SENTENCIA 2013-00442/1389-2015 DE ABRIL 27 DE 2017

 

Sentencia 2013-00442 de abril 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 27 de abril de 2017.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Rad.: 66001233300020130044201.

Interno: 1389-2015.

Actor: Luis Eduardo González Vargas.

Demandado: Departamento de Risaralda.

Tema: Sanción moratoria. Servidor público del nivel territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Fallo segunda instancia. Ley 1437 de 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Eduardo González Vargas.

ANTECEDENTES

El señor Luis Eduardo González Vargas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición de 11 de septiembre de 2010, mediante la cual reclamó ante el Gobernador del Departamento de Risaralda el pago de la sanción moratoria(1) con ocasión de la consignación tardía del auxilio de cesantías para las anualidades de 2005 y siguientes; e igualmente, del acto presunto derivado de la no resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos ante la misma autoridad, el 23 de noviembre de 2011, contra dicha decisión.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la “consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de Risaralda” y el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación.

Fundamentos fácticos(2). 

El demandante señaló que ejerce el cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Risaralda, el cual fue objeto de un proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de las instituciones educativas a través de los decretos 1242 de 2002, 1438 de 2002 y 258 de 2005, por lo que ordenó el pago retroactivo de salarios y prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías y los intereses correspondientes.

Indicó que a partir de la orden de pago del retroactivo, se generó en cabeza de la entidad pública empleadora, el deber de consignar el valor correspondiente por concepto de cesantías ante el Fondo Nacional del Ahorro, por ser el ente administrador al que se encuentra afiliado.

Manifestó que debido a que a la fecha, el ente territorial demandado no ha cumplido la obligación legal, se generó la sanción por mora contemplada en la Ley 50 de 1990; razón por la cual, formuló petición ante la autoridad pública competente y en virtud del silencio de la administración se configuró un acto presunto negativo, frente al cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que dio origen a otra decisión ficta, cuya nulidad se solicitó en ejercicio del presente medio de control.

Normas violadas y concepto de violación(3). 

Adujo que los actos administrativos acusados desconocen el numeral 3º de la Ley 50 de 1990, al no consignar el auxilio de cesantías dentro de la oportunidad legal a pesar de tener la disponibilidad presupuestal para el efecto, así como el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, por cuanto al omitir el traslado del valor correspondiente al Fondo Nacional del Ahorro, le causó un perjuicio al actor.

Contestación de la demanda(4). 

La apoderada judicial del ente territorial demandado se opuso a los cargos formulados contra los actos acusados, bajo el argumento de que el Departamento de Risaralda debió efectuar un ajuste de los aportes de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2006 mediante la Resolución 0724 de 22 de junio de 2007, como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo pagado con recursos del Sistema General de Participaciones, dentro de los cuales se encontraba el actor, quien se afilió al Fondo Nacional del Ahorro; por consiguiente, se le pagó mes a mes la suma correspondiente a la reliquidación, dentro del plazo establecido en la Ley 432 de 1998.

Indicó que frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria para las anualidades de 2007 a 2013, tampoco es procedente el pago de la sanción aludida, pues en dicho período no se efectuó ningún proceso de ajuste salarial y la entidad territorial consignó oportunamente las cesantías al personal administrativo.

Propuso como argumentos de defensa que denominó excepciones, los siguientes: i) cobro de lo no debido, por cuanto la entidad pública empleadora efectuó el pago oportuno de las cesantías de los funcionarios beneficiarios del proceso de nivelación salarial; y ii) Inobservancia del principio de derecho procesal de la carga de la prueba del hecho relativo a que solicitó al Fondo Nacional del Ahorro un anticipo de sus cesantías y su negativa por la inexistencia de los recursos en el ente administrador de la prestación social.

Sentencia de primera instancia(5). 

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante fallo de 30 de enero de 2015, declaró probado el argumento concerniente al pago del auxilio de cesantías formulado por el Departamento de Risaralda y negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al considerar que en primer lugar, el actor es beneficiario del régimen de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, que no contempló dicho correctivo pecuniario, al ser propio del sistema anualizado de cesantías (L. 50/90); y en segundo lugar, conforme el material de prueba que obra dentro del proceso, se encuentra acreditado que el ente territorial demandado trasladó los recursos correspondientes a los excedentes del auxilio de cesantías derivado del proceso de homologación y nivelación salarial dentro de la oportunidad legal, por lo que debido a que la parte actora no demostró los cargos formulados contra los actos fictos demandados, permanece incólume la presunción de legalidad de que se encuentra dotada la decisión de la administración.

Finalmente, condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Recurso de apelación.

Parte demandante(6) 

El apoderado judicial del actor manifestó su desacuerdo frente a la decisión del a quo, en tanto no aplicó a la situación fáctica del actor, la Ley 50 de 1990 frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desconoció el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, al darle un tratamiento diferente al funcionario por encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y no a los fondos privados administradores de cesantías, máxime cuando si bien existen tres sistemas de liquidación de cesantías, la ley citada no hace exclusión frente a la aplicación de la penalidad pecuniaria solicitada, aplicable a todos los servidores públicos; por ende, refirió como injusto el hecho de que el tribunal de instancia no ordene a la entidad pública demandada el resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión del retardo en el cumplimiento de la obligación legal.

Alegó que la entidad territorial demandada reconoció y ordenó el pago de los aportes de la prestación social-cesantías, correspondiente a la homologación y nivelación salarial, mediante la Resolución 903 de 27 de marzo de 2012, lo cual indica que en efecto se configuró el retardo, toda vez que la obligación se hizo exigible en el año 2007, cuando se efectuó el traslado de los recursos correspondientes por el Ministerio de Educación Nacional.

Concepto del Ministerio Público(7). 

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado señaló que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la sanción prevista en el régimen anualizado, por ser beneficiario del Fondo Nacional del Ahorro como ente administrador del auxilio de cesantías, sin que ello conlleve a la vulneración del derecho a la igualdad, pues dicho sistema contempla otras garantías, verbigracia, ante el retardo se causa el doble del interés bancario corriente a favor del FNA y no del empleado.

CONSIDERACIONES

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados por el demandante contra la sentencia proferida por el a quo, le corresponde a la Sala establecer si el actor en calidad de servidor público del nivel territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, es sujeto pasible del reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y demás disposiciones que prevén el régimen especial anualizado de liquidación del auxilio de cesantías.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) solución del caso concreto.

Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.

El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 1945(8), que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su vez, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946“Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:

“ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares”.

Por su parte, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947“Sobre auxilio de cesantía”, en su artículo 1º reiteró el anterior precepto normativo, a saber:

“ART. 1º—Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942”.

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968(9), se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, al contemplar en su artículo 27 que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causara en favor de sus trabajadores o empleados. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo establecido en el decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, disposiciones que consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio.

En el año 1990, con ocasión de la expedición de la Ley 50 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, fue modificado el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los denominados fondos de cesantías, por el nuevo régimen anualizado, en el cual el empleador al 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por la anualidad o fracción consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado antes del 15 de febrero de cada año y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, así:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.”

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (...)”.

El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(10), esto es, el 31 de diciembre de 1996.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que continuó el proceso de desmonte de la retroactividad de las cesantías y amplió la liquidación anual de éstas a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (ramas Legislativa y Ejecutiva)(11), tiene el siguiente contenido literal:

“(...) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (...)”.

En tal sentido, el artículo 13 ibídem estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998(12) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, extendió en su totalidad el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para quienes se afiliaran a los fondos privados de cesantías y en relación con aquéllos que se afiliaran al Fondo Nacional del Ahorro, previó la aplicación del artículo 5º y demás pertinentes de la Ley 432 de 1998. Al efecto indicó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998. 

(...).” (Se destaca)

Sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA).

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1° de enero de 1969 en su artículo 27(13), que cada año calendario, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El artículo 33 ibídem(14), consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975(15).

El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

Por su parte, la Ley 432 de 1998(16) por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro(17), en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora”.

En relación con los servidores públicos del nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó parcialmente el artículo 5º de la Ley 432 de 1998, deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en el artículo 6º y demás normas pertinentes de dicha ley, en donde la entidad deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

“ART. 6º—Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. 

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”. (Resaltado fuera del texto original).

De acuerdo con la norma transcrita, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías y el incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Ahora bien, el parágrafo estableció de manera expresa que las fechas establecidas en dicho artículo no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.

Así mismo, el artículo 13 ibídem contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses(18).

En ese orden de ideas, es claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, en tanto se afilien al Fondo Nacional del Ahorro o a los fondos privados administradores creados por la Ley 50 de 1990, según se expone a continuación:

 Régimen anualizado
(fondos privados de cesantías)
Fondo Nacional del Ahorro
Beneficiarios Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantíasServidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA
Liquidación Definitiva por la anualidad o fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año. El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Oportunidad Consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se cause el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo elegido por el empleado. Transferencia durante el transcurso del mes de febrero, con excepción de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a las cuales no se les aplica dicho término.
InteresesIntereses legales del 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma liquidada.Interés equivalente al 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
En caso de incumplimiento del empleador A favor del servidor público: Sanción de un día de salario por cada día de retardo. Los funcionarios competentes incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

Antecedentes jurisprudenciales. 

La Corte Constitucional al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968(19), precisó que el legislador bien puede establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas.

Igualmente, en Sentencia C-625 de 1998(20), el tribunal constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: “(...) el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda”. Para resolver, argumentó lo siguiente:

“El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo).

En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones.

Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la Ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al Fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías. La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima.

Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivos:

“Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto sólo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda” (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, Nº 155, pág. 7)”.

Así, la Corte Constitucional precisó que las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo de dicho fondo y no de los empleadores; razón por la cual, las diferencias entre uno y otro régimen encuentran justificación en relación con el objeto social del FNA y la finalidad de establecer un equilibrio, por lo que declaró la exequibilidad de las normas demandadas.

Al respecto, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 2013(21), sostuvo que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, es razonable teniendo en cuenta los beneficios que reciben los afiliados a esta empresa industrial y comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados.

Del análisis del caso concreto.

En el sub judice, el a quo declaró probada la afirmación del Departamento de Risaralda que consistió en el pago del auxilio de cesantías y negó la pretensión relativa al reconocimiento de la sanción moratoria, al considerar que debido a que el actor es beneficiario del Fondo Nacional del Ahorro, el régimen de administración y manejo de las cesantías es el previsto en la Ley 432 de 1998, sin que pueda aplicarse la penalidad prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que al ser una norma sancionadora es de aplicación restrictiva; razón por la cual, la consecuencia jurídica solo tendrá lugar en el evento en el que se configure la premisa fáctica descrita en la misma.

El demandante apeló la sentencia, argumentando que la decisión del a quo fue injusta al darle un tratamiento diferente al actor por encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, respecto de los servidores públicos beneficiarios del régimen anualizado, puesto que si bien existen tres sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, la Ley 50 de 1990 en relación con la sanción moratoria no hace exclusión alguna, por lo que deberá aplicarse en el caso concreto, debido a la consignación tardía de los aportes correspondientes a la homologación y nivelación, según se observa en el extracto individual, pese a que la obligación se hizo exigible a partir del año 2007.

En ese orden de ideas, la Sala analizará en primer lugar los medios probatorios allegados en primera instancia a efectos de determinar si se encuentran acreditados los argumentos planteados por la parte actora a través del recurso de alzada.

Con la presentación de la demanda, se aportó el extracto individual de cesantías de la cuenta individual del actor del Fondo Nacional del Ahorro de 26 de marzo de 2010(22), en el que se observa para las anualidades objeto de la litis (2005 y siguientes), los movimientos que continuación se discriminan en el cuadro sinóptico:

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ABONOS

RETIROS
MovimientoFechaAñoValorMovimientoFechaValor

Consolidación cesantías

11/08/20062005912.568Abono crédito hipotecario09/09/2005630.607
26/06/20072006973. 06614/08/2006940.833
18/09/200820071.050.067 06/07/2007999.717
Traslado vigencias anteriores
18/09/2008

2008

1.095.516
18/08/20081.085.105
4.374.768
Consolidación cesantías

22/04/200920081.298.52822/04/20091.360.398
17/03/201020091.412.16617/03/20101.433.065

Con la contestación de la demanda, se allegaron al proceso los actos administrativos, en virtud de los cuales se dispuso la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, pagados con recursos del Sistema General de Participaciones, SGP, con los símiles del nivel central del ente territorial, entre los cuales se encuentra el actor, según se señala a continuación:

— Decreto 01242 de 3 de septiembre de 2002(23), expedido por la Gobernadora del Departamento de Risaralda, mediante el cual reconoció al actor, entre otros servidores públicos, el pago retroactivo de la siguiente diferencia salarial:

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Nombres y apellidosCategoríaNom. CargoSalarioCargoCódigo
Grado
SueldoDiferenciaEne. a Ago.
González Vargas Luis Edo.550-07Auxiliar admtvo. 415.780Auxiliar admtvo.550-05597.514181.7341.453.872

— Decreto 0258 de 2 de marzo de 2005(24), proferido por el Gobernador del Departamento de Risaralda, por el cual reconoció al demandante, entre otros servidores públicos, la diferencia salarial correspondiente a las anualidades 1996 a 2001, 2003 y 2004, así:

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Nombres funcionarioCargo SGPCódigo
Grado
Cargo Depto.Código
Grado
Valor
González Vargas Luis Edo.Auxiliar administrativo550-07 Auxiliar administrativo550-0516.198.671

— Resolución 0724 de 22 de junio de 2007(25), a través del cual la Ordenadora del Gasto de la Secretaría de Educación Departamental reconoció y ordenó “(...) el traslado de recursos por concepto de cesantías causadas durante las vigencias 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, por concepto de Homologación y Nivelación Salarial del personal administrativo pagado con recursos del Sistema General de Participaciones (...)”. En tal virtud, le reconoció al demandante el valor de $ 1.608.732, a efectos de ser trasladado al Fondo Nacional del Ahorro.

En virtud de las pruebas decretadas por la Magistrada Ponente del proceso en la Audiencia Inicial celebrada el 24 de julio de 2014(26), el Fondo Nacional del Ahorro aportó igualmente la información de la cuenta individual del demandante de 5 de agosto de 2014, en la cual se evidencian adicional a los movimientos del extracto de cesantías aportado con la demanda, los aportes y retiros que a continuación se discriminan:

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ABONOS

RETIROS
MovimientoFechaAñoValorMovimientoFechaValor

Consolidación cesantías

04/03/201120101.862.146Abono crédito hipotecario11/03/2011

1.891.834
15/03/2012

20111.926.281
Pago cesantías

10/03/2014

10.000.000

05/03/2013

20122.014.475
18/02/2014

2013

2.087.454

Traslado de vigencias anteriores20/02/201420145.853.690

Del material de prueba que obra en el expediente, la Sala observa que la entidad pública empleadora ha efectuado anualmente las transferencias por concepto de auxilio de cesantías, sumas dinerarias que han sido utilizadas por el actor como “abono a crédito hipotecario”, sin que pueda exigirse a la entidad el cumplimiento del término previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por expresa disposición del artículo 6º de la Ley 432 de 1998(27).

Igualmente, la Sala considera necesario señalar que tal como lo consideró el a quo, en atención a que el demandante es un servidor público del orden territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, el régimen aplicable es el contemplado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías.

Lo anterior, obedece a la naturaleza del fondo administrador de cesantías seleccionado por el demandante, que al ser transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, cuyo objeto es otorgar créditos de vivienda a sus afiliados, por lo que no desconoce el derecho a la igualdad establecido en la norma superior, tal como lo señaló la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 432 de 1988(28).

En gracia de discusión, la Sala considera necesario señalar que si bien la Ley 244 de 1995(29) y la Ley 1071 de 2006(30), prevén una sanción moratoria, ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en el fondo privado de cesantías.

Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía, toda vez que su naturaleza jurídica está constituida a modo de correctivo pecuniario respecto del empleador que incurra en la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a fin precisamente de proteger una prerrogativa, esto es, la prestación social —cesantías—, sin que pueda ordenarse su aplicación a un régimen diferente sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la ley.

En consecuencia, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado y manifiesten de forma expresa al empleador su voluntad de renunciar al beneficio de la retroactividad; contrario a los afiliados al FNA cuya situación jurídica se gobierna por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo. Por ende, debido a que al actor no le asiste el derecho reclamado, la Sala confirmará la sentencia de 30 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en tanto negó la sanción moratoria pretendida por el señor Luis Eduardo González Vargas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, pretendida por el señor Luis Eduardo González Vargas, en la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Risaralda.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

1 De acuerdo con lo establecido en la “(...) en la Ley 50 de 1990 y la Ley 432 de 1998 (...)” fl. 4.

2 Fls. 16 a 19 del plenario.

3 Fls. 20 y 21 del expediente.

4 Fls. 40 a 49 del expediente.

5 Fls. 175 a 182 del expediente.

6 Fls. 190 a 192 del plenario.

7 Fls. 221 a 228 vlto. del expediente.

8 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.

9 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

10 Publicada en el Diario Oficial Nº 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

11 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

12 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

13 “ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

14 “ART. 33.—Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47”.

15 “Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (...) ART. 3º—El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.”

16 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.

17 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio).

18 “ART. 13.—Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro. La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11.

Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto”.

19 Sentencia C-233 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

20 Sentencia C-625 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

21 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 5 de diciembre de 2013. Rad. 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

22 Fls. 9 a 14.

23 Fls. 41 a 77 del cdno. anexo.

24 Fls. 112 a 159 del cdno. ppal.

25 Fls. 6 a 40 del cdno. anexo.

26 Fl. 68.

27 Modificado por el a artículo 193 del Decreto 19 de 2012.

28 Sentencia C-625 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

29 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

30 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.