Sentencia 2013-0417/21440 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000233700020130041701

Nº Interno: 21440

Consejero Ponente (E):

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Seguros Colpatria S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

Sanción por devolución improcedente de IVA quinto bimestre del año gravable 2008

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

3.1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide si se ajustan a la legalidad la sanción por devolución improcedente del saldo a favor de IVA correspondiente al bimestre 5 de 2008, que impuso la DIAN a JESQUET EU EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y la resolución que confirmó la sanción, al resolver el recurso de reconsideración que interpuso la actora contra dicha sanción.

De acuerdo con el problema jurídico planteado, no se accede a la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se profiera fallo inhibitorio porque la actora no demandó el acto sancionatorio.

Lo anterior, porque analizada la demanda, se observa que aunque en las pretensiones no se pidió expresamente que se anulara el acto sancionatorio, debe entenderse que la demandante pretende la nulidad del referido acto. En efecto, como consecuencia de la supuesta ilegalidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración, la actora pidió que se declare que se configuró el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso y que no puede hacerse efectiva la garantía otorgada por ella, que precisamente ampara el pago de la sanción por devolución improcedente que impuso la DIAN a JESQUET EU EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, su garantizado.

Asimismo, en caso de que se configure el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, el restablecimiento automático del derecho sería la nulidad de dicho acto, pues el efecto del silencio es que el recurso contra la sanción se entienda resuelto a favor de la actora.

Aclarado lo anterior, y en los términos de la apelación que presentó la demandante, la Sala analiza si con la decisión del recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la resolución sanción por devolución improcedente, la DIAN violó la regla venire contra factum proprium non valet. Ello, por cuanto previamente le había manifestado a la demandante que, como garante, no procedía su intervención como recurrente, o lo que es lo mismo, le había inadmitido el recurso.

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

Por Resolución 112412011001174 de 23 de noviembre de 2011(30), la DIAN sancionó a JESQUET EU EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL por devolución y/o compensación improcedente del IVA del quinto bimestre de 2008 y le ordenó reintegrar los $ 909.071.000 que le había devuelto por ese concepto, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50%. Además, de conformidad con el artículo 670 inciso 5º del E.T., le impuso una sanción $ 4.545.355.000 equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente(31).

El 28 de noviembre de 2011, la DIAN comunicó a Seguros Colpatria S.A., la resolución sanción(32).

El 14 de febrero de 2012, la Aseguradora, en calidad de garante de JESQUET EU EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio(33).

Por oficio 100 208 223 - 134 de 29 de febrero de 2012, la DIAN informó a la actora que “en la etapa procesal de ‘agotamiento de vía gubernativa’ contra la resolución sanción citada, no procede la intervención del garante como recurrente, motivo por el que la comunicación efectuada dando cumplimiento a la Sentencia [C-1201/03] de la Corte Constitucional es con propósitos meramente informativos”.

Por auto de 18 de mayo de 2012, la DIAN admitió el recurso de reconsideración interpuesto por Seguros Colpatria S.A. contra la resolución sanción(34) y mediante Resolución 900.005 de 15 de enero de 2013, notificada el 25 del mismo mes, decidió la impugnación y confirmó el acto recurrido(35).

La Sala ha precisado que la regla del venire contra factum proprium non valet, cuya vulneración invoca la actora, es una expresión del principio de buena fe y está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, que obliga a otro a mantener un comportamiento coherente con los propios actos, habida cuenta de que la conducta de una persona puede ser determinante en el actuar de otra. Por ende, surge como una prohibición de actuar contra el acto propio(36).

Por su parte, frente a la doctrina de los actos propios, la Corte Constitucional señaló lo siguiente(37):

“6. El respeto al acto propio

Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.

La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nelli conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo(38) enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado:

a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz

Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella.

b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido.

c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”.

Así, la teoría del acto propio requiere de tres requisitos para ser aplicado:

i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Esa primera conducta debe ser jurídicamente relevante y eficaz porque es el comportamiento que se tiene dentro de una relación jurídica que afecta unos intereses vitales y que suscita la confianza del destinatario de la conducta. Asimismo, debe haber una conducta posterior que sea contraria a la anterior.

ii) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción entre la conducta anterior y la posterior, atentatoria de la buena fe existente entre ambas conductas. Esta nueva conducta, que en otro contexto resultaría lícita, en ese caso es inadmisible por ser contraria a la primera conducta.

iii) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

En el caso concreto, la manifestación de la DIAN en el sentido de que la actora, como garante, no tiene interés para recurrir en reconsideración el acto sancionatorio impuesto a su garantizado y, no obstante, posteriormente decidir el recurso, no constituye una afectación a la regla venire contra factum proprium non valet o teoría de los propios actos.

Lo anterior, porque el oficio 100 208 223 - 134 de 29 de febrero de 2012, que, en esencia, inadmitió el recurso que interpuso la demandante, no creó para ella una situación jurídica inmodificable ni definitiva, pues se trata de un acto de trámite, que bien podía ser impugnado por la actora, según los artículos 726 y 728 del E.T.(39), o revocado por la DIAN al advertir la procedencia del recurso, como se entiende que lo hizo con el auto de 18 de mayo de 2012, que finalmente admitió el recurso. En consecuencia, la referida inadmisión no puede considerarse como reveladora de una conducta de la DIAN que debía mantenerse inmodificable en el tiempo.

Además, la DIAN no podía dejar de resolver el recurso por la supuesta falta de legitimación de la actora o, lo que es lo mismo, debía decidir de fondo la impugnación, pues, como lo ha precisado la Sala, la Aseguradora, como garante, está legitimada para recurrir en la vía administrativa y para demandar ante esta jurisdicción la sanción por devolución improcedente.

En efecto, en sentencia de 27 de agosto de 2015, la Sala sostuvo lo siguiente(40):

“[…] la Sección ha precisado que solo cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguro, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros(41).

Lo anterior, porque en los casos de devolución amparadas mediante póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción(42)”.

Como no se cumple el primero de los requisitos, no hay lugar a analizar los demás requisitos para que proceda la violación de la teoría del respeto a los actos propios.

De otra parte, no se configuró el silencio administrativo positivo, pues la DIAN no había perdido competencia para decidir el recurso de reconsideración, de acuerdo con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario(43). Ello, por cuanto el recurso se interpuso el 14 de febrero de 2012 y el acto que lo resolvió se notificó el 25 de enero de 2013, esto es, dentro del año que tenía la DIAN para decidir el recurso y notificar la decisión.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda.

3.2. Condena en costas.

La Sala confirma la decisión del a quo de negar la condena en costas en primera instancia y dispone no condenar en costas en la segunda instancia, por las razones que siguen:

La condena en costas está prevista en el artículo 188 del CPACA, que prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe disponer sobre esta condena, cuya liquidación y ejecución se debe hacer de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (Destaca la Sala).

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se confirmó la decisión apelada. No obstante, la Sala ha precisado que las circunstancias de la norma en mención deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(44).

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. Por falta de prueba tampoco procede la condena en costas en primera instancia. En consecuencia, se niega la condena en costas en ambas instancias.

En suma, confirma la sentencia apelada y se ordena no condenar en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

30 Corregida por Resolución 900001 de 24 de abril de 2012.

31 Folios 81 reverso a 84 y 87 c.a.

32 Folios 5 y 19 c.p.

33 Folios 21 a 28 c.p.

34 Folio 123 c.a.

35 Folios 31 a 37 c.p.

36 Sentencia de 17 marzo de 2016, exp. 110010315000201501573-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

37 Sentencia T-295/99

38 La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963.

39 Estatuto Tributario, ART. 726.—Inadmisión del recurso. En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición.
Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo.
“ART. 728.—Recurso contra el auto inadmisorio. Contra el auto que no admite el recurso, podrá interponerse únicamente recurso de reposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
La omisión de los requisitos de que tratan los literales a) y c) del artículo 722, podrán sanearse dentro del término de interposición. La interposición extemporánea no es saneable.
La providencia respectiva se notificará personalmente o por edicto.
Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación.

40 Exp 20493, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia

41 Auto de 21 de mayo de 2014, exp. 19879, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

42 Sentencias de 12 de abril de 2002, exp. 12466, C.P. German Ayala Mantilla; de 12 de septiembre de 2002, exp. 12644, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 29 de junio de 2006, Exp. 15264 C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de 11 de noviembre de 2009, Exp. 16885 C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz y auto de 28 de julio de 2013, exp. 19880, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.

43 Estatuto Tributario, ART. 732.—Término para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.
ART. 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

44 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.