación que se puede consultar al folio 53 del expediente. En este documento mencionado, se consignó lo siguiente:

“…Que de conformidad con el artículo 34 de la ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa.

Que revisada la historia laboral respectiva, se encontraron actas de incorporación efectuadas de conformidad con las disposiciones que se transcribe a continuación:

“ART. 116.—Decreto 2117 de 1992. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional…”.

De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 1 de junio 1 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la entidad.

“ART. 2º—Decreto 1267 del 13 de julio de 1999 (transitorio) INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL. Para efectos de la incorporación a la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se realizará a más tardar en los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedarán automáticamente incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o a su equivalente e incluidos en el registro de carrera de la entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva”.

De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 1 de agosto 1º de 1999 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la entidad.

“ART. 5º—Decreto 4051 del 2008. INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL”. Para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se establecen en los artículos 2º y 3º del presente decreto se realizará dentro de los treinta (30) días siguiente a su vigencia, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera de la DIAN, quedará automáticamente incorporado, sin requisitos adicionales, al cargo equivalente a aquel del cual es titular, para lo cual únicamente deberá suscribir el acta de posesión respectiva”.

De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 6 de noviembre 4 de 2008 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la entidad…”(28)

De lo anterior, se llega a la conclusión de que no está demostrada la inscripción de la actora en la carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como producto de un concurso de méritos, lo cual es requisito sine qua non para hacerse acreedora a la prima técnica, y si bien en la certificación cuya parte pertinente, se transcribió, se informa que los funcionarios de esa entidad quedaron automáticamente incorporados e incluidos en ella, sin formalidad alguna, de acuerdo con lo señalado por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, el artículo 2º del Decreto 1267 de 1999 y artículo 5º del Decreto 4051 de 2008, la afirmación allí contenida no es de recibo para la Sala, toda vez que esas disposiciones son contrarias al artículo 125 de la Constitución Política que prevé el acceso y permanencia en los cargos públicos a través del sistema de méritos, es decir a través de la aprobación de las diferentes pruebas que conduzcan a la obtención de la calificación más alta para ser designada en el cargo de carrera administrativa al cual se esté aspirando.

Las normas que permiten el acceso a la carrera administrativa sin que previamente se haya surtido el trámite legal para el efecto son inconstitucionales y desnaturalizan el procedimiento para el efecto, ya que de esa manera no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.

Por lo anterior, los derechos que se derivan de la carrera administrativa como la estabilidad laboral, no se originan de la sola inscripción, sino de que la misma se lleve a cabo como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la igualdad de todos los aspirantes en la competencia, y que una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En este orden de ideas resulta claro que la actora no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho de igualdad en el acceso a la función pública.

Por tanto, como la actora no logró probar el desempeño del cargo en propiedad e inscrita en carrera administrativa, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

En consecuencia, y por las anteriores razones, se confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 26 de septiembre de 2013, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Jacqueline Gómez Cuervo contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y déjense las constancias de rigor.

Aprobado en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

11 Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1661 de 1991.

12 Por el cual se modifican los artículos 3º y 4º del Decreto 2164 de 1991.

13 Artículo 4.A.

14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en pleno, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 de mayo de 2016. Demandante: Yolima de los Ángeles Ramírez Bernal. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

15 Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias.

16 Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

17 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”.

18 “Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992.

‘ART. 116.—Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.

Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección.

Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta (resalta la Sala)”.

19 El artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 dispone: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

20 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”.

21 Véase las sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial.

22 Ley 61 de 1987, artículo 5º: Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso. Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la carrera administrativa.

23 Ley 27 de 1992, artículo 22. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el Decreto 583 de 1984, Ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988.

“Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma”.

24 Sentencia C-030 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía.

25 Véase la sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 2619-14, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

26 Consejo de Estado, Sección 2ª, Sentencia 4577 del 8 de junio de 1992, M.P. Clara Inés Forero de Castro. Así mismo, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas y del 16 de julio de 1998, expediente 12429, M.P. Clara Inés Forero; igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 5 de septiembre de 2002, M.P. Alberto Arango Mantilla y Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2003-00165 del 8 de mayo de 2003, M.P. Jesús María Lemos (acción popular).

27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERA: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D.C., 19 de enero de 2017, expediente 25000 2325000 2912-01123 01 (2714-2015). Demandante. Carlos Arturo Vargas Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional, DIAN.

28 Folio 68.