Sentencia 2013-00435 de noviembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2013-00435-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 2 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Actora: Veeduría Ciudadana Caribe Legal.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala.

La causal en que se fundamenta la demanda, es la prevista en el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que prevé:

“ART.55.—Pérdida de la investidura de concejal.Los concejales perderán su investidura por:

… 3. Por indebida destinación de dineros públicos. …”.

El actor considera que el demandado incurrió en dicha causal, toda vez que realizó traslados de un rubro de tipo específico, como es el del pago de honorarios a los concejales, que se giran con la certeza de que serán sufragados para cancelar las setenta sesiones que ordena la Ley 1368 de 2009, cuyo acatamiento, a su juicio, resulta obligatorio, situación que resulta diferente a la planteada en el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, donde se deja al ordenador del gasto público en la posibilidad de realizar menos sesiones.

Reitera que se configura la causal de destinación indebida de dineros públicos, al desviar rubros municipales, lo cuales fueron designados para pago de honorarios y no para ejecución de contratos que ya poseían rubro en el presupuesto.

Para establecer si el Concejal demandado incurrió o no en la causal prevista en el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(1) y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Exp. 2003-00194, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. 2005-01133, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. 2008-00700, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Exp. 2009-00012, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

Conforme a lo anterior, dentro de los presupuestos que dan lugar a que se configure dicha causal está la aplicación de los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o no autorizados por estos, o sí autorizados, pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, que, para el caso sub examine, a juicio de la Sala no concurren, por lo siguiente:

Está acreditado dentro del proceso que el demandado, señor Martín Antonio Rodríguez Montero el 30 de octubre de 2011, resultó elegido Concejal del Municipio de Suan (Atlántico), por el movimiento autoridades indígenas de Colombia, para el período constitucional 2011-2015.

Así mismo, está demostrado en el plenario que en el año 2011 el Municipio de Suan (Atlántico) fue clasificado en sexta categoría, mediante Decreto 146 de 28 de octubre.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, que consagra el período de sesiones de los concejos municipales, prevé, entre otros, que:

“Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.

PAR. 1º—Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo concejo.

PAR. 2º—Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración”.

Por su parte, el artículo 66, ibídem, modificado por los artículos 20 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, 7º de la Ley 1148 de 10 de julio de 2007 y 1º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 2009, establece:

“ART. 66.—Causación de honorarios. <Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1368 de 2009>. El nuevo texto es el siguiente: Atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el valor de los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales será el señalado en la siguiente tabla:

Categoría Honorarios por sesión
Especial$ 347.334
Primera$ 294.300
Segunda$ 212.727
Tercera$ 170.641
Cuarta$ 142.748
Quinta$ 114.967
Sexta$ 86.862

A partir del primero (1º) de enero de 2010, cada año los honorarios señalados en la tabla anterior se incrementarán en un porcentaje equivalente a la variación del IPC durante el año inmediatamente anterior.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se pagarán anualmente ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta cuarenta (40) extraordinarias al año. En los municipios de categorías tercera a sexta, se pagarán anualmente setenta (70) sesiones ordinarias y hasta veinte (20) sesiones extraordinarias al año.

PAR. 1º—Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992.

PAR. 2º—Se exceptúan del presente artículo los concejales de la ciudad de Bogotá, por cuanto el Decreto-Ley 1421 de 1993, regula la materia”.

Cabe precisar que la última modificación del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, que consagra la liquidación de los honorarios de los Concejales, lo fue a través del artículo 1º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 2009, norma a tener en cuenta para resolver el caso bajo examen, toda vez que era la vigente para la fecha de los hechos en que se fundamenta la solicitud de pérdida de investidura.

Aclarado lo anterior, para la Sala, de las disposiciones transcritas se deduce que en los municipios que se encuentren clasificados en categoría sexta, como ocurre con el Municipio de Suan (Atlántico), los Concejos Municipales, por derecho propio, sesionan en los meses de febrero, mayo, agosto y noviembrede cada año, máximo una vez al día, período ordinario que podrá ser prorrogado por diez días calendario más, cuyo pago de honorarios de los Concejales está limitado a setenta sesiones ordinarias y hasta veinte sesiones extraordinarias al año.

De lo precedente se evidencia que, contrario a lo afirmado por la actora, los Concejos Municipales pueden concertar el número de sesiones a realizar en los períodos ordinarios previstos en la ley, para cumplir las funciones y atribuciones asignadas por la Constitución y la ley; lo que sí no les está permitido es pagar más de setenta sesiones ordinarias y veinte sesiones extraordinarias a que asistan los concejales en la anualidad correspondiente.

Es de resaltar que tal limitación, conforme lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 22 de mayo de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), se hizo con el fin de garantizar en debida forma las oportunidades en que se reúnen a debatir los asuntos de interés del municipio y evitar que los concejales dilaten la toma de decisiones para presionar la prórroga de las sesiones ordinarias o la convocatoria a sesiones extraordinarias, lo cual se enmarca dentro de los principios de eficacia y economía de la función administrativa.

Ahora, advierte la Sala que resulta acertada la afirmación tanto del a quo como del Ministerio Público, en cuanto a que los honorarios de los concejales municipales y distritales están inmersos dentro los gastos de funcionamiento de los Concejos y su pago se realiza con ingresos corrientes de libre destinación, en virtud de los artículos 3º y 10 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000.

En efecto, las citadas disposiciones, respectivamente, prevén:

“ART. 3º—Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

PAR. 1º—<Aparte subrayado Condicionalmente exequible> Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado.

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de:

a) <Literal INEXEQUIBLE>

b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión;

c) Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o convencional, las entidades territoriales, estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;

d) Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación financiados con recursos de destinación específica;

e) Los recursos de cofinanciación;

f) Las regalías y compensaciones;

g) Las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes especiales sobre la materia;

h) <Literal INEXEQUIBLE>

i) La sobretasa al ACPM;

j) <Literal INEXEQUIBLE>

k) Otros aportes y transferencias con destinación específica o de carácter transitorio;

l) Los rendimientos financieros producto de rentas de destinación específica.

PAR. 2º—Los gastos para la financiación de docentes y personal del sector salud que se financien con cargo a recursos de libre destinación del departamento, distrito o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán seguirse financiando con ingresos corrientes de libre destinación.

PAR. 3º—Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

PAR. 4º—Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento”. (Negrillas fuera de texto)

“ART.10.—Valor máximo de los gastos de los concejos, personerías, contralorías distritales y municipales. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación”.

Lo anterior pone de manifiesto que los recursos asignados al pago de honorarios de los concejales no tienen destinación específica, toda vez que hacen parte de los gastos de funcionamiento del concejo.

En efecto, en el sub lite, en el Acuerdo 006 de 30 de noviembre de 2011, “Por medio del cual se establece el presupuesto general de rentas y gastos e inversión del municipio de Suan para la vigencia fiscal del 2012” (fl. 52, cdno. ppal.) y en la Resolución 001 de 1º de enero de 2012), “Por medio de la cual se adopta el presupuesto de ingresos y gastos del concejo municipal de Suan de la vigencia fiscal de 2012” (fls. 8 a 71, ibídem), el rubro correspondiente a honorarios de concejales fue presupuestado dentro de los gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal de 2012 del concejo municipal de Suan (Atlántico), acto administrativo este último que en su artículo tercero facultó al Presidente de la Mesa Directiva para que realizara “las modificaciones a que hubiere lugar tales como: Adiciones, Reducciones, Traslados, crear o eliminar rubros”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

Precisamente, amparado en los actos administrativos atrás relacionados, el Concejal demandado, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Suan (Atlántico) para la vigencia del año 2012, efectuó varios traslados, del rubro con código 1.1.2.1 “Honorarios a concejales sesiones” a los identificados con los códigos números:

1.1.1.1. Sueldo de personal; 1.1.2.2. Honorarios profesionales; 1.1.2.3. Personal supernumerarios; 1.1.3.1. Aporte seguridad social en pensiones; 1.1.3.2. Aporte seguridad social en salud; 1.1.3.4. Administradora de riesgos profesionales; 1.1.3.5.1. Caja de compensación; 1.1.3.5.2. ICBF; 1.1.5.5.3. ITIDA; 1.1.3.5.4. SENA; 1.1.3.5.5. ESAP; 1.2.1. Materiales y suministros; 1.2.3 Impreso y publicidad; 1.2.4. Viáticos y gastos de viajes; y 1.2.7. Gastos financieros, rubros estos presupuestados dentro de los gastos de funcionamiento de la citada corporación, cuyos traslados se efectuaron a través de las resoluciones 008 de 1º de marzo, 011 de 1º de junio, 013 de 31 de julio y 017 de 1º de octubre de 2012, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.

En conclusión, lo que impide considerar que la conducta cuestionada encuadre en la causal alegada, es el hecho de que los honorarios de los Concejales se encuentran presupuestados como gastos de funcionamiento de los concejos; y el sobrante de las cinco sesiones que no se pagaron por cuanto no se realizaron, se trasladó al mismo rubro del presupuesto gastos de funcionamiento.

Ahora, asunto diferente es si la suma sobrante no se empleó en gastos de funcionamiento. Pero ello no está determinado dentro del proceso y la carga probatoria recaía en la actora, pues el demandado mediante los actos administrativos antes reseñados, que gozan de presunción de legalidad, acreditó el destino del referido sobrante.

Por último, resalta la Sala que las causales que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas. Por ello, no resulta del resorte de la acción de pérdida de investidura entrar a establecer si constituye o no falta disciplinaria el hecho de que el Concejo Municipal de Suan (Atlántico) se haya reunido en 65 oportunidades para sesionar en el año 2012, cuando ha debido ser 70 como lo indica la actora, con apoyo en la Ley 1368 de 2009 y en el informe de resultados de la denuncia por ella formulada contra la citada corporación Edilicia ante la Contraloría Departamental del Atlántico, queja que, precisamente, conforme consta a folio 143 a 144, dio lugar a que la Procuraduría Provincial de Barranquilla abriera indagación preliminar el 28 de mayo de 2013, bajo el Radicado IUS-2013-124544, en aras de establecer las presuntas irregularidades que arrojó el informe del ente de control departamental frente a la situación planteada.

Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto la no configuración de la causal de pérdida de investidura alegada, lo que impone a la Sala la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de noviembre de 2013».

(1) En sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. 0063-01).