Sentencia 2013-00404/21041 de marzo 7 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-33-000-2013-00404-01 (21041)

Consejera Ponente:

Dr. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Electricistas Unidos del Valle Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Temas: Impuesto sobre la renta - Año gravable 2008 - Deducciones - Prueba idónea - Factura

Deducciones - Prueba idónea - Factura

Bogotá D.C., siete de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por Electricistas Unidos del Valle Ltda., por el año gravable 2008.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si la sociedad demandante podía soportar en cuentas de cobro las operaciones realizadas con la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop, en relación con las compensaciones de los trabajadores asociados, que originaron el rechazo de deducciones por pagos a personal temporal por la suma de $ 748.325.000.

El artículo 742 del estatuto tributario prevé que “La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos”.

La Sala ha dicho(14) que si bien en materia tributaria son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal, o en su defecto por la legislación civil(15), el artículo 743 del estatuto tributario señala que la idoneidad(16) de los mismos depende de las exigencias que la ley establezca para demostrar determinado hecho.

Al efecto, el artículo 771-2 del estatuto tributario dispone que para demostrar la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, el documento idóneo es la factura, lo cual ha sido puesto de presente por la Sala, entre otras, en sentencias del 9 de febrero de 2012, expediente. 18249, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 23 de septiembre de 2013, expediente 18752, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, Ramírez. La citada norma establece:

“ART. 771-2.—Procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables. Para la procedencia de costos y deducciones en elimpuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá defacturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos enlos literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del estatuto tributario.

Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del estatuto tributario.

Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno nacional establezca.

‘PAR.—En lo referente al cumplimiento del requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del estatuto tributario para la procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración” (se subraya y resalta).

La Corte Constitucional, al declarar exequible el artículo 771-2 del estatuto tributario(17), señaló que la consecuencia del incumplimiento del deber formal de exigir y presentar la factura o el documento equivalente por las operaciones constitutivas de costo o gasto, se concreta en su desconocimiento. En ese sentido, precisó:

La no procedencia de costos o deducciones en el impuestosobre la renta o de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas por no contarse con la factura o documentoequivalente y no poderlo exhibir ante el funcionario de laadministración tributaria debidamente comisionado para elefecto cuando así lo exija, corresponde a la consecuencia porla omisión del cumplimiento de la obligación tributaria deexigir la factura o el documento equivalente y por lo tanto deno poder contar con la prueba idónea exigida por la ley parael efecto (…)

Aclarado lo anterior, para la Corte los cargos resultan a todas luces improcedentes, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 15, 150-12 y 338 de la Constitución, en materia tributaria la libertad probatoria no es absoluta, dado que para esos efectos y por razones de interés público, el legislador se encuentra habilitado para exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la norma bajo análisis, según la cual el legislador establece que para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas o documentos equivalentes, así como para exigir que tales documentos cumplan con determinados requisitos que le permitan adquirir la certeza sobre datos necesarios para la determinación del impuesto respectivo” (se subraya).

Así pues, ante la precisa exigencia de factura o documento equivalente como soporte de costos, deducciones o impuestos descontables, la libertad probatoria no es absoluta, circunstancia directamente vinculada con los deberes de expedir factura, cuando exista la obligación de hacerlo, o de exigirla, para el caso de los adquirentes de bienes y servicios.

En el primer evento, el artículo 615 del estatuto tributario prevé que “las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a estas, (…) deberán expedir factura o documento equivalente , y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen (…)”, en tanto el artículo 618 ibídem obliga a los adquirientes de bienes y servicios a “exigir las facturas o documentos equivalentes que establezcan las normas legales, al igual que a exhibirlos cuando los funcionarios de la Administración Tributaria debidamente comisionados para el efecto así lo exijan”.

Por su parte, el artículo 616-2 ejusdem indica que no se requiere factura “en las operaciones realizadas por bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y las compañías de financiamiento comercial” y en “las ventas efectuadas por los responsables del régimen simplificado y en los demás casos que señale el Gobierno nacional”, y el artículo 2º del Decreto 1001 señala los sujetos que no están obligados a expedir factura por sus operaciones(18).

Al respecto, la Sala ha expresado que la presentación de la factura como prueba para la procedencia de costos y deducciones no es opcional, toda vez que constituye una exigencia legal. En efecto, en la sentencia del 23 de septiembre de 2013, la Sección precisó:

“(…) para la procedencia de los costos se requiere de las facturas con el cumplimiento de los requisitos señalados en los literales b), c), d), e), f) y g) del artículo 617 del estatuto tributario, o de documentos equivalentes que cumplan con los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibídem.

Esta disposición debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 616-1, 616-2 y 618 del estatuto tributario.

En efecto el artículo 616-1, ibídem, establece que la factura de venta o documento equivalente se expedirá en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios. En igual sentido, el artículo 618 del mencionado Estatuto establece la obligación, a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o de servicios, de exigir las facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija.

Por su parte, el artículo 616-2 precisa los casos en los cuales no se requiere la expedición de la factura:

‘ART. 616-2.—Adicionado L. 223/95, art.38. Casos en que nose requiere la expedición de factura. No se requerirá laexpedición de factura en las operaciones realizadas porbancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro yvivienda y las compañías de financiamiento comercial.Tampoco existirá esta obligación en las ventas efectuadas porlos responsables del régimen simplificado, (y cuando se trate de la enajenación de bienes producto de la actividad agrícola o ganadera por parte de personas naturales, cuando la cuantía de esta operación sea inferior a dos millones de pesos(19)) y en los demás casos que señale el Gobierno nacional’.

En ese sentido, cuando el artículo 771-2 del estatuto tributario condiciona la procedencia de los costos a la presentación de la factura o documento equivalente, debe entenderse que en los casos no contemplados en el artículo 616-2 ibídem le corresponde al contribuyente aportar la factura respectiva.

En efecto, el legislador en el mencionado artículo dispuso los eventos en que no se requiere la expedición de la factura. Por consiguiente, en los demás casos no consignados en esa norma es obligación de los contribuyentes expedir la factura respectiva.

De esta manera, la presentación de la factura como prueba dela procedencia de los costos no es optativa para elcontribuyente, en tanto las normas tributarias disponen las operaciones y el régimen de las sociedades obligadas a expedirlas” (se subraya).

Caso concreto

La actora argumentó que: i) en virtud del artículo 102-3 del estatuto tributario, los pagos originados en la contratación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop se podían soportar en facturas, en cuanto al ingreso de la cooperativa, y mediante cuentas de cobro las compensaciones de los trabajadores asociados y, ii) el pago de compensaciones está demostrado en el proceso y es deducible en virtud del principio de prevalencia de la sustancia sobre las formas, sin que aplique la exigencia de factura prevista en el artículo 771-2 del estatuto tributario.

Por su parte, en los actos administrativos demandados(20), la administración manifestó que los gastos operacionales originados en el pago a personal temporal (trabajadores asociados) no son deducibles, porque no están soportados en facturas como lo prevé artículo 771-2 del estatuto tributario, sino en cuentas de cobro expedidas por la cooperativa señalada, a la cual le asistía el deber de facturar.

En cuanto a la relación jurídica entre la actora y la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop, que dio origen a los gastos cuestionados, se observa que si bien en el expediente no obra copia del contrato suscrito entre las partes, la demandante explicó que entre “Electricistas Unidos Ltda. y la cooperativa Solefecoop durante el año 2008 existió un Contrato por el cual la Cooperativa proporcionaba asociados trabajadores para que realizaran actividades de la contratante(21)“.

A pesar de que la relación jurídica referida se dio únicamente entre las partes señaladas, la cooperativa mencionada emitió facturas por la “prestación de servicios cooperativos por trabajo asociado – ingresos propios” y, para el caso de las “compensaciones ordinarias y extraordinarias recibidas para terceros” emitió recibos de cobro, como pasa a relacionarse:

En el caso de los “ingresos propios” por la prestación de servicios cooperativos, en el expediente obran las siguientes facturas emitidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop(22), cuya deducibilidad no fue objetada por la Administración:

FacturaFechaValor
151130/01/2008$ 14.905.858
152527/02/2008$ 13.966.743
153631/03/2008$ 15.454.394
154516/04/2008$ 15.526.019
159030/05/2008$ 15.645.688
160630/06/2008$ 15.859.436
161307/07/2008$ 16.186.689
164030/08/2008$ 16.186.689
165430/09/2008$ 15.597.159
166508/10/2008$ 2.958.943
169126/11/2008$ 2.755.061
170305/12/2008$ 2.227.829
Total$ 147.270.508

De otro lado, se encuentran los recibos de cobro expedidos por la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop, por concepto de “compensaciones” que se enuncian a continuación(23):

Recibo de CobroFechaValor
0207 30/01/2008$ 57.670.703
0250 27/02/2008$ 34.174.098
0303 31/03/2008$ 63.607.056
0362 16/04/2008$ 62.590.619
0408 30/05/2008$ 68.687.296
0457 30/06/2008$ 93.993.094
0510 07/07/2008$ 79.439.849
0572 30/08/2008$ 72.766.836
0621 30/09/2008$ 71.366.784
0684 08/10/2008$ 38.001.672
0702 26/11/2008$ 48.917.571
0753 05/12/2008$ 69.227.653
Total$ 760.443.231(24)

Sobre los documentos referidos, el requerimiento especial señaló que la actora aportó “recibos de cobro por valor de $ 760.443.231 los cuales corresponden a pagos de salario básico y horas extras del personal contratado por Electricistas Unidos del Valle, dichos documentos no constituyen soporte para que dicho gasto sea aceptado como deducible (…)”.

Concluyó que la contribuyente “incluyó en su contabilidad en la cuenta 513510-Temporales, gastos por pago a personal temporal de los cuales $ 748.325.000 se encuentran soportados con recibos de cobro, documento no considerado válido para que dicho gasto sea aceptado como procedente, en concordancia con el artículo 771-2 del estatuto tributario(25)“.

Al respecto, se observa que la Cooperativa de Trabajo Asociado Soluciones Efectivas Solefecoop estaba en la obligación de expedir facturas por las operaciones realizadas con la sociedad demandante, y ésta, a su vez, en el deber de exigirlas, para soportar las deducciones por gastos operacionales de administración registradas en su declaración tributaria, como lo ordena el artículo 771-2 del estatuto tributario(26).

Por lo demás, la cooperativa señalada actuó como comerciante(27) en la operación de servicios gravados que realizó, los cuales son considerados actos mercantiles por la legislación comercial, circunstancia que no riñe con la naturaleza de entidad sin ánimo de lucro que ostenta, como lo expuso la Superintendencia de Industria y Comercio, al señalar(28) que “la ley faculta a las cooperativas para ejecutar actos mercantiles y en consecuencia, en la medida en que los desarrollen profesionalmente en los términos del artículo 10 del Código de Comercio, ostentan al mismo tiempo la calidad de entidades sin ánimo de lucro y de comerciantes”.

Así, la cooperativa debió expedir factura por la totalidad de la operación de servicios que realizó con la actora, sin que pudiera optar por facturar únicamente lo que consideró como “ingresos propios”.

En ese contexto, resulta irrelevante la forma en que la cooperativa registró los ingresos obtenidos por las operaciones realizadas con la actora(29), o las compensaciones de sus trabajadores asociados(30), pues tales aspectos son propios del manejo contable interno de esa entidad, lo cual difiere de la obligación de expedir factura por las operaciones que realice con terceros.

Se observa que el registro contable de las operaciones realizadas no basta para el reconocimiento de la deducibilidad de un gasto, pues para ello se requiere de facturas, como lo establece el artículo 771-2 del estatuto tributario, con el lleno de los requisitos previstos en los artículos 615 y siguientes del estatuto tributario que, como se indicó, constituyen el soporte idóneo para el reconocimiento de costos, gastos e impuestos descontables.

Se advierte, además, que una es la relación entre la sociedad actora y la cooperativa de trabajo asociado, y otra la que surge del acuerdo cooperativo “que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa(31)“, pues, para efectos fiscales, la entidad que realizó operaciones con la actora fue la cooperativa y no los trabajadores que la conforman.

No obstante, si se considerara que son los trabajadores asociados quienes prestaron el servicio, y bajo el entendido de que no podían facturar, el artículo 3º del Decreto 522 de 2003(32) establece que en las operaciones realizadas con personas naturales no comerciantes o inscritas en el régimen simplificado, el documento equivalente a la factura debe ser expedido por el adquirente responsable del régimen común, que en este caso sería la sociedad demandante(33).

Destaca la Sala que, contrario a lo expresado por la parte apelante, la exigencia de la factura no es un requisito meramente formal, sino que constituye un presupuesto para la configuración de un derecho sustancial, cual es la procedencia de costos y deducciones en el impuesto de renta, así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-733 de 2003, al indicar:

“(…) la Corte considera que el cargo por desconocimiento del artículo 228 de la Carta tampoco está llamado a prosperar, pues como ya fue explicado, siendo la factura una exigencia importante en el modelo de hacienda pública diseñado por el legislador y compatible con el ordenamiento constitucional, su trascendencia va más allá del ámbito meramente formal paraconstituirse en presupuesto mismo para la configuración deun derecho sustancial. No es la simple transacción la que configura el derecho a registrar los costos, deducciones e impuestos descontables, sino el hecho de haberla realizado dentro del marco de la ley y bajo las formalidades por ella exigidas, las cuales, como se ha visto, resultan plenamente legítimas a la luz de la Carta Política.

Las anteriores razones son suficientes para que la Corte concluya que los incisos 1º y 2º así como del parágrafo del artículo 771-2 del estatuto tributario se ajustan a la Constitución y por lo tanto se declararán exequibles” (se subraya).

Por lo expuesto, la actora no podía soportar los gastos operacionales de administración originados en los pagos por las operaciones realizadas con la cooperativa señalada mediante cuentas de cobro que, como se mencionó, no constituyen el soporte idóneo previsto por el artículo 771-2 del estatuto tributario.

De otra parte, la Sala observa que, a pesar de que la sentencia recurrida condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante, esta no se opuso a su imposición.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda y ordenó la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

A la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8º) del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 20 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Se reconoce personería para actuar a Maritza Alexandra Díaz Granados como apoderada de la DIAN, en los términos del poder visible en el folio 205 del c.p.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha».

14 Sentencia del 7 de abril de 2016, Exp. 20661, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

15 Artículo 742 del estatuto tributario.

16 La idoneidad, en materia probatoria, es la aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

17 Sentencia C-733 del 26 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

18 D. 1001/97.- “ART. 2º—No obligados a facturar. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, no se encuentran obligados a expedir factura en sus operaciones: a) Los Bancos, las Corporaciones Financieras, las corporaciones de Ahorro y Vivienda, las Compañías de Financiamiento Comercial; b) Las cooperativas de ahorro y crédito, los organismos cooperativos de grado superior, las instituciones auxiliares del cooperativismo, las cooperativas multiactivas e integrales, y los fondos de empleados, en relación con las operaciones financieras que realicen tales entidades; c) Los responsables del régimen simplificado; d) Los distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos; e) Las empresas que presten el servicio de transporte público urbano o metropolitano de pasajeros, en relación con estas actividades; f) Quienes presten servicios de baños públicos, en relación con esta actividad; g) Las personas naturales vinculadas por una relación laboral o legal y reglamentaria, en relación con esta actividad; h) Las personas naturales que únicamente vendan excluidos del impuesto sobre las ventas o presten servicios no gravados, siempre y cuando no sobrepasen los topes de ingresos y patrimonio exigidos a los responsables del régimen simplificado. Parágrafo 1. Las personas no obligadas a expedir factura o documento equivalente, si optan por expedirlos, deberán hacerlo cumpliendo los requisitos señalados para cada documento, según el caso. Parágrafo 2. Los tipógrafos y litógrafos que pertenezcan al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, deberán expedir factura por el servicio prestado, de conformidad con lo previsto en el artículo 618-2 del estatuto tributario”.

19 La parte insertada entre paréntesis fue derogada por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002.

20 Liquidación Oficial de Revisión (fls 1063 vto. a 1065 del c.a. y 5 a 13 del c.p.).

21 Fl. 100 del c.p.

22 Fls. 740 a 751 del c.a. y 22 vto. del c.p.

23 Fls. 752 a 763 del c.a. y 22 vto. del c.p.

24 A la suma de $ 760.443.231 se restaron $ 12.118.112 por ser valores no contabilizados, para establecer la suma de $ 748.325.000 en discusión, lo cual fue expuesto en el requerimiento especial al señalar que: “en la contabilidad del contribuyente se encuentran registrados $ 895.595.627 por concepto de pago de temporales y al sumar los valores registrados en los soportes el valor obtenido es $ 907.713.739, existiendo un mayor de $ 12.118.112 que no fue contabilizado” (fls. 810 vto. del c.p. y 22 vto del c.p.).

25 Fls. 811 vto. del c.a. y 25 vto. del c.p.

26 En sentencia del 6 de diciembre de 2017, Exp. 20070, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, la Sala precisó que conforme con el artículo 771-2 del estatuto tributario, el documento soporte de operaciones constitutivas de gasto es la factura.

27 El artículo 10 del Código de Comercio establece que “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”. Por su parte, el artículo 20 ibídem prevé que “Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios” (se subraya).

28 Concepto 02041868 del 24 de mayo de 2002.

29 El artículo 102-3 del E. T. prevé que, “en los servicios que presten las cooperativas de trabajo asociado, para efectos de los impuestos nacionales y territoriales, las empresas deberán registrar el ingreso así: para los trabajadores asociados cooperados la parte correspondiente a la compensación ordinaria y extraordinaria de conformidad con el reglamento de compensaciones y para la cooperativa el valor que corresponda una vez descontado el ingreso de las compensaciones entregado a los trabajadores asociados cooperados, lo cual forma parte de su base gravable”.

30 El artículo 58 de la Ley 79 de 1988 prevé que en las cooperativas de trabajo asociado, “Las compensaciones por el trabajo aportado (…), se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado”.

31 L. 79/1988, art. 3º.

32 D. 522 de 2003 “ART. 3º—Documento equivalente a la factura en adquisiciones efectuadas por responsables del régimen común a personas naturales no comerciantes o inscritas en el régimen simplificado. El adquirente, responsable del régimen común que adquiera bienes o servicios de personas naturales no comerciantes o inscritas en el régimen simplificado, expedirá a su proveedor un documento equivalente a la factura con el lleno de los siguientes requisitos (…)”.

33 Sobre el documento equivalente a la factura en operaciones con personas naturales no comerciantes o inscritas en el régimen simplificado se pronunció la Sala en las sentencias del 6 de diciembre de 2017, expediente 21073 y del 13 de diciembre de 2017, expediente 20858, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.