Sentencia 2013-00404/1271-2015 de septiembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 520012333000201300404 01

No. Interno: 1271-2015

Actor: Gilberto Bolaños Arturo.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Determinar si el procedimiento disciplinario fue el adecuado; y, si se desconoció la causal de exclusión de responsabilidad.

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS «II. Consideraciones.

Planteamiento del problema jurídico.

Le corresponde a la Sala, acorde con los planteamientos del recurso de apelación, establecer: i) si la conducta reprochada al señor Gilberto Bolaños Arturo se calificó de manera indebida; ii) si se le vulneró el debido proceso porque el proceso disciplinario que se adelantó en su contra debió adelantarse por el procedimiento ordinario y no por el verbal; y, iii) si existió una causal excluyente de responsabilidad.

Para el efecto, la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por el demandante.

2.1. Resolución del primer problema jurídico relacionado con la calificación a la falta imputada.

Alega el apoderado del actor, que dentro del proceso disciplinario se le debió calificar su conducta con la falta grave que se encuentra descrita en el literal c) numeral 20 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, la cual hace referencia a la demora injustificada a la autoridad competente de los bienes y equipos de la Policía Nacional, mas no, con la falta gravísima establecida en el literal c) numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que tiene que ver con la aplicación o uso diferente a los bienes de la Policía Nacional que fueron puestos bajo su responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala necesario estudiar, en primer lugar, la conducta reprochada; en segundo lugar, la falta que le fue endilgada al señor Gilberto Bolaños Arturo y la que pretende que le sea aplicada; y por último, concluir si en efecto se cometió una irregularidad en la calificación de la falta imputada.

i) De la conducta cometida y reprochada.

El 21 de septiembre de 2010 el Jefe del Almacén de Armamento de la Seccional de Investigación Criminal DECAU presentó una novedad al Jefe Seccional en el que indicó lo siguiente:

“(…) el día 21 de septiembre de 2010, siendo las 09:20 horas aproximadamente donde como jefe de almacén de armamento de la Seccional de investigación SIJIN DECAU me dispuse a pasar revista al material de guerra que se encuentra en el armerillo de la Seccional y en esta se encuentran armas dejadas a disposición de la Fiscalía por diferentes delitos, al revisar las evidencias se observó en la caja de cartón distinguida con el rotulo número 190016000602200902646 de fecha 10-12-09, horas 18:00 persona sindicada José D. Mosca Muñoz por el delito artículo 365 CP. la cual aloja los siguientes elementos: 01 pistola Pietro Beretta Modelo 92 FS calibre 9mm, numero serial borrado, acabado acerado de origen italiano, con 01 cargador metálico y 09 cartuchos cal 9mm, rotulo firmado por el señor Juan C Sanabria Gallego (…) al verificar su interior se encuentra vacía, es de anotar que el procedimiento de revista se realizó en presencia del señor Agente Víctor Hugo Murcia Medina, de igual manera se le informa al comandante de guardia de turno el señor patrullero Phanor Alberto Salazar Arredondo, quien manifestó haberle recibido del comandante de guardia al Patrullero Gilberto Bolaños Arturo, el cual había realizado el primer turno, de quien le habían comentado tenía una pistola de similares características a la referida en el rotulo, con miras a obtener más información al respecto se llamó al señor Patrullero Diego Alejandro Ríos, el cual hasta hace unos días se desempeñó como Comandante de Guardia, manifestando que el día anterior le había observado al Patrullero Bolaños una pistola cromada con esas características, teniendo en cuenta los presentes elementos de análisis el señor Agente Víctor Murcia Medina, se comunicó con el Patrullero Gilberto Bolaños el abonado celular 3157721061 quien al ser interrogado sobre la ubicación pistola reconoce sobre la ubicación de la pistola reconoce que la tiene en su poder, así mismo aduce, que está viajando al municipio de Puesto Tejada porque tiene a su esposa en embarazo y necesitaba de su atención, con respecto al arma manifiesta que la tomo por inconvenientes con individuos en Puerto Tejada y que el arma era para su protección y pensaba devolverla al día siguiente cuando regresara a recibir nuevamente su turno en la guardia.

(…)”.

En virtud de lo anterior, aunado al material probatorio que se recabó para ese momento, al señor Gilberto Bolaños Arturo le fue endilgado el siguiente cargo(11):

“(…) para el caso en estudio y de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta anómala al parecer desplegada por el señor Patrullero Bolaños Arturo Gilbert, se tiene que la modalidad de la misma es la acción, toda vez que el citado policial, para el día 21 de septiembre de 2010, a las 07:00 horas, entregó servicio como guardia y al parecer dio uso diferente a la pistola prieto Beretta modelo 92 FS, calibre 9mm, que se encontraba como evidencia física para estudio balístico en el armerillo junto con el armamento oficial, al perecer se llevó para su residencia dicho elemento, y violando lo descrito en la Ley con respecto al manejo y cuidado con esta procedencia de armas la cual era procedente de evidencia física.

(…) De acuerdo con el material probatorio al proceso tenemos entonces que con su conducta y actuar del PT bolaños Arturo Gilberto, presuntamente pudo haber transgredido la Ley 1015 del 07-02-06 “Régimen Disciplinario de la Policía Nacional” en su artículo 34 faltas gravísimas, numeral…

Veintiuno

(…)

Adecuación normativa: “Respecto de los bienes…, puestos bajo su responsabilidad, violar la ley… literal c) darles uso diferente (…)”.

ii) Del tipo de faltas.

Como bien se vio anteriormente, al señor Gilberto Bolaños Arturo le fue endilgada la falta establecida en el literal c) numeral 21 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual estableció lo siguiente:

“(…) ART. 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

21. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas:

(…)

c) Darles aplicación o uso diferente;

(…)”

Por su parte, el demandante pretende que le sea atribuida, en gracia de discusión de que hubiese cometido la conducta reprochada, la falta establecida en el literal c) numeral 20 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, la cual expresó que:

“ART. 35. Faltas graves. Son faltas graves:

(…)

20. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional, o de otros puestos bajo su responsabilidad:

(…)

c) Demorar injustificadamente su entrega a la autoridad competente o la devolución a su dueño;

(…)”.

Pues bien, al ver los anteriores tipos disciplinarios se puede concluir, que es evidente que se tratan de verbos rectores y contextos diferentes, pues mientras la primera de las normas citadas trata de aquél uso indebido a los bienes de la Policía Nacional o que fueron puestos bajo su responsabilidad, la segunda hace referencia a la demora en la entrega de aquellos bienes que hacen parte de la institución policial; en ese sentido, para conocer o identificar cual es el tipo de falta que se debe aplicar, el operador disciplinario debe entonces examinar cómo ocurrieron los hechos en sí, para luego determinar si se trata de una demora injustificada o de un uso indebido a un bien que pertenece a la Policía Nacional o puesto bajo su encargo.

iii) Análisis del cargo.

A efectos de establecer si la hipótesis planteada por el demandante pudo ser cierta, en el sentido de que en ningún momento se configuró la falta reprochada, sino la establecida en el literal c) numeral 20 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, la Sala analizará el acervo probatorio que obra en el expediente y aplicará las conclusiones jurídicas en relación con este argumento.

En la declaración del señor Nelson Iván Camayo Bernal manifestó que para el 21 de septiembre de 2010, junto con el señor Víctor Hugo Murcia Medina, pasaron revista del armamento institucional y de las armas dejadas a disposición por parte de la Fiscalía General de la Nación por diferentes delitos, y se dieron cuenta que no se encontraba una pistola Pietro Beretta que había sido dejada como evidencia por un presunto homicidio. Indicó que el Patrullero Diego Alejandro Ríos le comentó que había observado al señor Gilberto Bolaños Arturo con una pistola de similares características a la que se había refundido, razón por la que el señor Víctor Murcia Medina se comunicó con aquel, quien le manifestó que tenía el arma como medio de protección porque tenía algunos inconvenientes con individuos del Municipio de Puerto Tejada y que la devolvería cuando regresara a recibir su turno como comandante de guardia; sin embargo, pasadas dos horas llegó a las instalaciones e hizo entrega del arma cuestionada.

Así mismo se tuvo en cuenta las declaraciones de los señores Alberto Salazar Arredondo y Víctor Murcia Medina quienes confirmaron los anteriores hechos.

También se tuvo en cuenta el Oficio del 7 de febrero de 2011, por medio del cual el Jefe Seccional de Investigación Criminal informó que se requería el arma materia de investigación para un análisis balístico para una evidencia física; así mismo, en el Oficio 8018 SIJI-GRUIN – 3810 de 17 de octubre de 2011, el intendente jefe certificó que esta arma había sido remitida por la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán por el delito de tráfico y porte privativo de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.

Obra Oficio 7973 SIJIN-GUGED-38-10, por medio del cual se allegó copia de la minuta de población, libro de armamento y minuta de guardia, y en ellas se describe la novedad ocurrida el 21 de septiembre de 2010, en el cual se dejó constancia que el señor Gilberto Bolaños Arturo le había mostrado un arma al señor Víctor Hugo Murcia con las mismas características del arma que estaba bajo cadena de custodia.

Mediante Oficio 0235 de 31 de mayo de 2012, el Asistente de la Fiscal Tercera Especializada, solicitó que se le realizara el estudio de balística a 6 armas de fuego, dentro de la cual se encontraba el arma que se discute.

Teniendo en cuenta las pruebas que se tuvieron en cuenta para formular tanto el pliego de cargos, como las que sirvieron de sustento para proferir el Fallo de primera instancia, se evidencia que no hay lugar para considerar que el señor Gilberto Bolaños Arturo demoró injustificadamente un bien que le pertenecía a la Policía Nacional, pues además de que en ningún momento contaba con la autorización del dueño o de la autoridad competente, no se puede desconocer que estando en servicio de comandante de guardia sustrajo un arma y sin autorización alguna se la llevó consigo para su residencia.

Es decir, no se trata de cualquier bien sobre el cual haya pedido autorización, como por ejemplo, un computador, sino que se trata de un arma de fuego que hacía parte del proceso radicado en la Fiscalía Tercera Especializada bajo el Nº 190016000602200902646, estando bajo la custodia del señor Víctor Murcia Medina quien era el Técnico Balístico.

En efecto, se determinó claramente que la pistola Prieto Beretta Modelo 92 FS Calibre 9 mm había sido entregada por la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán desde el 10 de Diciembre de 2009 al Señor Víctor Murcia Medina, quien la había dejado en el Almacén de Armamento en el mueble asignado para tal fin, del cual le eran entregadas las llaves a los Comandantes de Guardia y, ante la ausencia del Armerillo para su cuidado y custodia, fue retirada de tal sitio por el disciplinado el 21 de septiembre de 2010, quien según los deponentes, la mantuvo en su residencia hasta cuando fue requerida por el citado señor.

Nótese que los testimonios son coincidentes en afirmar que esta clase de armas, dejadas en custodia por las autoridades penales, quedaban en el mismo armerillo donde se dejaban las de dotación que se usaban para el servicio y que las llaves del mueble las tenían los Comandantes de Guardia. Es así que, queda demostrado que la formulación de cargos en contra del disciplinado no se realizó de forma arbitraria, sin identificar el contexto en que ocurrieron los hechos, sino que se sustentó en el material probatorio recaudado.

En esas condiciones, no se puede asegurar que se quebrantó el principio de proporcionalidad, en tanto que, si está comprobado que el disciplinado cometió una falta de las que se encuentran enlistadas dentro de las que se denominan como gravísimas, no se puede pretender que se le apliquen las sanciones que corresponden para las faltas graves; así mismo, tampoco se puede considerar que su actuación no fue dolosa, ya que se probó que el disciplinado infringió con sus deberes al momento en que, conocedor de los bienes que podía hacer uso, tomó una Pistola que hacía parte de una investigación penal sin autorización alguna.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

2.2. Resolución del segundo problema jurídico relacionado con la vulneración del debido proceso porque el procedimiento adelantado dentro del proceso disciplinario no fue el adecuado.

Manifestó el apoderado del demandante que se debió emplear el proceso ordinario, pues resulta que no existían las suficientes pruebas que permitieran al funcionario de conocimiento citar a audiencia, ya que había flagrancia ni existía prueba que comprometiera su responsabilidad.

Bajo ese contexto, la Sala, estudiará los requisitos para iniciar el proceso verbal, para luego determinar si en efecto el procedimiento adelantado no fue el adecuado.

i) Marco jurídico del proceso disciplinario verbal.

La Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)(12), además del procedimiento disciplinario ordinario(13) consagró tres procedimientos disciplinarios especiales(14) siendo estos: i) el procedimiento verbal(15); ii) el procedimiento especial disciplinario ante el Procurador General de la Nación(16) y iii) el procedimiento disciplinario contra los Altos Dignatarios del Estado(17).

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, señala los siguientes criterios para determinar la procedencia del proceso verbal a saber, que el disciplinado: i) haya sido sorprendido en flagrancia; ii) haya confesado; iii) cuando la falta sea leve y, vi) en algunos eventos expresos de faltas gravísimas determinados por el legislador. Veamos:

“(…) ART. 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia (…)”

De acuerdo con los artículos 177 y 178 de la Ley 734 de 2002, una vez calificado o determinado por la autoridad disciplinaria mediante auto, el cual no admite recursos, que el procedimiento a seguir debe ser el Verbal, en esa misma providencia se debe citar a audiencia al implicado.

“(…) ART. 177. Audiencia. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.

“ART. 178. Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.

(…)”.

Las normas antes mencionadas en cuanto al objeto de la audiencia señalan que esta se llevará a cabo para que: i) el implicado rinda versión verbal o escrita si lo tiene a bien; ii) el implicado aporte y/o solicite las pruebas que pretenda hacer valer; iii) la autoridad disciplinaria decrete y practique las pruebas decretadas; iv) el investigado presente sus alegaciones y v) la autoridad disciplinaria profiera fallo. Y esto es así en la medida en que, como se señaló previamente, a esta audiencia el procesado llega con conocimiento de los cargos que le son imputados en la medida en que en el auto de calificación del procedimiento y de citación a audiencia se le exponen por escrito los mismos.

Debe señalarse que la Corte Constitucional(18) al estudiar la aplicación del procedimiento disciplinario verbal, indicó no solamente su justificación, sino también el momento en que es procedente. Para el efecto dispuso:

“(…) Una lectura atenta de los antecedentes de la Ley 734 de 2002 ponen de presente que fue la voluntad del Congreso de la República impregnar de una mayor celeridad los trámites disciplinarios, pero bajo determinadas condiciones:

 "En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima”.

Adviértase entonces que el legislador quiso establecer el trámite verbal para casos muy concretos, en función de la confesión del hecho, la comisión en flagrancia o cuando se tratase de determinadas faltas disciplinarias”. (Lo subrayado es de la Sala).

En consideración a lo anterior, se puede concluir que, el procedimiento verbal se aplicará en los siguientes casos: i) cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta; ii) cuando exista confesión; iii) cuando la falta sea leve; iii) cuando se trate de faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 del Código Disciplinario Único; o, iv) en todo caso, y cualquiera que fuere el disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieran dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

ii) Análisis del cargo.

En el sub-lite, se evidencia que el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional tomó la determinación de adelantar la investigación por el procedimiento verbal, y en consecuencia, citar al señor Gilberto Bolaños Arturo a audiencia por considera que:

“(…) Analizado el material probatorio allegado al presente despacho ya referido, el despacho considera que se dan los requisitos para dar aplicabilidad al procedimiento verbal del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 “En todo caso, y en cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia (…)”.

Ahora bien, dentro de las pruebas que se allegaron para iniciar la citada Audiencia, se encuentra: i) el Oficio 5968 de 21 de septiembre de 2010 suscrito por el Jefe del Almacén de Armamento dando a conocer la novedad ocurrida con el señor Gilberto Bolaños Arturo, respecto del arma que había sido dejada a disposición por la Fiscalía General de la Nación y la cual sustrajo del armerillo; ii) la declaración del señor Nelson Iván Camayo Bernal en donde manifestó que la pistola que le había visto al señor Gilberto Bolaños Arturo era la misma que hacía falta en el almacén de armamento; iii) testimonio del señor Víctor Medina Murcia, en donde indicó que el demandante había sustraído una pistola Prieto Berreta del armarillo; y, iv) la declaración del señor Diego Alejandro Ríos Raigoza quien atestiguó que el arma que se había extraviado se la había visto al señor Gilberto Bolaños Arturo.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala, no hay duda de que se contaba con los suficientes requisitos sustanciales para citar a Audiencia, ya que, de un lado, se estaba investigando las posibles irregularidades que se cometieron con la desaparición de una Pistola Prieto Beretta que había sido entregada por la Fiscalía General de la Nación a la Policía Nacional para un análisis de balística; y de otro, existían múltiples pruebas que indicaban que el señor Gilberto Arturo Bolaños era quien había sustraído la mencionada arma; con lo cual se puede asegurar que, existió nexo causal para adelantar la investigación por el procedimiento verbal.

Y es que en todo caso no se puede desconocer que, el procedimiento verbal no solo se aplica cuando exista confesión o cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, tal y como lo sostiene el demandante el libelo introductorio, sino que también se puede iniciar al momento en que se presenten los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

Adicionalmente es pertinente afirmar que la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, hizo en énfasis en la mayor celeridad y agilidad en las actuaciones disciplinarias, pues señaló que:

“(…) en la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño causado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Esta es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto (…)”

Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir que la aplicación del trámite verbal no lleva consigo la vulneración del derecho de defensa o el debido proceso por el solo hecho de que se acortan algunos términos, lo que acontece es que no hay lugar a dilatar en el tiempo una decisión cuando el Operador Disciplinario cuenta con los elementos suficientes para considerar que se estructuró una falta disciplinaria, en la medida en que existen pruebas que comprometen su responsabilidad.

Vistas así las cosas, el cargo alegado por el actor no está llamado a prosperar

2.3. Resolución del tercer problema jurídico relacionado con la causal de exclusión de responsabilidad.

Aseguró el señor Gilberto Bolaños Arturo que no se tuvo en cuenta que había actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, y además, con la confianza legítima de que al portar el arma objeto de reproche, no cometía falta alguna.

Con el objeto de determinar si el citado señor tiene razón con tal afirmación, es necesario examinar el marco normativo de esta causal de exclusión de responsabilidad, para luego analizar el caso en concreto.

i) Marco jurídico de la causal de exclusión de responsabilidad alegada.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dispuso respecto de las causales de exclusión de responsabilidad, lo siguiente:

“(…) ART. 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

(…)”. (La negrilla y subrayado es de la Sala)

Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del citado artículo, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

ii) Análisis del cargo.

Visto lo anterior se puede concluir que solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe por ignorancia invencible(19), requisito este que no se cumple en el presente caso, ya que si el señor Gilberto Bolaños Arturo tenía presente los derechos y deberes que enmarcan a la Policía, fácilmente se hubiese percatado que la sustracción de armas que se encuentran en custodia o puestos a disposición por la Fiscalía General de la Nación es totalmente prohibida, tanto es así, que no es una actividad que se practique continuamente, como para alegar, incluso, el uso de la costumbre.

Cabe anotar que el disciplinado en ningún momento contó autorización alguna de coger o disponer del arma objeto de reproche, y en ese sentido sea la oportunidad para indicar que, el servidor público no puede estar sustrayendo o usando bienes que no le fueron adjudicados para el ejercicio de sus funciones, pues además de que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los miembros de la Policía Nacional, está obligado a conocer la ley, y por ello, no puede realizar interpretaciones ajenas

Precisamente, “(…) el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales(20) (…), de allí que todo servidor público esté sometido no solo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones, a más de un régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho

Entonces, no es factible creer que el señor Gilberto Bolaños Arturo actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando hubiese sido precavido; segundo, estaba obligado a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los funcionarios públicos, en especial a los Policías; y por último, es dable presumir dada su formación y su trayectoria al interior de la entidad, su comprensión respecto a la prohibición del uso de armas que fueron dejados en custodia por cuanto hacían parte de procesos penales.

En esas condiciones, se confirmará el Fallo del A – quo que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 14 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Gilberto Bolaños Arturo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

11 Visible a folios 163 a 200.

12 Antes de la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011.

13 Ley 734 de 2002, Libro IV, Procedimiento Disciplinario, título IX Procedimiento Ordinario.

14 Ley 734 de 2002, Libro IV, Procedimiento Disciplinario, título XI, Procedimientos Especiales.

15 Ley 734 de 2002, Libro IV Procedimiento Disciplinario, título XI Procedimientos Especiales, Capítulo I Procedimiento Verbal.

16 Ley 734 de 2002, Libro IV Procedimiento Disciplinario, título XI Procedimientos Especiales, Capítulo II Procedimiento Disciplinario Especial ante el Procurador General de la Nación.

17 Ley 734 de 2002, Libro IV Procedimiento Disciplinario, título XI Procedimientos Especiales, Capítulo III Procedimiento Disciplinario Especial ante el Procurador General de la Nación.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 5 de diciembre de 2002, expedientes D-3954 y D-3955 (acumulados), M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

19 Consejo de Estado, Sentencia de 7 de febrero de 2008, Radicación: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05), C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón

20 Corte Constitucional, Sentencia C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.