Sentencia 2013-00423/0896-2013 de mayo 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 11001-03-25-000-2013-00423-00

Nº interno: 0896-2013

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Rosana Elena Rondón Pérez

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Instancia: Única - Decreto 1 De 1984

Bogotá D.C., trece de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala para fallar

Problema jurídico

La Sala debe definir si la actuación administrativa adelantada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— que culminó con la sanción disciplinaria de sanción e inhabilidad especial por un (1) mes impuesta a la señora Rosana Elena Rondón Pérez en su condición de jefe de división de fiscalización tributaria, se encuentra afectada por violación al debido proceso: a) al no notificarle a la disciplinada el auto de apertura de investigación disciplinaria conforme a los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002; b) Por falta de aplicación del artículo 12 del Código Penal y endilgársele una responsabilidad objetiva.

Para resolver el planteamiento, se manejará la siguiente estructura: 1. Actos demandados. 2. El proceso disciplinario. 3. Los cargos propuestos.

1. Actos demandados.

— Resolución 2007-1 de 19 de enero de 2006, proferida por la jefe de la división de investigaciones de la regional Nororiente, que sancionó a la señora Rosa Elena Rondón, con suspensión de un mes en su cargo e inhabilidad especial por el mismo término(18).

— Resolución 7004 de 28 de junio de 2006, dictada por el director general de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales –DIAN, que confirmó la decisión sancionatoria(19).

2. El proceso disciplinario.

Se inició el 13 de agosto de 2004, mediante auto de apertura de investigación preliminar Nº 101-030(20) soportado en hechos informados por el jefe de la división de la liquidación de administración de impuestos nacionales de Cúcuta mediante oficio 8107064-46916471 de noviembre 7 de 2003, relacionados con la prescripción de la acción sancionatoria de que trata el archivo 638 del estatuto tributario; para tal efecto incorporó al trámite, el expediente OB-1998-2002-167 abierto contra la sociedad Comercializadora Yako Limitada, y ordenó oficiar a la jefe de la división de fiscalización de la administración de impuestos de Cúcuta para que informara los nombres de los funcionarios de esa dependencia encargados de llevar y tramitar el expediente OB-1998-2002-167 y la fecha de reparto de los mismos, anexando copia del acta; también le solicitó, información sobre la fecha en que llegaron a esa administración los listados para el programa de Omisos en el que viniera relacionada la citada sociedad. Esa decisión fue de cúmplase(21).

Mediante auto 1002-014 se abrió la investigación disciplinaria contra las servidoras públicas Rosana Elena Rondón, Marisol Herrera Colmenares e Isabel Teresa Villamizar de Rivera. Se ordenó la notificación personal del auto(22). A folio 85 del anexo Nº 1., la jefe grupo interno de trabajo de documentación, le informó a la jefe de división de investigaciones disciplinarias que las funcionarias Marisol Herrera y Rosana Elena Rondón, no se notificaron personalmente pese a la citación realizada(23), por lo que sí surtió por edicto fijado el 24 de diciembre de 2004 y desfijado el 28 del mismo mes y año(24), respecto de Rosana Elena Rondón.

Se dictó pliego de cargos el 22 de junio de 2005(25), el cual fue notificado a Rosana Elena Rondón, el 5 de julio de la misma adiada y lo mismo se surtió con Isabel Teresa Villamizar y Marisol Herrera.

El cargo imputado a Rosana Elena Rondón Pérez fue el siguiente:

“La funcionaria Rosa Elena Rondón Pérez, identificada con C.C. 60.298.008, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de PIP II 31-22, en calidad de jefe de la división de fiscalización tributaria de la administración de impuestos nacionales de Cúcuta, aperturó y bajo su directriz dio trámite al proceso tributario Nº OB-1998-2002-167 de Comercializadora Yako Ltda., dentro del cual, conforme ha quedado establecido en el presente proceso, profirió el emplazamiento para declarar Nº 070632003000016 de 19 de mayo de 2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, por ende en el momento en que la división de liquidación asumió el conocimiento de la investigación tributaria correspondiente para proceder a emitir la decisión de fondo, tuvo que archivar la investigación por haber operado la prescripción de la facultad para imponer sanción por no declarar, conforme lo señala el artículo 638 del estatuto tributario (5 años), teniendo en cuenta que el plazo para presentar la declaración de IVA del 2º periodo de 1998 venció el 19 de mayo de 1988”. La falta fue calificada como grave a título de dolo.

Las investigadas presentaron descargos y en particular la señora Rondón Pérez como consta a folio 194-212. Mediante Auto 1012-052 de 7 de septiembre de 2005, decretó la práctica de las algunas pruebas y negó otras, providencia que fue notificada personalmente a dos de las disciplinadas y por estado a Rosa Elena Rondón Pérez. Frente a esta decisión presentaron recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución 10961 de noviembre 18 de 2005, confirmando la segunda instancia integralmente la decisión del a quo, auto notificado el 29 de noviembre del citado año, a las investigadas Rondón Pérez y Villamizar de Rivera(26).

El 7 de diciembre de 2005, por Auto 023, se corrió traslado para alegar de conclusión, decisión que fue notificada por estado Nº 28 de 12 de diciembre del mismo año(27), actuación que surtió en su propio nombre Rosa Elena Rondón(28).

Mediante Resolución 2007-1 de 19 de enero de 2006(29), se profirió fallo de primera instancia en donde se declaró responsable disciplinariamente a 3 servidoras públicas, entre ellas a la aquí demandante, Rosa Elena Rondón Pérez, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22, imponiéndole un mes de suspensión en el ejercicio de su cargo, sin derecho a remuneración e inhabilidad especial por el mismo tiempo, la cual fue notificada por edicto Nº 001 fijado el 3 de febrero de 2006 y desfijado el 7 de febrero de 2006(30) . Esta decisión fue apelada y decidida el 28 de junio de 2006 por el director general de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Especiales, mediante la Resolución 7004, confirmando la decisión de primera instancia(31), notificada por edicto Nº 9, fijado el 2 de agosto de 2006 y desfijado el 4 de agosto del mismo año(32).

Por Resolución 9290 de 15 de agosto de 2006, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo efectiva la sanción(33).

Análisis de la Sala

Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por el ente cuestionado.

Excepciones de las demandadas.

— Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Falta de legitimación por pasiva.

Sustentada en que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales si bien es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es autónoma para investigar e imponer sus sanciones, toda vez que tiene personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio, conforme al artículo 1º del Decreto 1071 de 1999, por consiguiente, es esa entidad la que debe responder por los actos administrativos que profiere.

Decisión.

La excepción propuesta prosperará por las siguientes razones:

— El Decreto 1071 de junio 26 de 1999, definió en el artículo 1º, la naturaleza y el régimen jurídico de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de la siguiente manera: “La unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

La descripción anterior ubica a la unidad administrativa especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el sector descentralizado por servicios conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y en particular a este tipo de unidad administrativa, como es la DIAN, porque tiene personería jurídica y se asimila a un establecimiento público descentralizado —artículo 82 ídem—.

En ese orden de ideas, y de acuerdo a los atributos que su naturaleza jurídica le confiere, le corresponde solo a la unidad administrativa especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, responder por sus actos, dado que en virtud de su autonomía administrativa los profirió, sin vincular para tal efecto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como lo pidió la actora.

— UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Excepción de legalidad de los actos administrativos con apego al debido proceso, valoración de los medios probatorios y cumplimiento de la carga probatoria.

Dentro de esta excepción el apoderado de la entidad demandada analizó los cargos judiciales alegados por la actora y expuso sus argumentos defensivos, es decir, en la propuesta no hay hechos nuevos diferentes de los presentados o invocados por el demandante.

Es importante resaltar, que la excepción perentoria o de fondo(34), representa un verdadero contraderecho del demandado preexistente al proceso que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivo o extintivo del derecho pretendido por el actor(35), y en este caso, como se indicó en líneas anteriores no se concreta, porque lo señalado por la entidad demandada, responde a la defensa de los cargos invocados por la demandante.

Bajo ese entendido, se estudiarán los argumentos de la entidad demandada con el fondo del asunto.

Análisis de los cargos del demandante.

De acuerdo a lo expuesto en la demanda se concretan los siguientes reproches.

1. Violación del debido proceso.

Sustentado en que no se le dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, que obliga notificar y comunicar la apertura de la investigación preliminar, ello en concordancia con el artículo 176 de la Ley 600 de 200 y 230 de la Constitución Política, razón por cual señaló, esa etapa es inexistente y está viciada de nulidad y por ende, no puede tenerse como prueba, el expediente tributario OB- 98 2002 167.

Decisión.

Los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, hacen referencia a la notificación personal y por edicto. Textualmente señalan:

“ART. 101.—Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

“ART. 107.—Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior”.

Por su parte el artículo 179 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal— hace referencia a la notificación por estado cuando no fuere posible hacerlo de manera personal, y el artículo 230 Superior, a las fuentes de la actividad judicial.

Los artículos 101 y 107 del Código Disciplinario Único no pueden leerse de aisladamente sino de manera sistemática con el artículo 150 que regula la indagación preliminar.

La indagación preliminar es una etapa eventual de averiguación dentro del procedimiento ordinario, es decir, no es obligatoria o imprescindible dentro de una investigación disciplinaria y tiene por objeto establecer la procedencia de la investigación formal, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, así como en el caso en que haya duda sobre la identificación o individualización del autor o autores de una falta disciplinaria.

En una lectura hermenéutica debe entenderse que si desde el inicio se conoce el autor o posibles autores, pero no es claro si procede o no la investigación disciplinaria por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, o porque hay una posible causal de exoneración de responsabilidad, la notificación del auto de indagación preliminar de acuerdo con los artículos 101 y 107 debe hacerse de manera personal o en su defecto por edicto. Por el contrario, si no hay autor o autores identificados, pues tal notificación no se puede dar como es lógico, porque este será uno de sus objetivos, de contera que la investigación preliminar en este evento no se dicta en contra de alguien, sino para aclarar la investigación despejando el quién, el cómo, el dónde y el cuándo, y ese auto será de cúmplase, porque no hay a quien notificar personalmente.

Veamos el caso concreto y el auto de proferido en la investigación disciplinaria en contra de la demandante y otras funcionarias, con el fin de determinar si se concreta la causal de nulidad invocada.

El auto de apertura de indagación preliminar fue dictado el 19 de mayo de 2003. En su parte motiva hizo referencia a los hechos informados por el jefe de la división de liquidación de la administración de impuestos nacionales de Cúcuta en donde se mencionó la prescripción de un proceso tributario de la Comercializadora Yako Ltda., por el segundo periodo del impuesto de ventas año 1998 y de otro lado, a la documentación allegada con el informe, entre los que se encontraba el auto de archivo y unas actuaciones proyectadas por las funcionarias Xiomara Isabel Niño y firmadas por Martha Lucía Robayo Amado y Rosana Elena Rondón Pérez y luego otro acto elaborado por Marisol Herrera y revisado por Isabel Teresa Villamizar.

Para aclarar los posibles autores de la falta disciplinaria, ofició a la jefe de la división de fiscalización de la administración local de impuestos de Cúcuta, solicitando información sobre los nombres de esa dependencia encargados de llevar y tramitar el expediente OB-1998-2002-167 y la fecha de reparto de los mismos, anexando copia del acta. También le solicitó a la misma funcionaria, la fecha en que llegaron a esa oficina los listados para el programa de Omisos en el que estuviera relacionada la sociedad Comercializadora Yako Limitada.

Para tal fin en la parte resolutiva ordenó, iniciar la indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, incorporó al proceso disciplinario las pruebas allegadas con el informe y ordenó la práctica de las enunciadas en la parte motiva. En el numeral 3º anunció, que una vez se individualizara al posible autor o autores de la falta disciplinaria se notificara esa decisión personalmente o por edicto conforme a los artículos 101 y 107 del Código Disciplinario Único, entre otras órdenes.

De acuerdo al relato anterior y a la exposición doctrinaria realizada líneas atrás, la Sala puede concluir que no hay violación al debido proceso, dado que la indagación preliminar no se hizo contra un autor o autores plenamente identificados, sino que se dictó para aclarar la intervención real de quienes aparecían en los actos que dieron lugar a la investigación disciplinaria. En ese contexto el auto como se dijo, debía ser de cúmplase, diferente a la decisión de apertura de la investigación preliminar porque ya estaban evaluadas las pruebas e identificadas las posibles autoras, que sí debía ser notificado en forma personal o en su defecto por edicto, tal y como se hizo para Rosana Elena Rondón y las demás disciplinadas.

Las razones expuestas llevan a concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

2. Violación al artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

Argumentó la apoderada de la demandante, que las decisiones sancionatorias aquí cuestionadas desconocieron el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, porque no se integró el artículo 12 del Código Penal Colombiano y por el contrario aplicaron la responsabilidad objetiva para señalar que las tres personas que firmaron el auto de emplazamiento Nº 0700632003000016 de 19 de mayo de 2003, eran igualmente responsables en la modalidad dolosa en grado de culpabilidad, desconociendo las funciones individuales y en particular el acta de reparto. De otro lado, que no fue probada su responsabilidad a título de dolo.

Decisión.

El artículo 21 de la Ley 734 de 2002, prevé la posibilidad de integrar al régimen disciplinario otras disposiciones en lo no previsto, siempre y cuando no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario. La norma en comento textualmente dispone:

“ART. 21.—Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”.

La citada norma permite que se apliquen en el proceso disciplinario normas de carácter nacional e internacional ante el vacío que este pueda presentar, siempre y cuando no sean contrarias su naturaleza.

La actora afirmó que en su caso se impuso la responsabilidad objetiva porque no se integró el artículo 12 del Código Penal que la prohíbe. Sobre esta afirmación debe señalar la Sala, que el Código Único Disciplinario también consagra la misma prohibición en el artículo 13, al señalar que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que las faltas son sancionables a título de dolo o culpa; de contera, que es un principio común a las dos disciplinas punitivas al incorporar el principio de culpabilidad.

La Corte Constitucional al hacer el estudio del artículo citado, que era igual en su tenor literal al previsto en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995, en la Sentencia C-948-2002 ordenó estarse a lo resuelto en la C-155-02, que analizó su constitucionalidad. En ella señaló:

“(...) Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que ‘el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado’”(36).

Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa —como sí lo hace la ley penal—, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”.

De acuerdo a los parámetros del artículo 13 de la Ley 734 de 2000, la Sala estudiará si en la sanción disciplinaria que le fue impuesta a Rosana Elena Rondón Pérez, se configura una responsabilidad objetiva.

El cargo como se expuso en el aserto del proceso disciplinario, fue imputado a Rosana Elena Rondón, en su calidad de jefe de división de fiscalización tributaria, porque bajo su directriz dio trámite al proceso tributario Nº OB- 1998- 2002-167 de Comercializadora Yako Ltda., dentro del cual se profirió el emplazamiento para declarar Nº 070632003000016 de 19 de mayo de 2003, fecha en que vencía el término dentro del cual la administración podía ejercer su facultad sancionatoria por no declarar, lo que dio lugar al archivo de la investigación por prescripción.

Se fundamentó la calificación de la falta endilgada, en la vulneración del artículo 638 del estatuto tributario, que establece la prescripción de la facultad para imponer sanciones, porque la obligación de la Comercializadora Yako Ltda. vencía el 19 de mayo de 1998 y no obstante que desde octubre de 2002 ya tenían los elementos de juicio necesarios para proferir la decisión pertinente, ella y las otras disciplinadas, esperaron hasta la fecha en que vencía el término dentro del cual la administración podía imponer la sanción por no declarar, es decir, los 5 años de que habla el artículo citado. A partir de esta inobservancia, incumplieron los deberes contenidos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, norma concordante con el numeral 1º del artículo 7º del Decreto 1072 de 1992 que dispone: “Cumplir y hacer que se cumplan la Constitución, los tratados y convenios internacionales y nacionales que celebre la entidad, los manuales de funciones, procedimientos y requisitos, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, y las decisiones judiciales y disciplinarias”.

También se basó en las funciones asignadas a los jefes de división de fiscalización tributaria, cargo que ocupaba la funcionaria Rosa Elena Rondón Pérez y particularmente en las siguientes:

“7. Proferir los pliegos de cargos, requerimientos, emplazamientos, actos de inspección y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones, así como proponer las sanciones y la determinación oficial de los impuestos y gravámenes, conforme al procedimiento legal correspondiente cuando a ello hubiere lugar;

12. Remitir a la división de liquidación los actos preparatorios necesarios para proferir los actos de liquidación oficial y aplicación de sanciones” (lo resaltado es original de los cargos).

Las conductas objeto de reproche sostuvo la decisión de primera instancia, contravienen los principios previstos en el numeral 2º del artículo 34 de la ley disciplinaria, porque no obró con la diligencia y eficiencia exigida, realizando su función en forma tardía, fuera de términos, cuando bien pudieron hacerlo antes, toda vez que contaban con los elementos de juicio necesario para proferir su decisión en término.

Sumado a lo anterior, le imputó también la prohibición consagrada en el numeral 7º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002: “Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que estaba obligado” lo mismo que la prohibición estipulada en el numeral 12º del artículo 9 del Decreto 1072 de 1999 “Ejecutar, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones, o incurrir en omisiones, tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o a la violación del régimen aduanero y cambiario” (resaltado original).

Concluyó el fallo en este acápite diciendo que el incumplimiento de sus funciones, conllevó a que la entidad no pudiera dar aplicación a la sanción pertinente, favoreciendo a la sociedad incumplida, toda vez que no fue posible la aplicación de la sanción estimada en $ 170.000.

Como pruebas que soportaron la decisión señaló las siguientes:

— Oficio 8107064-469-16471 de 7 de noviembre de 2003 suscrito por Luis Mario García Díaz, jefe de la división de liquidación de la administración de impuestos de Cúcuta, con el cual informó la irregularidad existente en el expediente tributario OB-98-2002-167.

— Expediente tributario OB-98 2002-167 de Comercializadora Yako Ltda., en el cual se encuentra todo el proceso investigativo adelantado a la sociedad contribuyente por el programa de Omisos - Impuesto sobre las ventas, por el periodo 2 del año 1998. El proceso se inició el 2 de abril de 2002 y en ese acto se designaron los funcionarios que debían adelantar la investigación, reasignándose luego a la auditora en junio 14 de 2002. De acuerdo a su desarrollo, el operador disciplinario estableció que desde el 8 de octubre de 2002 la división de fiscalización contaba con los elementos de juicio para sustentar los actos preparatorios que conllevarían a la aplicación de la sanción del contribuyente omiso, no obstante, solo hasta el 19 de mayo emitieron el emplazamiento para declarar, fecha en que se cumplían los 5 años de que trata el artículo 638 del E.T., lo que impidió la imposición de la sanción.

— Copia del Manual de funciones en lo concerniente a Rosa Elena Rondón Pérez.

— Copia del reporte de control de gestión de la división de fiscalización de la administración de impuestos de Cúcuta, sobre el cual dijo que no aportaba nada dado que la decisión debía haberse proferido en octubre de 2002 y no desde esa fecha hasta mayo de 2003.

— Declaración juramentada de José Alfredo Díaz Archila, jefe de la división de fiscalización tributaria y aduanera, la cual es controvertida por la investigador porque según dijo si bien fue expedido el emplazamiento dentro del término, se hizo el último día y por tanto la administración tuvo que archivar el expediente por prescripción. Sobre el argumento de que podía archivarse sin necesidad de proferir emplazamiento, dijo la decisión que si bien se había podido optar por ese principio, no se aplicó, sino que se dictó el emplazamiento para declarar.

Sobre la culpabilidad señaló, que las disciplinadas eran conscientes que dada su condición de servidores de la contribución debían tener claro conocimiento de las funciones y normas regulatorias de sus actuaciones a las que se vincularon al aceptar y ejercer el cargo público en la DIAN; por consiguiente al darse los dos aspectos de conocimiento y voluntad, consideró que se la conducta se produjo a título de dolo.

Seguidamente calculó la sanción de acuerdo al grado de jerarquía y mando de Rosana Elena Rondón Pérez como jefe designada, de quien señaló tenía capacidades académicas de acuerdo al cargo ocupado y por lo cual la entidad le ofreció confianza para su desempeño, debiendo como mínimo aplicar con responsabilidad sus conocimientos sobre normas tributarias. En cuanto a la naturaleza esencial del servicio, consideró que se afectó el buen nombre de la entidad y la credibilidad de la misión ante la comunidad, por lo que su objeto esencial fue entorpecido contrariándose los principios de diligencia, eficiencia, transparencia y legalidad que deben ceñir las actuaciones de los servidores públicos de la contribución; lo anterior lo llevó a ratificar la calificación de la conducta como grave.

De otro lado y ante la inexistencia de antecedentes disciplinarios la sancionó con un mes de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término.

La segunda instancia por su parte, ante la solicitud de nulidad de la actuación y en particular sobre el tema que se analiza, es decir, la responsabilidad objetiva, afirmó, que es claro para el operador que la responsabilidad disciplinaria es personal e individual y que el hecho que se haya impuesto la misma sanción a las tres funcionarias implicadas, no significa que esta sea solidaria. Concretó la responsabilidad de la demandante de la siguiente manera:

Mediante auto de apertura Nº 070632002000167 de 2 de abril de 2002, en su artículo segundo, se designó entre otros funcionarias a Rondón Pérez Rosana Elena con C.C. 30298008, cargo P.I.P. II. Luego, mediante acta Nº 2002, le fue entregado por parte de las funcionarias Ros Elena Rondón Pérez e Isabel Villamizar Herrera a Marisol Herrera Colmenares, quedando el expediente de la Comercializadora Yako Ltda. asignado a las 3 funcionarias citadas, lo que evidencia que las 3 tenían responsabilidad sobre el expediente, ya fuera en proferir, proyectar y revisar el emplazamiento para declarar Nº 070632003000016.

Aseveró entonces, que las funcionarias investigadas para el momento de los hechos conocían sus funciones y los deberes propios de su cargo y sin embargo no los cumplieron, sin que tal omisión estuviera justificada.

Para la Sala es claro que la responsabilidad de la demandante no fue objetiva, sino personal e individual, tal y cómo se evidencia del registro de sus funciones, es decir, que dentro de ellas como jefe de división de fiscalización de administración de impuestos de Cúcuta debía proferir entre otras actuaciones, los emplazamientos necesarios para proponer sanciones de acuerdo a las reglas para tal fin y luego remitir a la división de liquidación los actos preparatorios para aplicar las sanciones; que a su cargo y al de dos funcionarias más, tenía la investigación tributaria de la firma Comercializadora Yako Ltda.; que solo hasta el 19 de mayo de 2002, se emplazó a la citada empresa para que cumpliera con su obligación tributaria, pero como ese día se vencía el término dispuesto en el artículo 638 del estatuto tributario, no se pudo continuar con el trámite, habida cuenta que prescribió la facultad de la administración para imponer sanciones.

El acta 2002(37) por la cual se le asignó el expediente a Marisol Herrera, dejó clara la orden de tener pendiente el término de vencimiento de los mismos, acto administrativo que obliga a quien lo entrega y a quien recibe, porque en este caso es una responsabilidad funcional compartida; de manera que, no era ajena para la actora la fecha de prescripción ya que allí figuraba el año gravable; sumado esto, en el caso particular de la aquí demandante, las pruebas allegadas demostraron que tuvo conocimiento y participación plena en todas las actuaciones surtidas en el proceso tributario referido, toda vez que están suscritas por ella. En efecto en las actuaciones respecto de esa comercializadora se observa la firma de Rosana Elena Rondón en algunos casos sola, o, de ella junto a Marisol Herrera e Isabel Villamizar, como por ejemplo en los autos de inclusión Nº 07063200200019 de 14 de junio de 2002 o el 070632002000141(38) y en el emplazamiento para declarar Nº 070632003000016 de 19 de mayo de 2003, además, en la explicación sumaria emplazamiento para declarar de la misma fecha, lo que indica, que todas tenían asignado el conocimiento sobre el expediente tributario de la Comercializadora Yako Ltda. y que su incumplimiento dio lugar a la omisión de un deber funcional y contra la esencia misma de la naturaleza de la entidad para la cual trabaja.

En este punto es pertinente recordar que, en materia de derecho disciplinario a diferencia del penal, resulta relevante para efectos de estructurar la responsabilidad disciplinaria, el concepto de “ilicitud sustancial”, previsto en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 que señala que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, entendido este, como la inobservancia de los servidores públicos a los deberes funcionales que le han sido atribuidos por la constitución, la ley y los reglamentos, a partir del desvalor en su actuar, vale decir, no por el quebrantamiento formal sino material de los deberes previamente asignados, que atenten contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines.

Rosana Elena Rondón Pérez tenía una responsabilidad funcional con el expediente de la Comercializadora Yako Ltda., como se demostró con el Manual de funciones, pero lo dejó de cumplir adecuadamente cuando suscribió el auto de emplazamiento el día en que vencía la posibilidad de cobro para la administración de impuestos y aduanas nacionales, porque se produjo el fenómeno de la prescripción. Si bien esa responsabilidad era compartida con dos personas más, ella al suscribir tal documento tenía la obligación de revisar su procedencia y pertinencia por su deber de tutela.

Bajo ese entendido y probada como está la responsabilidad de la demandante, el cargo estudiado no prosperará y por ende, se negarán las pretensiones de la demanda de un lado y se declarará la excepción de la falta de legitimación de la causa por activa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como se dijo en el aserto correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda invocada por Rosana Elena Rondón Pérez, contra la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo señalado en la presente decisión.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(18) Fls. 21-41, cdno. ppal.

(19) Fls. 42-64 ídem.

(20) Fl. 70, cdno. de pruebas 1.

(21) Fls. 70-79.

(22) Fls. 80-83.

(23) Fl. 88, obra la constancia de que siendo las 6 p.m. del 23 de diciembre de 2004, Rosa Elena Rondón Pérez no compareció a notificarse personalmente.

(24) Fl. 90.

(25) Fls. 171-187 del anexo 1.

(26) Fls. 3.14, cdno. de pruebas 2.

(27) Fl. 45 ídem.

(28) Fls. 54-56 ídem.

(29) Fls. 69-89 ídem.

(30) Fls. 97-97, cdno. de pruebas 2.

(31) Fls. 42-64 ídem.

(32) Fls. 231-232 ídem.

(33) Fls. 240-241 ídem.

(34) Que es la que procede en los procesos contencioso administrativos regidos por el Decreto 1 de 1984.

(35) Rad. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507); actor: Javier Ignacio Pulido Solano .M.P. Danilo Rojas Betancourt.

(36)

(37) Fls. 77-78, cdno. de pruebas 1.

(38) Fls. 44-45, cdno. de pruebas 1.