Sentencia 2013-00425/1159-2015 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00425-02

Nº interno: 1159-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Jorge Iván Pulgarín Ramírez

Demandado: Municipio de Pereira

Asunto: Reintegro de docente a empleo del cual fue trasladado

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala para fallar

Atendiendo a los argumentos expuestos por las partes procesales en sus escritos de apelación y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

Problema jurídico

Determinar las condiciones para la procedencia del traslado docente por necesidades del servicio, y los requisitos que debe cumplir el acto administrativo que lo ordena.

Adicionalmente, surge otro problema jurídico asociado, relacionado con el reconocimiento de perjuicios morales cuando el administrado ha hecho uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se abordará teniendo en cuenta si la Sala convalida las conclusiones del tribunal de primera instancia en cuanto a la invalidez de los actos enjuiciados.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) Marco legal del traslado docente; (ii) Del ius variandi; y, (iii) Del caso concreto.

2.1.1. Marco legal del traslado docente.

Al regular lo concerniente al traslado docente para la debida prestación del servicio educativo, entendido este como una facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados, la Ley 715 de 2001(17) en su artículo 22 establece lo siguiente:

“ART. 22.—Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.

Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.

El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición”.

La norma trascrita fija las condiciones para el traslado docente o directivo docente identificando dos circunstancias, la primera cuando se realiza dentro de la misma entidad territorial, y la segunda cuando se da entre departamentos, distritos o municipios certificados.

Señalando respecto de la primera, que se ejecutará discrecionalmente y mediante acto administrativo motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado y respecto de la segunda, precisa que, además del acto administrativo motivado es necesario un convenio interadministrativo entre las diferentes entidades territoriales.

El artículo 22 de la Ley 715 de 2001, fue objeto de demanda de inexequibilidad ante la Corte Constitucional que, a través de la Sentencia C-918 de 2002, se pronunció sobre la pretensión relacionada con que la facultad discrecional del nominador para realizar el traslado docente no solo implica una discrecionalidad absoluta, incompatible con los principios del Estado de derecho, sino que además podría convertirse en un instrumento discriminatorio contra los docentes, consideró:

“(...) De un lado la discrecionalidad no viola per se el Estado de derecho, pues no es sinónima de arbitrariedad y se encuentra sometida a controles judiciales. De otro lado, el deber de motivación es una garantía contra eventuales arbitrariedades, pues obliga a las autoridades a explicar las razones que justifican el traslado, lo cual además facilita el control judicial de esas actuaciones. Finalmente, y como bien lo destacan varios intervinientes, el actor yerra al afirmar que la Ley 715 de 2001 carece de criterios que orienten los traslados. Esa aseveración del demandante nace de una lectura fraccionada de la norma impugnada, e ignora lo dispuesto en los artículos 22 y 40 parágrafo 1º, de la misma Ley 715 de 2001, en los cuales se indican las normas a las cuales han de atender los traslados de docentes.

Dichas disposiciones prevén reglas de procedimiento y limitan el poder discrecional de la actuación administrativa, al disponer el traslado de docentes. Así, el artículo 22 establece que los traslados proceden “para la debida prestación del servicio educativo” y requieren de un convenio interadministrativo si se realiza entre distintas entidades territoriales.

Además, la disposición señala que esos traslados proceden “estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”. Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 40 fortalece esas garantías, pues señala prioridades para los traslados entre departamentos, así: vacantes, plazas recién provistas por la incorporación de quienes tenían orden de prestación de servicios, docentes vinculados con una antigüedad no mayor de 5 años.

Todo esto muestra que la discrecionalidad para los traslados no es absoluta. Además, la Corte recuerda que el Código Contencioso Administrativo dispone un principio que rige la actividad administrativa, en general y que funciona expresamente como mecanismo garante contra la eventualidad de una decisión administrativa discrecional absolutamente. En efecto, el artículo 36 de ese cuerpo normativo establece que, “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (...)”.

La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto Nacional 3222 de 10 de noviembre de 2003(18), el cual en su artículo 2º establece que el acto administrativo de traslado docente y directivo docente debe ser motivado y fundado en razones del servicio, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Traslados por necesidades del servicio. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado. Para todo traslado la autoridad nominadora deberá tener en cuenta las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal.

Los traslados por necesidades del servicio son de carácter discrecional y pueden tener origen en:

a) Disposición de la autoridad nominadora.

b) Solicitud de los docentes o directivos docentes (...)”.

Conforme al contenido de la norma trascrita se colige que, en tratándose del traslado por necesidades del servicio de un docente o directivo docente, este:

1. Puede originarse en disposición de la autoridad nominadora o por solicitud del propio educador o directivo docente;

2. Para su ejecución se requiere de acto administrativo debidamente motivado; y,

3. El nominador debe atender las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal respectiva.

Posteriormente se expidió el Decreto 520 del 17 de febrero de 2010(19), que derogó el Decreto 3222 de 2003, y atribuyó al Ministerio de Educación Nacional la responsabilidad de regular el procedimiento para la protección de los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios en los establecimientos educativos estatales ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación, y que se encuentran en situación de amenaza, estableciendo en sus artículos 5º y 10 lo siguiente:

“ART. 5º—Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en:

1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.

2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional.

3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.

4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo”.

“ART. 10.—Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 3222 de 2003 y todas las disposiciones que le sean contrarias”.

Las normas referidas, señalan que para efectos del traslado de docentes o directivos docentes, este debe realizarse mediante acto administrativo motivado por parte de la autoridad nominadora, en cualquier época del año lectivo y sin sujeción al proceso ordinario de que trata dicho decreto, cuando se origine entre otras, en necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que deban ser atendidas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

2.1.2. Del ius variandi.

Como ya lo ha precisado esta corporación(20), el traslado es una facultad que tiene el empleador para alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados.

El uso de esta facultad no es ilimitado comoquiera que debe ejercerse dentro del marco normativo fijado por la Carta Política, según el cual, el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas, y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en su artículo 53.

La jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, comoquiera que este tiene un legítimo derecho a la estabilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios.

Lo anterior quiere decir, que la administración debe examinar las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, de su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, temas constitucionalmente relevantes para adoptar la decisión del empleador de ordenar el traslado.

El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos postulados y en diversas oportunidades ha reiterado que la facultad del empleador para trasladar a sus trabajadores está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política y que el empleador para ejercer el ius variandi no tiene una potestad absoluta, pues tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y de todas maneras han de preservarse los derechos mínimos del trabajador(21).

2.1.3. Del caso concreto.

Al respecto, se tiene que el demandante pretende el reintegro al Instituto Técnico Superior de Pereira, en el mismo cargo y en iguales condiciones de trabajo a las que se desempeñaba antes del traslado ordenado mediante el acto enjuiciado, junto con el reconocimiento del daño moral causado con ocasión del tal determinación, pretensión que en primera instancia fue concedida, con fundamento en que el resultado de la revisión de ajuste de planta de cargos de personal docente y directivo docente adscrito al citado establecimiento y que sustentó la decisión de trasladar al demandante, no consultó su situación particular, en cuanto a que se encuentra vinculado en carrera administrativa y además cuenta con especialización en el área de sistemas e informática, aunado a que ignoró que dentro de su planta de personal existían educadores en carrera y en provisionalidad, y sin embargo privilegió a estos últimos de la estabilidad laboral que deben gozar los primeros, quienes accedieron al cargo mediante concurso de méritos.

Consideró también el a quo, respecto del reconocimiento y pago de los perjuicios reclamados, que de lo aportado al plenario no se puede colegir su causación y que las afecciones de salud que padeció el actor no se relacionan con el traslado laboral docente.

Frente a ello, en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, se señaló que el demandante fue trasladado mas no desvinculado de la carrera docente como consecuencia del estudio de cargas laborales de los educadores del Instituto Técnico Superior elaborado a principios de 2013, que determinó que en el área de sistemas y la asignatura de administración sobraba un profesor para los grados 10 y 11, siendo esta decisión discrecional del nominador y con la cual no se afectaron sus condiciones personales, laborales, salariales y familiares, máxime si se tiene en cuenta que dicho personal no es inamovible y que la planta de personal de la entidad territorial demandada es global y flexible.

Así las cosas, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones, no sin antes señalar que para la fecha de ocurrencia de los hechos que motivaron la presentación de la demanda objeto del presente proceso, estaba vigente el Decreto 520 del 17 de febrero de 2010(22):

A través del Decreto 329 del 30 de mayo de 2006, el demandante fue nombrado como docente de tecnología e informática del Instituto Técnico Superior de Pereira en periodo de prueba del cual tomó posesión a través del acta 836 del 12 de junio siguiente(23).

Mediante la Resolución 16 del 6 de mayo de 2013(24), suscrita por el rector del Instituto Técnico Superior de Pereira se estableció la asignación académica y jornada escolar para el personal docente y directivo docente de dicha institución para el año lectivo 2013, en la que respecto del nivel de básica secundaria y media técnica se definió que cada clase tendría una duración de 55 minutos y que cada docente tendría que dictar 24 horas semanales.

A folio 91 del cuaderno 3, obra el anexo 1 de la asignación planta docentes y directivos docentes del Instituto Técnico Superior de fecha 24 de abril de 2013, suscrito por el rector de la citada institución, la directora administrativa SEM y el director de núcleo, dentro del cual expresamente se señala que: “La validación de la planta de cargos vs. la matrícula Simat con corte a abril 24 de 2013 debe ser reajustada y adelantar la entrega a la SEM a fecha abril 29 de 2013 de 5 docentes del nivel de la básica secundaria y media”.

A través de la Resolución 22998 del 9 de mayo de 2013, suscrita por la secretaria de educación municipal, la directora operativa jurídica y la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes se resolvió trasladar al demandante con plaza a igual cargo docente en el área de tecnología e informática dentro del municipio de Pereira del “Instituto Técnico Superior” al establecimiento educativo “Deogracias Cardona” de la misma ciudad(25).

Mediante la comunicación radicada ante la Alcaldía de Pereira el 10 de mayo de 2013 con el consecutivo R-21133, el actor manifestó su aceptación al traslado docente ordenado a través de la Resolución 22998 del 9 de mayo de 2013(26).

El demandante formuló derecho de petición ante la secretaría de educación de la entidad territorial demandada, a efectos de que le fueran concedidos los recursos contra la resolución que dispuso su traslado docente(27), el cual fue resuelto desfavorablemente con la comunicación 16977 del 13 de junio siguiente, suscrita por la secretaria de educación municipal y la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes(28).

No obstante lo anterior, y al revisar el contenido de la Resolución 22998 del 9 de mayo de 2013, la Sala evidencia que dentro de sus considerandos expresamente se señaló:

“(...) Que mediante oficio de fecha 8 de mayo de 2013, el rector (a) del establecimiento educativo “Instituto Técnico Superior” hace entrega de él (la) docente Jorge Iban Pulgarín Ramírez identificado (a) con cédula de ciudadanía 10.018.787, al no existir carga académica para asignarle, en el área de tecnología e informática por lo que se hace necesaria su reubicación en otro establecimiento; constituyéndose dicha situación en una necesidad del servicio de carácter académico y administrativo, situación que implica para la administración municipal, a través de la Secretaría de Educación Municipal proceder discrecionalmente al traslado del citado educador, en cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 5º del Decreto 520 de 2010.

Que teniendo en cuenta la necesidad del servicio educativo del área de tecnología e informática presentada en el establecimiento educativo “Deogracias Cardona” del municipio de Pereira; y teniendo en cuenta que el (la) docente “Jorge Iván Pulgarín Ramírez”, procedió a escoger libre y voluntariamente dicho establecimiento educativo como consta en el acta de escogencia, firmada en Pereira el 8 de mayo de 2013, la cual hace parte integrante de esta resolución, se hace necesario trasladar con plaza al (la) docente identificado (a) con cédula de ciudadanía 10.018.787 de la institución educativa “Técnico Superior”, al establecimiento educativo “Deogracias Cardona”.

Ahora bien y al analizar las pruebas aportadas y practicadas dentro del sub examine conforme a las reglas de la sana crítica, se colige que la decisión de trasladar al demandante obedeció a razones relacionadas con el servicio docente, máxime si se tiene en cuenta que previo a tal determinación la entidad territorial demandada realizó la validación de la planta de cargos respecto de los estudiantes matriculados en el Instituto Técnico Superior para el año lectivo 2013, a partir de lo cual, dispuso la reducción de su planta docente y directivo docente, específicamente retirando 5 educadores del nivel básica secundaria y media, y un orientador.

Dentro de los cuales fue seleccionado el demandante, quien en cumplimiento de lo anterior fue trasladado a la institución educativa “Deogracias Cardona” de la ciudad de Pereira, en donde se requería vincular a un educador en las áreas tecnología e informática, perfil que reúne el señor Jorge Iván Pulgarín Ramírez, quien venía prestando sus servicios como docente de dichas asignaturas en el Instituto Técnico Superior y adicionalmente ostenta los títulos académicos de ingeniero industrial y magister en comunicación educativa(29), la cual fue suplida con su designación, sin que con ello se desmejoraran sus condiciones laborales, familiares y personales; comoquiera que al plenario no se arrimaron pruebas que permitan evidenciar lo contrario.

Otro aspecto que llama la atención de esta Sala, es el relacionado con la distribución de la carga laboral del demandante al momento en que se surtió su traslado, pues a pesar de que dicho sujeto procesal indicó que le fue asignada a María María Leysa Agualimpia Murillo, quien fue nombrada en provisionalidad para el área de matemáticas y para ese momento solo llevaba tres meses de labores en el Instituto Técnico Superior, la documental allegada permite colegir que, si bien la citada docente fue trasladada a la institución referida a ella no se le adjudicó la carga laboral del accionante conforme fue certificado por el propio rector de la institución en mención(30); y reconocido por los testigos convocados por la parte actora, esto es, Hernando Maya Salazar(31) y Rita Milena Tenorio Peña(32); aunado al hecho de que aquella se desempeñaba en los grados 6, 7 y 8 en el área de informática básica, mientras que el actor laboraba para los grados 10 y 11, lo que permite evidenciar además, que lo considerado por el a quo con relación a este aspecto resulta desacertado.

Ahora bien, y respecto de la presunta inconformidad que suscitó ante el rector del Instituto Técnico Superior, que el actor como representante de los docentes ante el consejo directivo de aquel, participara en las discusiones para la reforma del programa educativo institucional, PEI, para el momento de ocurrencia de los hechos de la demanda, debe señalar la Sala que no se aportó elemento de prueba que permita evidenciarlo así, y que a la postre conllevara con el traslado del demandante, máxime si se tiene en cuenta que de los testigos convocados, solamente el señor Alfonso Marín Ángel se refirió a este aspecto(33), indicando “que la relación entre el demandante y el rector era tensa”, sin embargo no especificó las circunstancias precisas de modo, tiempo y lugar en que evidenció tal situación, por lo que su declaración no ofrece los elementos de convicción necesarios para demostrar dicha afirmación.

Así las cosas, la Sala evidencia que el acto de traslado del demandante fue expedido en cumplimiento de la normatividad aplicable a dicha situación administrativa, esto es, la Ley 715 de 2001 y el Decreto 520 de 2010, que establecen que el traslado docente debe realizarse mediante acto administrativo motivado por parte de la autoridad nominadora, en cualquier época del año lectivo y sin sujeción al proceso ordinario previsto por dicho decreto, cuando se origine entre otras razones, en necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que deban ser atendidas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

Pues se logró demostrar la necesidad del servicio educativo en el establecimiento al cual fue trasladado el demandante y adicionalmente que esta decisión tuvo como fundamento la carga laboral docente y directiva docente ante la disminución de alumnos matriculados en el Instituto Técnico Superior para el año lectivo de 2013, por lo que se considera adecuada a los fines de la normatividad que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme lo prevé el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, aunado a que dicha decisión estuvo sometida al fin último de la mejora en la prestación del servicio educativo.

En ese orden de ideas, la Sala tiene por demostrado que en el sub lite se presentó un ius variandi geográfico en el que la administración trasladó al demandante dentro de la misma ciudad de Pereira por razones del servicio, por lo que no contrarió la normatividad relacionada con la disposición de los cargos de la planta personal docente dentro del mismo ente territorial, al no contravenir los derechos laborales del actor y hacerlo en ejercicio de su facultad discrecional para la administración de la planta de docentes del ente territorial.

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone para la Sala revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la parte actora y condenó en costas a la entidad demandada, toda vez que en el presente caso, la Sala observa que no resulta procedente imponer dicha condena a la entidad territorial demandada, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia de esta Subsección, comoquiera que no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 10 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada, y en su lugar, NEGAR las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el señor Jorge Iván Pulgarín Ramírez en contra del municipio de Pereira.

Por secretaría remítase el expediente al tribunal de origen a efectos de que proceda a su liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(17) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(18) Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales.

(19) Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 2010, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, número interno: 5288-2005, actor: Belén Amparo Afanador Cabrera.

(21) Conforme fue considerado dentro de la sentencia dictada por esta la Subsección A de esta sección el 20 de octubre de 2014 dentro del proceso 050012331000200503263 01 (3154-2013) cuya ponencia correspondió al Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(22) Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes.

(23) Folios 23 a 29 del cuaderno 1.

(24) Folios 41 a 55 del cuaderno 1.

(25) Folio 34, cuaderno 1.

(26) Folio 35, cuaderno 1.

(27) Folio 36, cuaderno 1.

(28) Folios 38 a 40, cuaderno 1.

(29) Folios 223 a 226, cuaderno 5

(30) Folio 14, cuaderno 3.

(31) De lo cual da cuenta la declaración rendida por dicho testigo en el minuto 31 de la grabación contenida en el CD obrante a folio 442 del cuaderno 5.

(32) De lo cual da cuenta la declaración rendida por dicho testigo en el minuto 53 de la grabación contenida en el CD obrante a folio 442 del cuaderno 5.

(33) De lo cual da cuenta la declaración rendida por dicho testigo a la 1.48 horas de la grabación contenida en el CD obrante a folio 442 del cuaderno 5.