Sentencia 2013-0045 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Radicación: 05001233300020130045101

Número interno: 0968-14

Apelación sentencia. Reliquidación pensión de jubilación

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social (UGPP)

Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

i) El acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandada, en virtud de una orden de tutela, constituye cosa juzgada constitucional no susceptible de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

ii) La nulidad de la Resolución UGM 045641 de 9 mayo de 2012, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte?

iii) ¿Procede el reintegro de los dineros percibidos por la demandada por concepto del reconocimiento pensional efectuado a través del acto administrativo acusado?

2.2 Análisis probatorio

Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio:

2.2.1. Por medio de la Resolución 1128 de 6 de marzo de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la señora Blanca Oliva Pineda Pineda, con base en el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 2 de octubre de 2005 y en cuantía de $1.513.372 (ff. 1232-1237).

2.2.2. A través de la Resolución 44075 de 21 de septiembre de 2007 Cajanal le reliquidó la pensión de vejez por retiro del servicio, elevando la cuantía a $1.689.103. (ff. 813-819).

2.2.3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales mediante providencia del 30 de mayo de 2008, amparó los derechos fundamentales de la demandada y de otros 95 pensionados, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y en consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff. 933-958).

2.2.4. Por medio de la Resolución UGM 045641 de 9 de mayo de 2012 Cajanal reliquidó la pensión de jubilación de la accionada, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (ff.918-924).

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero:

2.3.1. Cosa Juzgada.

Según lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes». La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción.

En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que «decidido un caso por la Corte Constitucional(1) o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional»

Sobre este punto, esta Corporación(2) ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

2.3.2. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial.

Por medio del Decreto 1042 de 1978(3) se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos:

ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

ART. 46.—La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.

Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:

ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.

De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006,(4) al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo:

El Decreto 247 de 1997, (en el art 1º), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 (...). Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional.

(...) Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor.

Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978(5) ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013,(6) en la que expresó lo siguiente:

(...).

Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.(7)

(...).

En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

2.4. Caso concreto.

2.4.1. De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.

En ese orden, la Resolución UGM 045641 de 9 de mayo de 2012 «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas» y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Blanca Oliva Pineda Pineda con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (arts. 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

2.4.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución UGM 045641 de 9 de mayo de 2012 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señora Blanca Oliva Pineda Pineda, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.918-924).

De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.

Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.

2.4.3. La UGPP, a través de apoderado judicial solicitó se revoque parcialmente la sentencia del Tribunal, con el fin de que se ordene la devolución de los dineros percibidos por la demandada, al encontrarse claramente desvirtuado el principio de la buena fe.

Sobre el particular, esta corporación(8) ha señalado que el principio de la buena fe es un postulado que «tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía», pues no puede analizarse de manera separada sino en conexidad con el ordenamiento constitucional vigente puesto que cumple una función esencial en la interpretación jurídica.

En razón de lo anterior, se tiene que el inciso 2º numeral 2º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 según el cual «los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones a particulares de buena fe» tiene como finalidad amparar a aquellas personas que han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración.

Del análisis de las actuaciones adelantadas en sede administrativa y judicial, se puede inferir que la presunción de la buena fe no ha sido desvirtuada, en razón a lo siguiente:

i) Los argumentos expuestos por la señora Pineda en el escrito de tutela y que fueron acogidos por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, tuvieron como fundamento antecedentes jurisprudenciales(9) en los cuales se sostuvo que la bonificación por servicios prestados no podía ser fraccionada por el tiempo de servicios, es decir, en una doceava parte, sino por la totalidad, toda vez que se causaba por cada año de servicios.

ii) Durante el trámite que se ha surtido en sede contenciosa, la accionada en la contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación ante esta Corporación, ha mantenido su postura sobre el reconocimiento de la bonificación por servicios sobre el 100%, en atención a los antecedentes jurisprudenciales que fueron allegados desde el escrito de tutela ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizales, aspectos que delimitan que ha actuado con el convencimiento de la prosperidad de sus pretensiones.

En vista de lo anterior, considera la Sala que no se logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la actuación administrativa que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1.º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

3. Conclusión

En ese orden de ideas, se tiene que el acto administrativo demandado, expedido y acusado por la UGPP, ha vulnerado las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

4. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(10), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

En el caso analizado, como se confirmó en su totalidad la sentencia recurrida, caso en el cual, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 de la norma en cita, habría lugar a condenar en costas al apelante; no obstante, tanto la entidad como la demandada ejercieron el derecho de contradicción frente a lo decidido por a quo, motivo por el cual en aplicación de tal regla, se tendría que condenar en costas a ambas partes.

A pesar de lo anterior, como las pretensiones de la demanda prosperaron en forma parcial, la Sala considera que se debe dar aplicación al numeral 5 de la norma en comento y, en consecuencia, no condenar en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, comoquiera que ambas estaban en uso de su derecho de contradicción y actuaron de igual manera, ejerciendo las actuaciones propias de defensa de los intereses que a cada uno le favorecían.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Blanca Oliva Pineda Pineda.

2. No hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente 2400-14 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

3 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandada: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

5 Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
Los gastos de representación
La prima de antigüedad
El auxilio de transporte
La prima de capacitación
La prima ascensional
La prima semestral
Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.

8 Expediente 3130-13 actor: Caja Nacional de Previsión Social, Consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren.

9 Entre ellas se citó la sentencia del 4 de mayo de 2000, expediente 2239, Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

10 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.