Sentencia 2013-00387 de octubre 21 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 730011102000201300387 01

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Proyecto registrado. 20 de octubre de 2015.

Aprobado según acta 88 de la fecha

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala tiene competencia para conocer en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia sancionatoria dictada por la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto los numerales 3º del artículo 256(22) de la Constitución Política y 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996(23); y por hallarse acreditada la calidad de funcionario del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado.

Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 2 del 1º de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:

“De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 2 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela(24) (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Del caso en concreto. La ley instrumental disciplinaria, Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002, establece como falta disciplinaria que por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente, el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes(25).

Además de lo anterior, una de las principales obligaciones incluidas en la reglamentación ética de todo servidor judicial, es actuar con presteza y objetividad en los diferentes diligenciamientos que le correspondan, de tal manera que no hacerlo, más allá de la desazón que se suscita en la comunidad, conlleva a investigación disciplinaria y eventual reprensión disciplinaria. Pero para poder predicar que existe fundamento en orden a enfilar acusación en relación con un servidor judicial, se debe ante todo tener por establecido que éste ha incursionado, bien deliberadamente o por negligencia, en la causación de una conducta contraria a derecho, esto es, rebasando los lineamientos éticos a que está sujeto todo servidor.

Pues bien, se sancionó al doctor JORGE ENRIQUE PÁEZ GARCÍA, por haber inobservado el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, al incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

(…).

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Naturalmente deben las disposiciones en referencia leerse y aplicarse de cara a los hechos investigados, es decir, en consonancia con la imputación fáctica, a cuya base tiene que articularse el artículo 182 del Código Penal, que establece lo siguiente:

“ART. 182.—Constreñimiento ilegal. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses”.

De ese modo se configura claramente el entramado normativo y fáctico en torno al cual a la Sala le corresponde el análisis in integrum de la conducta desplegada por el disciplinado y que no logró justificar no obstante sus alegaciones y la prueba que para tal efecto deprecó.

La cuidadosa exploración de los elementos materiales de prueba incorporados al expediente a lo largo de la investigación, muestran con indiscutible claridad una sólida plataforma inculpatoria compuesta fundamentalmente por fuertes piezas testimoniales, reforzadas por significativos elementos indiciarios.

No ve la Sala que el texto o la transliteración de la grabación de la conversación que de manera subrepticia obtuvo la señora Jennifer Xiomara Cruz González(26), pueda ser tomada en consideración para la formulación del correspondiente juicio de responsabilidad disciplinaria, por dos potísimas e indescartables razones: (i) fue incorporada a la foliatura, no solo con posterioridad al cierre de investigación (feb. 11/2014)(27), sino 29 días después de proferido el fallo sancionatorio de primera instancia; (ii) se obtuvo con violación al derecho a la intimidad del juez JORGE ENRIQUE PÁEZ GARCÍA, y no es posible que una prueba vulneratoria de un derecho fundamental le sea oponible a quien precisamente padeció las consecuencias del acto arbitrario, es decir, enrostrársela a quien se le conculcaron sus derechos, para demostrarle su responsabilidad.

Si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde hace mucho tiempo ha sostenido que “la prueba haya sido allegada luego de haberse clausurado la investigación carece de relevancia bajo la consideración de que fue ordenada dentro del término de instrucción”, de tal suerte que “el allegamiento de la prueba con posterioridad al cierre investigativo no afecta la facultad de la defensa para su controversia, contando para ello con la totalidad de la fase de juzgamiento”(28), tal estimación no considera la Sala que en sus exactos términos acabe de ensamblar dentro de la dinámica y mecánica del sistema procesal disciplinario, cuando en el caso concreto la prueba —habiendo sido ordenada por el instructor mediante auto para mejor proveer(29) del 21 de octubre de 2014(30)— sin embargo arribó al proceso restando ya muy pocas posibilidades, en términos de controversia real y tutela judicial efectiva, para un cabal y garante ejercicio contradictorio.

Por lo demás, aunque la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde su Sentencia 1634 de 1988(31), ha reiterado una muy definida línea jurisprudencial entre la cual se cuentan las sentencias 7926 de 1994, 9579 de 1996, 10656 de 2000, 13255 de 2000, 15623 de 2001 y 15119 de 2001, en el sentido de que cuando la víctima, siendo destinataria, por ejemplo, de una llamada extorsiva, es quien preconstituye la prueba para demostrarla, no necesita autorización judicial para grabar, filmar, etc., existen sin embargo sentencias paradigmáticas —emblemáticas además— en sentido abiertamente contrario como la SU-159 de 2002(32), la T-233 de 2007(33) y la C-591 de 2005, a través de las cuales ha trazado por lo menos cuatro contundentes parámetros: (i) En todo caso, lo fundamental es que una prueba obtenida de ese modo, no puede ser valorada ni usada “cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad”; (ii) “el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente”; (iii) la grabación de una conversación que se hizo sin el consentimiento del procesado, vulneró el derecho a la intimidad y en esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada; (iv) “Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal”.

Así las cosas, si en los términos de los doctrinantes de otros tiempos, repugnaría a la consciencia testificar contra la familia o los amigos, sería de concluir que al enemigo acérrimo —como dice Rafael Augusto Feria, que eran María Odilia Olmos Valencia y Jennifer Xiomara Cruz González— también le repelería favorecer a su adversario.

Desde ese punto de vista, algunas notas importantes hay en el testimonio de María Odilia Olmos Valencia, que le irrogan credibilidad y que hacen que sobre ella recaigan más razones para creerle que para no creerle, como quiera que no obstante no ser la perjudicada directa y no mantener unas deseables relaciones con aquella, tuvo la entereza de denunciar los hechos —particularmente la amenaza— y el subsiguiente valor civil de ratificarla, sin reparar en que no se descartaba la posibilidad de que le sobrevinieran consecuencias.

La amenaza, entonces, con la cual el infractor acompañó la “solicitud” de préstamo —pues la exhortación per se al préstamo vendría a ser inane en el ámbito disciplinario— resulta en parte demostrada por la testificación de María Odilia Olmos Valencia, desde luego de acuerdo con la metodología de la conjunción material plena, cuya dinámica impone un examen articulado de todos y cada uno de los elementos probatorios concurrentes, de tal modo que los unos llenen los vacíos de los otros, prestándose un auxilio recíproco.

De ahí que de un conjunto de aquellos que la doctrina denomina testigos singulares de diversidad acumulativa, esto es, testimonios que referencian momentos diferentes de la acción —unos anteriores, otros coetáneos y otros posteriores— sea dable esperar una satisfactoria reconstrucción histórica de los hechos, justamente como acontece con el testimonio de María Odilia Olmos Valencia, si a sus aseveraciones se le hace la sumatoria dialéctica de los demás testimonios, esto es, de Aida Natalia Rivera (actual oficial mayor del juzgado), Amanda del Pilar Guzmán (fiscal que interactuaba permanentemente con los protagonistas del conflicto), Alexy Carolina Triana (que también hizo préstamos recíprocos con el juez), Rafael Augusto Feria (quede algunos datos del asunto entre el juez y su empleada conoció) y la propia Jennifer Xiomara Cruz González, que no obstante su condición de ofendida o perjudicada, mantiene la condición de testigo, susceptible por lo tanto de ser sometida a la sana crítica, como debe hacerse con todos los medios probatorios.

El testimonio de María Odilia Olmos Valencia, “de oídas”, auditu alieno o indirecto y no tanto como la prueba de referencia en el sentido en que en la actualidad la asume el sistema penal acusatorio(34), encuentra convalidación plena en la propia fuente de origen —Jennifer Xiomara Cruz González— y en el hecho indicador consistente en la exclusión que de ella se produjo del despacho judicial por orden del juez que había proferido la amenaza.

En términos de Vincenzo Manzini(35), uno de los más consultados exponentes de la doctrina probatoria clásica, “la exclusión de estos testimonios menoscabaría la prueba de los delitos y a menudo haría imposible el descubrimiento de la verdad”. Y eso debe ser así en el caso concreto, pues dada la modalidad comisiva de la conducta y los medios comisivos empleados —una pareja entre la cual se planteaba muy personal interrelación e interacción, a nivel incluso de núcleo cerrado y que evolucionó sin ningún tropiezo hasta cuando sobrevinieron los desacuerdos, aflorando el sentimiento de la ingratitud— no era de esperar que hubiesen testigos de excepción, es decir, terceros presenciales directos de la amenaza.

Por eso considera la Sala que si aspectos de tan estrecha interrelación personal por vía indirecta finalmente trascendieron del ámbito privado al dominio de terceros —en este caso María Odilia Olmos Valencia— y ello es corroborado a partir de la fuente por todo un engranaje de testigos, cada uno revelando momentos distintos de la acción, razones no hay para no creerle a la testigo central un señalamiento grave, de tan señalada magnitud por las repercusiones que tenía la potencialidad de desencadenar, y que sin embargo tuvo la capacidad de reiterar una y otra vez.

Como claramente puede concluirse, la Sala —por razones que tienen que ver con la exclusión probatoria por motivos inconstitucionalidad— no toma la grabación de la conversación sostenida entre el disciplinable y Jennifer Xiomara Cruz, como fuente inculpatoria, ni tampoco —como lo plantea el recurrente— edifica el juicio de responsabilidad disciplinaria tomando como base el solo testimonio único de la ofendida, pues pieza angular en el entramado inculpatorio lo constituye el testimonio de María Odilia Olmos Valencia, en quien la Sala ha visto que concurren los atributos del testimonio clásico.

De la culpabilidad. Conocer los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria, no es otra cosa que conocer los hechos que integran la conducta descrita en la ley. Querer la realización, o elemento volitivo del dolo es la manifestación de la voluntad que permite realizar la conducta, a pesar del conocimiento de lo que se hace y llevarla a efecto. Conocer los hechos que se quieren realizar, idearlos permite a la persona motivarse en ese sentido, y en otras ocasiones abstenerse de ello, por ello la conducta reseñada fue desplegada de forma voluntaria, pues a pesar de tener pleno conocimiento de la ilicitud de la misma, el Juez encartado materializó lo que había anunciado en la amenaza al sentirse defraudado en su confianza por la empleada subalterna.

El dolo, como lo ha concebido desde tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia en el campo penal, es mucho más que conocimiento y querer: implica, conciencia de la antijuridicidad, y por eso desde cuando en los tipos de prohibición se incluyeron ingredientes normativos (jurídicos y extrajurídicos) y subjetivos (que impulsaron el concepto de dolo neutro o acromático en la sistemática finalista), la interpretación de la conducta dejó de ser algo más que un problema relacionado con la simple constatación de la exteriorización de una conducta.

De ahí que aun cuando es importante el qué tanto quiso o deseó el autor el resultado disvalioso, de indudable trascendencia es el hecho que lo realizó con conocimiento pleno de su antijuridicidad, es decir, de su ilicitud sustancial en tanto que la observancia de reglas de juego limpio —fair trial— el acatamiento de primerísimos deberes de sujeción y control es algo inmanente, consustancial y conditio sine qua non a su función de juez.

De la ilicitud. Por lo tanto, la inobservancia del citado deber funcional (153-1) y la incursión en la falta gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 —que se traduce finalmente en un incalificable abuso de poder y la puesta en escena de interrelaciones oficiales totalmente inadecuadas— orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas reprochables por la ley disciplinaria, no siendo el desconocimiento formal del deber en cuestión el causante del reproche disciplinario, sino la ilicitud que debe afrentar en forma grave las reglas de sujeción a que está sometido en este caso, cuando se le encargó administrar justicia, afectación en esta magnitud materializada con su comportamiento desconocedor del trámite previsto en la ley, por lo que su conducta trascendió a la lesividad del deber funcional y por eso es objeto de reproche disciplinario por parte de esta Jurisdicción.

Dosimetría de la Sanción. Siendo ésta la consecuencia de haber encontrado una conducta típica, ilícita y culpable, habrá de confirmase la sanción impuesta por la Sala de primera instancia pues está acorde con lo reglado en el Código Disciplinario Único, en el artículo 44(36), que en forma taxativa, previó que para las faltas gravísimas dolosas procede únicamente la Destitución e inhabilidad general.

Y como se dijo en el presente caso, la falta imputada por la Sala de primera instancia, es gravísima y se produjo a título de dolo,

La gravedad del hecho o de la conducta debe ser interpretada en función del momento histórico y según las valoraciones ético sociales de ese momento(37), y por eso, más allá del impacto individual que produjo, muy en cuenta debe tenerse en la ponderación, la enorme lesividad que —mediatizada e hiperbolizada por medios masivos de comunicación social— produce a una institución de la justicia en crisis.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual sancionó al doctor JORGE ENRIQUE PÁEZ GARCÍA, en su condición de Juez Octavo Penal Municipal de Ibagué con funciones de control de garantías, DESTITUCIÓN E HABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva anterior.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que NOTIFIQUE la presente decisión, conforme a lo dispuesto en la ley a todos los sujetos procesales, para lo cual se otorga un término de 10 días libres de distancia Notifíquese y cúmplase.»

22 ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley.

23 ART. 112.—Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura

24 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez.

25 ART. 196.—Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.

26 Folios 198 a 205, c.o.

27 Folio 36, c.o.

28 Sentencia 32314 del 11 de noviembre de 2009, Magistrada María del Rosario González.

29 BINDER, David y BERGMAN, Paul, Fact Investigation, From Hypothesis to Proof, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1984, pág. 62:

“Pero también debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es así en buenos principios (KIELMANOVICH, Jorge, Medios de prueba, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993) y existen en nuestro país casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba. Hay también razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello. En efecto, en el juicio ordinario —cuya extrema lentitud es de público y notorio conocimiento— los hechos pueden haber variado con el transcurso del tiempo. En el amparo la naturaleza sumarísima del procedimiento pudo haber producido una omisión probatoria —a juicio del que debe decidir— que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestión corresponde a un juicio ordinario. A la inversa, es cierto que más de una vez el tribunal se preguntará si debe “dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado” y también lo es que cada instancia sucesiva es más renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Los tribunales de alzada tienen por lo general una cierta inclinación, instintiva y de principio a aceptar la versión de los hechos que han determinado los jueces inferiores. Confían más en ellos”.

30 Folio 125, c.o.

31 16 de marzo, Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga.

32 Caso del “miti.miti”, Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

33 Caso del Gobernador del Casanare, Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.

34 Según el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

35 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Chile-Buenos Aires, EJEA, 1951, pág. 255.

36 “ART. 44.—CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima…”.

37 ZIFFER, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, ad hoc, Buenos Aires, 1ª edición, 1996, pág. 109.