Sentencia 2013-00432 de julio 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 73001-23-33-000-2013-00432-01(ACU)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Luis Efrén Leyton Cruz

Demandado: Escuela Superior de Administración Pública —ESAP—

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sala se pronuncia sobre la apelación que mediante apoderada judicial, presentó la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante ESAP), contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se accedió a la solicitud de cumplimiento.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El actor, en su condición de personero del municipio de Palocabildo (Tolima), presentó acción de cumplimiento contra la directora de la ESAP, en la que pidió hacer la siguiente declaración:

“Que con fundamento en el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia la demandada proceda a implementar de manera inmediata las disposiciones del artículo 25 de la Ley 1551, lo mismo que el parágrafo de la mencionada norma jurídica; ello en cumplimiento del mandato legal señalado anteriormente. Toda vez que el plazo de un (1) año dado por el legislador para la correspondiente implementación ya venció”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento.

Expresó el actor que el artículo 25 de la Ley Nº 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, concedió a la ESAP el plazo de un (1) año para “crear” programas gratuitos de capacitación y de formación en temas de administración pública, dirigidos en condición de beneficiarios a los alcaldes, los concejales y los personeros de todo el país.

Informó que la Ley 1551 de 2012 fue promulgada el 6 de julio de 2012, motivo por el cual el plazo de un (1) año concedido a la ESAP con el fin de “implementar” los programas de capacitación y de formación venció el pasado 6 de julio de 2013. Que mediante escrito del 27 de julio de 2013 y en calidad de personero de Palocabildo (Tolima), solicitó a la ESAP cumplir el artículo 25 de la citada ley.

La ESAP mediante el oficio DAC-172-160-10-0213-2013 de 5 de agosto de 2013, respondió que la reglamentación del artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 se encontraba en discusión y concertación con otras entidades porque para “implementar” los diferentes programas de capacitación y formación, en los términos del artículo 28 ídem, se dispuso la creación de un fondo de concurrencia financiado con recursos de diferentes sectores. El actor estimó que esta respuesta fue evasiva y por tanto la ESAP se constituyó en renuente al incumplir la ley.

3. Trámite de la solicitud.

Se presentó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, corporación que mediante auto del 21 de agosto de 2013 admitió la acción y ordenó notificar al Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, para que dentro de los tres días siguientes ejerciera el derecho a la defensa(1).

4. Argumentos de defensa de la ESAP.

La apoderada judicial de la entidad manifestó que para cumplir el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, en el mes de junio de 2013 se adelantaron varias reuniones para delimitar el plan de acción con el fin de reglamentar dicha norma.

Con ese propósito el 17 de junio de 2013 se radicó en el despacho del viceministro de asuntos políticos del Ministerio del Interior, con la participación de la directora de gobernabilidad territorial y la subdirectora de la ESAP, el marco normativo mediante el cual se reglamentará el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012. Que el 18 del mismo mes y año se fijaron los alcances del Fondo de Concurrencia y se enviaron los documentos al procurador delegado para la descentralización y entidades territoriales a efectos de que los revisara.

Informó que el 11 de julio de 2013 se llevó a cabo otra reunión en el despacho del viceministro de asuntos políticos, en la que participaron la directora y la subdirectora de proyección institucional de la ESAP. Que allí se expuso el proyecto de decreto mediante el cual se reglamentará el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, motivo por el cual el 15 de julio de 2013 este se remitió al viceministro de asuntos políticos para su aprobación y firma.

Aseguró que la ESAP en el segundo semestre de 2013 empezaría a ofrecer un programa piloto relacionado con el “buen gobierno, competitividad y administración pública general”, al igual que permitiría a los alcaldes, los concejales y a los personeros de todo el país el acceso a programas de pregrado y postgrado en la modalidad semipresencial.

Afirmó que también se ha contemplado la posibilidad de suscribir convenios educativos con entidades públicas, privadas, nacionales e internacionales. Que una vez esté fijado el marco normativo se hará el lanzamiento del proyecto de formación y de capacitación.

Que la entidad adelantó los procedimientos para implementar el régimen previsto en el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 respecto de la gratuidad y formación académica pero que, para ello, deben cumplirse trámites gubernamentales, logísticos y presupuestales que han impedido el inicio de los cursos de capacitación.

Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó no acceder a la acción de cumplimiento.

5. Sentencia impugnada.

Se trata de la proferida el 21 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual accedió a las pretensiones de la solicitud de cumplimiento. En consecuencia, ordenó a la ESAP adoptar el plan de acción para la “implementación” de los programas de capacitación y formación a que hace referencia el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, en el término de un (1) mes.

El a quo consideró que el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 establece una obligación clara e inequívoca a la ESAP de “crear” en un (1) año, contado desde la entrada en vigencia de la ley, programas gratuitos presenciales o virtuales de formación profesional en temas de administración pública para los alcaldes, los personeros, los concejales y los miembros de las juntas administradoras locales, sin que ello hubiera sucedido.

Que era cierto que para la implementación de los programas debía crearse un fondo de concurrencia con el fin de financiarlos; sin embargo, por estar sometido a un término, estos debían establecerse dentro del plazo otorgado en la norma, el cual se superó desde el pasado 6 de julio de 2013.

Sostuvo que el desacato a la norma era tan evidente que solo ante la petición presentada por el actor con la finalidad de constituirla en renuencia, fue que la ESAP inició en 2013 las actuaciones administrativas tendientes a reglamentar el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012.

Explicó que la ley no sujetó la reglamentación de la norma a ninguna condición, razón por la cual prosperaban las súplicas de la solicitud.

6. La apelación.

En la oportunidad procesal, la apoderada de la ESAP apeló la sentencia. Explicó que el accionante reclamó en un correo electrónico del 27 de julio de 2013, dirigido a la directora de la ESAP dar cumplimiento al artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, solicitud que fue contestada mediante el oficio 172-160.10-0213-2013 del 5 de agosto de 2013, en el siguiente sentido: “para que se dé aplicación a la norma, la misma Ley 1551 en su artículo 28 pide crear un fondo de concurrencia el cual tiene por objeto servir de instrumento para el acceso de alcaldes, concejales, miembros de las juntas administradoras locales y organismos de acción comunal a los programas de formación que ofrece la ESAP, el cual no se ha reglamentado aún y hasta tanto no se encuentre en funcionamiento dicha normativa, no se podrá dar aplicación a la mencionada obligación por parte de la ESAP” (negrita fuera de texto).

Que la anterior respuesta demuestra que no ha sido renuente a cumplir con la ley porque, insiste: “ha realizado las gestiones necesarias para poner en marcha la implementación de la Ley 1551 de 2012 y por otra parte que se cumplió con el requisito de dar una respuesta a la aplicación de la ley, ya que la misma se surtió dentro de los días (10) (sic) siguientes a la radicación de la petición, esto es, se radicó el 27 de julio de 2013 y se envió la respuesta el 5 de agosto de 2013”.

Reiteró que la ESAP ha adelantado varias reuniones con el único fin de cumplir lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, la última el 16 de julio de 2013 en donde se delimitaron los programas piloto de capacitación que “se ofrecerán en el segundo semestre de 2013”. Insistió en que una vez esté listo el marco normativo se hará el lanzamiento del proyecto de formación y de capacitación.

La apoderada de la ESAP aceptó que la intención del legislador al expedir la Ley 1551 de 2012 fue la de establecer una nueva obligación en cabeza de la entidad, dirigida a fortalecer el buen gobierno y la competitividad. Tales objetivos impiden que la institución oferte cualquier clase de capacitación y formación, más aún cuando: “Los temas deben ser direccionados en atención a la categoría de la entidad y a las particulares necesidades. Así, una cosa son los retos para un municipio categoría especial y otros los de sexta categoría”.

Además agregó que para lograr el fin perseguido con la ley la ESAP debe modificar el reglamento interno de otorgamiento de becas y la adecuación de las fichas técnicas del fondo de concurrencia ante el Departamento Nacional de Planeación, así como incluir el rubro en el presupuesto general de la Nación.

Informa que el proyecto de decreto mediante el cual se implementan los programas educativos dirigidos a los alcaldes, concejales y personeros de todo el país “está listo” y que solo falta la firma para su promulgación(2).

También allega al expediente, sin firma, copia del proyecto de acuerdo mediante el cual se modifica el reglamento estudiantil para permitir “el acceso a los programas de pregrado y posgrado de la población objetivo que establece la mencionada ley”. Sostiene que fue aprobado por el Consejo Académico Nacional y la secretaría general de la ESAP: “en sesión extraordinaria virtual de fecha 19 de noviembre de 2013”, con lo cual dice materializar el cumplimiento del artículo 25 de la Ley 1551 de 2012.

Con fundamento en los anteriores argumentos solicita revocar la sentencia de 21 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1º del Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso la apoderada de la Escuela Superior de la Administración Pública contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima(3), en la que se resolvió la acción de cumplimiento dirigida contra la ESAP, entidad del nivel nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, el acatamiento de aquello que la norma prescribe.

Este mecanismo procesal es idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, pero al igual que la acción de tutela, es subsidiario(4).

Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se reclama esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada de una manera precisa, clara y actual; (iii) Que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas sea renuente a cumplir; (iv) Que tal renuencia se acredite por el demandante de la manera como lo exige la ley. Este requisito puede exceptuarse cuando se pueda producir un perjuicio grave e inminente para el que ejerce la acción y, (v) Que tratándose de actos administrativos de carácter particular, no haya otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia.

La renuencia es la rebeldía(5) de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, a cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza un deber claro, imperativo e inobjetable.

Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, tal como lo consagra en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 y consiste en el reclamo previo que el actor ejerce ante la autoridad o el particular que cumple funciones públicas para que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo, señalándolo de manera precisa y clara, antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Respecto de este presupuesto procesal de la acción de cumplimiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado(6) ha considerado que si en el escrito por medio del cual se pretende constituir en renuencia a la entidad no se le precisa cuál es concretamente la norma que consagra la obligación exigible, la demanda de cumplimiento carecerá del requisito y ello acarrea su rechazo.

También ha dicho que la renuencia puede configurarse en forma tácita o expresa. La primera modalidad se presenta cuando quien debe acatar el deber omitido deja transcurrir 10 días desde que se radica la solicitud sin dar respuesta a la misma, esto es, guarda silencio; la segunda forma de renuencia se acredita cuando de manera expresa la autoridad se manifiesta en contra de atender la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo(7).

Para acreditar la constitución en renuencia cuando esta es expresa, es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta de la autoridad. Lo anterior bajo el entendido que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado para de ella establecer que la contestación tiene coherencia y corresponde con el cumplimiento del deber solicitado(8).

4. Norma cuyo cumplimiento se demanda. Observancia del requisito de procedibilidad.

El artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que se pide hacer cumplir, es del siguiente tenor:

“ART. 25.—El artículo 5º de la Ley 1368 de 2009, quedará así:

ART. 5º—Capacitación y formación. La Escuela Superior de Administración Pública creará programas gratuitos, presenciales y/o virtuales, y de acceso prioritario de capacitación y formación profesional destinados a alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales.

PAR.—La capacitación y formación académica a que hace relación el presente artículo, se extenderá a personeros municipales y distritales, así como a quienes en estas instituciones, realicen judicatura o práctica laboral o profesional como requisito para acceder a título profesional o presten el servicio de auxiliar jurídico ad honórem en los términos de la Ley 1322 de 2009.

La ESAP contará con 1 año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para implementar las disposiciones del presente artículo” (destacado fuera de texto).

El señor Luis Efrén Leyton Cruz, mediante escrito(9) radicado ante la ESAP, reclamó de la directora nacional de esa entidad, lo siguiente:

“... comedidamente le solicito se proceda a disponer para el departamento del Tolima, el cumplimiento por parte de la entidad que usted dirige, lo señalado por el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 (...);

De acuerdo a lo anterior, teniendo en cuenta que ya ha transcurrido más de un año de entrada en vigencia de la referida ley y la entidad que usted dirige no ha procedido a dar cumplimiento a lo pertinente, y se me informe los programas de educación superior (postgrado en derecho disciplinario y otros), que esa organización nos ofrece a las personerías de este país y en especial del departamento del Tolima”.

El jefe del departamento de asesoría y consultoría de la ESAP, mediante oficio DAC172160.10-0213-2013 del 5 de agosto de 2013, dando respuesta a la solicitud del señor Leyton Cruz, respondió: “La Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), se permite informarle que el proceso de reglamentación de la Ley 1551 de 2012, en lo que tiene que ver con la aplicación del artículo 25 (...) hasta ahora está en proceso de discusión y concertación entre los diferentes estamentos a los cuales la ley involucra para la aplicación de dicho artículo”(10) (destacado fuera de texto).

Como se aprecia, el actor exigió a la directora nacional de la ESAP el acatamiento del artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, a lo cual esta contestó expresamente que tal norma hasta ahora se encontraba en proceso de discusión y concertación. Entonces, se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

5. El caso concreto.

La ESAP pretende mediante el recurso de apelación que instauró contra la sentencia del 21 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que esta corporación revoque tal providencia y, en consecuencia, niegue la solicitud de cumplimiento instaurada por el señor Luis Efrén Leyton Cruz.

La apelación objeto de estudio por esta Sala no tiene vocación de prosperar, por las razones que pasan a explicarse.

Como se dijo en el capítulo “De la acción de cumplimiento”, el fin de la Ley 393 de 1997 es obtener la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo ordene a la autoridad que se haya constituido renuente, acatar aquello que la norma o el acto le ha impuesto de manera clara, imperativa e inobjetable, características de las que está revestido el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012.

El parágrafo de la norma que se cita incumplida señaló el plazo de un (1) año para la implementación de programas en las disciplinas de interés para los sujetos beneficiarios de los procesos de capacitación, esto es, le fijó a la ESAP un término perentorio para que creara programas gratuitos de formación profesional relacionados con la administración pública para los alcaldes, concejales, miembros de juntas administradoras locales, personeros, etc.

Conforme con lo anterior, es incuestionable que la ESAP tenía el deber de crear e implementar los aludidos programas educativos entre el 6 de julio de 2012, fecha en que se publicó la Ley 1551 en el Diario Oficial Nº 48.483, y el 6 de julio de 2013, fecha en la cual venció el plazo que le concedió la ley para tal fin; sin embargo como está probado e incluso aceptado por la ESAP la norma no se acató en dicho término.

Ahora, corresponde establecer si la existencia de un “proyecto” de decreto(11) mediante el cual se regula el acceso de los alcaldes, los concejales, los miembros de juntas administradoras locales, los personeros, etc. a los programas de formación y capacitación que en temas de administración pública ofrecerá tal institución, como lo prevé el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012, constituye una explicación válida para que se revoque la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Tolima, por cuanto la entidad accionada, según dice, demuestra con este que ha realizado los procedimientos tendientes a dar cumplimiento a la ley.

Para la Sala este razonamiento no impone la conclusión de dar por acatada la ley debido a que el acto de cumplimiento no existe, pues no ha sido ni objeto de expedición por los funcionarios públicos competentes y, en esa medida, tampoco es oponible a terceros que son precisamente quienes, en calidad de beneficiarios de estos estímulos educativos, reclaman la creación y la implementación de tales programas que a la fecha no se han puesto en marcha.

No desconoce la Sala que existen actos preparatorios que la ESAP ha adelantado con el fin de dar cumplimiento a la norma. No obstante, debido a que en la actualidad se encuentra superado un término legal fijado para la creación de los programas de formación y capacitación que en temas de administración pública ofrecerá tal institución, ello hace incuestionable que el deber imperativo contenido en el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 sigue incumplido.

Por estas razones la decisión del a quo se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 21 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia.

(1) Folio 22.

(2) A folios 74 a 81 del expediente obra copia del proyecto de decreto.

(3) De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo del Tolima era el competente para conocer de la acción de primera instancia atendiendo el domicilio del accionante (Palocabildo - Tolima).

(4) No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto administrativo inobservado; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

(5) Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Expediente 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(6) Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Expediente 2012-00364-01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(7) Sentencia del 26 de abril de 2012, Expediente 2011-00533-01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(8) Providencia del 24 de junio de 2004, Expediente 2003-00724-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(9) A través de correo electrónico.

(10) Folio 6 del expediente.

(11) Folios 74 a 81.