Sentencia 2013-00456 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2013-00456-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por la Sección Primera —Subsección B”— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP —EAAB ESP.

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

El acto acusado

Lo constituye la Resolución SSPD-20128140182495 de 3 de octubre de 2012, que es del siguiente tenor:

“… El director territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos, en ejercicio de sus facultades y, en especial de las que le confiere el artículo 79 numeral 29, artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, modificados por la Ley 689 de 2001 y el artículo 20 numerales 1º y 2º del Decreto 990 de 2002, modificado por el artículo 2º del Decreto 2590 de 2007 y con fundamento en los siguientes

Antecedentes

Que mediante escrito E-2011-061550 del 30 de junio de 2011, el (la) señor (a) Orietta Daza Ariza en calidad de representante legal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. - Indega, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión S-2011357878 del 31 de mayo de 2011, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, identificada con el NIT No. 8999990941 mediante la cual se le resolvió la reclamación radicada con el Nº E-2011-046915 del 20 de mayo de 2011, por concepto de facturación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, cuenta contrato 11331695 y 10203123 del inmueble ubicado en la AK 96 # 24 C-94 IN 1 y AK 96 # 24 C-94 IN 2 respectivamente, de la ciudad de Bogotá.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, mediante Decisión S-2011-483022 del 21 de julio de 2011, resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la decisión impugnada y en consecuencia procedió a remitir el respectivo expediente, radicado bajo el Nº 20118100352482 del 18 de agosto de 2011(1)

I. Procedencia del recurso de apelación

De acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, los usuarios pueden interponer el recurso de apelación como subsidiario del recurso de reposición en agotamiento de la vía gubernativa.

En el presente caso, el (la) señor (a) Orietta Daza Ariza, presentó recurso de apelación en subsidio del recurso de reposición contra la Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, actuación que realizó dentro de los términos legales que para tal efecto estableció la ley, motivo por el cual se procede a su estudio.

Mediante escrito radicado bajo el E-2011-046915 del 20 de mayo de 2011, el (la) señor (a) Silvia Barrero Varela, en calidad de representante legal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. - Indega, presentó reclamación solicitando:

a. Excluir de las facturas 29102889515 y 4014443313, correspondientes a las cuentas contrato 11331695 y 10203123, del período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, los valores correspondientes a “deuda anterior”, por las sumas de $ 6.503.327.668 y $ 7.079.667.482, respectivamente.

b. Excluir de las facturas 4014443313 del período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 10203123 y 29102889515 del período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 11331695, los valores correspondientes a intereses de mora, por las sumas de $ 14.244.770 y $ 6.838.280, respectivamente.

c. Excluir de las facturas 4014443313 del período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 11331695, los valores correspondientes a “otros cobros-deuda anterior” la suma de $ 554.404.507 y de $ 302.706.234, respectivamente.

d. Facturar el servicio de alcantarillado correspondiente al periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, teniendo en cuenta el resultado que arrojan los medidores de Indega S.A., instalados para tal efecto, y que en lo sucesivo la empresa proceda a aforar o medir los vertimientos realizados al sistema de alcantarillado.

Lo anterior, por cuanto considera que:

I) Existe una desproporción de la suma liquidada por concepto del servicio de alcantarillado, correspondiente al período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, comparado con la cantidad real de los vertimientos en las instalaciones de Indega S.A., argumentando que:

• Que Indega S.A. es una empresa que se dedica a producir gaseosas, refrescos, agua embotellada, jugos, e isotónicos.

• Que la cantidad de fluidos que son vertidos al sistema de alcantarillado oficial de la EAAB, es inferior a la cantidad de vertimientos que se están registrando en las facturas objeto de la reclamación, porque una parte del consumo de acueducto es destinado al embotellamiento de las bebidas fabricadas y otra es vertida al sistema de alcantarillado.

• Que esta situación fue aceptada incluso por la EAAB en el Oficio S-2004-120479 del 10 de noviembre de 2004, al resolver la reclamación E-2004-099403 del 20 de octubre de 2004, señalando que “(...) Se puede establecer que las descargas hechas por el cliente a las redes de alcantarillado de la empresa, son inferiores a los consumos facturados según los consumos registrados en los medidores instalados por la empresa para el control de la facturación periódica (...)”.

• Que la Superintendencia mediante Resolución 20058100120945 del 14 de abril de 2005, al resolver un recurso de apelación, resolvió ordenar a la empresa el aforar los vertimientos de alcantarillado; orden que fue ratificada por el Consejo de Estado en trámite de la correspondiente acción de cumplimiento instaurada.

• Que no obstante, si se compara la cantidad registrada por concepto de acueducto y por concepto de alcantarillado, se advierte que en las facturas 29102889515 y 4014443313 se reflejan las mismas cantidades por ambos servicios públicos, lo cual indica que en las facturas se está liquidando el servicio de alcantarillado con base en el consumo de acueducto, sin tener en cuenta la medición de los vertimientos de alcantarillado, pese a que la EAAB está obligada a efectuar el aforo o medición.

• Que la empresa pretende el cobro de $ 132.170.869 en la factura 29102889515 y la suma de $ 167.220.084 en la factura 4014443313 en contravía de lo ordenado por la Superintendencia y el Consejo de Estado.

• Que la EAAB se ha negado de manera tácita a realizar la medición de los vertimientos de alcantarillado aduciendo unas razones técnicas que ameritaron la realización de obras de adecuación por parte de Indega, superando de esta manera los supuestos impedimentos técnicos, respecto de lo cual la empresa no ha medido ni aforado los vertimientos.

II).Existe un cobro indebido de deudas anteriores por el servicio de acueducto:

• Que en la factura 29102889515 de la cuenta contrato 11331695, en la casilla de otros cobros, se refleja el cobro de $ 6.503.327.668 por concepto de deuda anterior del servicio de acueducto. De igual manera, en la factura 4014443313 de la cuenta contrato 10203123, se refleja el cobro de deuda anterior de $ 7.079.667.482 del servicio de acueducto, respecto de los cuales manifiesta no estar de acuerdo por cuanto dichos valores fueron cancelados a través de una factura provisional, generada por la empresa al separar los valores objeto de reclamación del servicio de alcantarillado.

• Que en lo que se refiere a los valores incluidos en la mencionadas facturas bajo los conceptos de otros conceptos de deuda, señala que se desconoce el origen de éstos y en relación con los cuales presentó la correspondiente reclamación que no ha sido resuelta por la EAAB, solicitando la exclusión de dichos cobros de las facturas que en lo sucesivo se hayan de expedir.

III) Existe un cobro indebido de intereses de mora:

• Que considera indebido el cobro de $ 14.244.770 incluido en la factura 4014443313 del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 10203123 y de $ 6.838.280 incluido en la factura 29102889515 del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 11331695, por cuanto corresponden a la demora de la empresa en resolver la reclamación interpuesta respecto del periodo de facturación anterior.

Por su parte, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, resolvió la reclamación señalando que el servicio de alcantarillado se factura a la cuenta contrato 11331695 y 10203123 del inmueble ubicado en la AK 96 # 24 C-94 IN 1 y AK 96 # 24 C-94 IN 2 respectivamente, teniendo en cuenta el total del consumo de acueducto más el total consumido por sus fuentes adicionales, según lo establecido en el artículo 3.2.3.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 y que no existe metodología que avale facturación diferente a la establecida, mediante la estructura tarifaria actual, por lo mismo no es posible facturar bajo consideraciones individuales o subjetivas, las cuales no se encuentran contempladas por la normatividad legal vigente. Respecto de los hechos citados por el usuario informa que la empresa es considerada gran consumidor del servicio de acueducto y alcantarillado prestado por la ESP, el cual se presta por las cuentas 11331695 y 10203123.

Que en la Resolución 20098140017105 del 16-02-2009 se señaló que en el marco regulatorio de la Resolución CRA 287 de 2004, el servicio de alcantarillado se factura utilizando como parámetro para el cálculo los consumos del servicio de acueducto y no los metros cúbicos vertidos a la red de alcantarillado.

Así mismo informa que la ley no contempla ningún trato tarifario diferencial para clientes que midan sus vertimientos, por lo que al no existir disposición contraria a la Resolución CRA 287 de 2004, no es factible que se pueda tener en cuenta ningún tipo de reporte remitido por el cliente para realizar la facturación del servicio de alcantarillado y que el procedimiento que se venía realizando no es procedente a la luz de la normatividad vigente.

Que el servicio de alcantarillado no implica solo el vertimiento sino que la tarifa debe cubrir otros costos en que incurre la empresa para el tratamiento de todo el volumen de aguas contaminadas del Distrito, que ecológicamente deben ser dispuestas nuevamente en condiciones ambientales favorables, por lo que se debe entender que el fin de la norma regulatoria contenida en la Resolución CRA 287 de 2004 es permitir el financiamiento del sistema integral relativo al servicio de alcantarillado, teniendo como base de la fórmula el consumo efectivo de acueducto.

Que incluso la Resolución 20058100120945 del 14 de febrero de 2005, ha perdido su fuerza ejecutoria, ya que se ha demostrado que la Resolución CRA 287 de 2004 es la aplicable para efectos de establecer la tarifa de alcantarillado, independiente de si el usuario vierte o no iguales cantidades a la red de alcantarillado frente a los consumos de acueducto, pese a que en el caso en particular que nos ocupa exista trámite de acción de cumplimiento ACU-2005-01615-01, en donde la EAAB ha demostrado que Indega no ha efectuado las adecuaciones solicitadas, sin que se(a) aplicable lo señalado por la empresa en el oficio 8-2004-120479; resolviendo por ende confirmar los vertimientos de alcantarillado cobrados en las facturas 29102889515 y 4014443313, correspondientes a las cuentas contrato 11331695 y 10203123, del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, por cuanto además los medidores instalados en Indega no fueron homologados por la EAAB y por ello sus mediciones no pueden ser tomadas en cuenta para la facturación del servicio.

Que por otra parte, respecto del cobro de $ 6.503.327.668 reflejado como deuda anterior en la factura 29102889515 de la cuenta contrato 11331695, explica que corresponden a la totalidad de los valores bloqueados desde la vigencia de julio de 2003, con excepción de los cobros por servicio de alcantarillado de la vigencia del 11/09/2010 al 08/10/2010, los cuales fueron desbloqueados toda vez que la Decisión 8-2010-619063 del 11 de noviembre de 2010.

Que por otra parte, respecto del cobro de $ 7.079.667.482 reflejado como deuda anterior en la factura 4014443313 de la cuenta contrato 10203123, explica que corresponden a la totalidad de los valores bloqueados desde la vigencia de julio de 2003, con excepción de los cobros por servicio de alcantarillado de la vigencia del 11/09/2010 al 08/10/2010, los cuales fueron desbloqueados toda vez que la Decisión S-2010-619063 del 11 de noviembre de 2010.

Que las sumas que se reflejan como “otros conceptos que adeuda”, corresponden a los valores en reclamación por concepto del servicio de alcantarillado.

Por otro lado, respecto del cobro de intereses de mora, señaló que en la factura 4014443313 de la cuenta contrato 10203123, se incluye un cobro de intereses de mora por $ 14.244.770, que se componen de $ 6.470.801 (servicio de acueducto del período del 29/01/2011 a 28/02/2011), $ 1.789.796 (servicio de acueducto del período …) y $ 5.984173 (al desbloquear las partidas pendientes de cobro del servicio de alcantarillado del período del 11/09/2010 a 08/10/2010)

Ahora bien, señaló que en la factura 29102889515 de la cuenta contrato 11331695, se incluye un cobro de intereses de mora por $ 6.838.284, que se componen de $ 5.984.173 (al desbloquear las partidas pendientes de cobro del servicio de alcantarillado del período del 11/09/2010 a 08/10/2010), y $ 1.558.055 (servicio de acueducto del período del 01/03/2011 al 29/03/2011).

Finalmente, la EAAB señala que la reclamación respecto de los cobros del servicio de aseo, le corresponde su decisión directamente al prestador del servicio de aseo.

III. Recurso de reposición y en subsidio el de apelación

El (la) señor(a) Orietta Daza Ariza en calidad de representante legal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. - Indega, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación mediante escrito E-2011-061550 del 30 de junio de 2011, reiterando los argumentos de reclamación inicial, argumentando que también existen unos casos concretos en los que los parámetros de facturación pueden cambiar, por cuanto los vertimientos de alcantarillado de Indega no corresponden de manera total a lo que se consume de acueducto, porque el proceso industrial que se desarrolla en la planta implica que gran parte del abastecimiento de agua se utiliza para el embotellamiento de bebidas, además que Indega es un gran consumidor porque su histórico de consumo es superior a los 60.000 mts3 y se encuentra dentro de la norma establecida por el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2011, modificada por la Resolución 271 de 2003.

Así mismo señala que Indega ya realizó todas las adecuaciones necesarias para que la EAAB realice la medición de alcantarillado, ya que de acuerdo a las exigencias de la EAAB la Planta de Tratamiento de Aguas residuales cuenta con dos medidores instalados, uno en la primera fase de la planta, para evitar el rebosamiento de las aguas servidas y el segundo medidor se encuentra ubicado en la canaleta parshall, con una medición de 120 m3 por hora que corresponde a la capacidad de tratamiento de la planta, indicando que los medidores están debidamente calibrados y a disposición de la empresa para su revisión, indicando que esta estructura fue puesta en conocimiento de la empresa a través del estudio hidráulico de la compañía y el plan de contingencia diseñado para descargas superiores a los niveles promedios.

Que en consecuencia, la empresa sigue incurriendo en prácticas dilatorias del cumplimiento de su obligación de medición, lo cual se encuentra afectando el principio de medición, el principio de la buena fe y el principio de la confianza legítima, solicitando modificar la decisión proferida.

IV. Decisión del recurso de reposición

Por su parte, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante Decisión S-2011-483022 del 21 de julio de 2011, resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión impugnada, concediendo en subsidio el recurso de apelación ante esta superintendencia.

V. Problemas jurídicos a resolver en apelación

En el recurso objeto de estudio, se pretende determinar la validez de la pretensión del recurrente de reliquidación de la factura del período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, del inmueble ubicado en la AK 95# 24C - 94 IN 1 y AK 96 # 24C-94 IN 2 de Bogotá, D.C., identificado con las cuentas contratos 11331695 y 10203123 en el sentido que se cobre por concepto de alcantarillado la medición de los vertimientos efectuados, y no se cobre de acuerdo al consumo registrado del medidor de acueducto. Razón por la cual se hace necesario determinar si el proceder de la empresa se ajusta a la normatividad vigente que rige los servicios públicos domiciliarios.

VI. Pruebas obrantes en el expediente

De conformidad con la Circular Externa SSPP 3 de 2004, se aprecia que el expediente remitido a la superintendencia, cuenta con los soportes que se relacionan a continuación:

• Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. - Indega,

• Factura 4014443313 del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 10203123.

• Históricos de facturación de la cuenta contrato 10203123

• Factura 29102889515 del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, de la cuenta contrato 11331695.

• Históricos de facturación de la cuenta contrato 11331695

• Soporte de notificación de las decisiones proferidas en sede de la empresa con motivo de la reclamación presentada.

VII. Análisis y consideraciones del despacho

Una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente y teniendo en cuenta los argumentos del recurrente y de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, esta dirección se permite realizar en sede de apelación, el siguiente análisis:

7.1. Respecto del servicio de alcantarillado.

De conformidad con los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 el contrato de servicios públicos es consensual y existe cuando la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

Según los artículos 9.1, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, los usuarios tienen derecho a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas; así mismo el usuario tiene derecho a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

En particular, el artículo 146 establece en el párrafo sexto: “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la Comisión de Regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo”.

No obstante, en concordancia con los artículos 9.1, 90 y 145 de la Ley 142 de 1994, al existir la posibilidad de medir el consumo de alcantarillado de un usuario, se reconocen el derecho a que su factura sea calculada por unidades de consumo, de acuerdo con las lecturas realizadas por los consumos reales. Sobre el particular, la Superintendencia de Servicios Públicos, el Consejo de Estado y la CRA han determinado la posibilidad de medir el alcantarillado y cobrar según lo medido en los siguientes términos:

“(…) De lo anterior, regulatoriamente existen dos (2) excepciones a la regla general de que el alcantarillado se mida atendiendo los consumos del servicio de acueducto mediante una relación de uno a uno, y estas corresponden a (i) el caso de grandes consumidores y (ii) a cuando los usuarios se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas.

Sin embargo, en razón a que existen casos en donde los vertimientos no corresponden de manera total a lo que se consume por abastecimiento de agua (caso en el que se encuentran los usuarios que usan el agua recibida en el acueducto en procesos químicos o industriales que disminuyen o eliminan la cantidad de agua vertida al sistema de alcantarillado), el Consejo de Estado en la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Tercera, con ponencia del magistrado Germán Rodríguez Villamizar, expediente ACU-1126, Actor: Edificio Soto Pombo, demandada: Empresa Comercial de Servicio de Aseo Ltda., ha señalado lo siguiente:

“se recuerda que desde el punto de vista técnico, es factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado, o en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que es transformado en un proceso industrial, para calcular por sustracción el volumen de vertimientos”.

De igual forma, sobre este tema la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se pronunció en concepto de fecha 26 de marzo de 2001, acerca de un caso de medición por aforo de una fábrica de hielo, en los siguientes términos:

“De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que las resoluciones expedidas por la CRA hacen referencia a equiparar los consumos del servicio de alcantarillado con los de acueducto, debe entenderse que estas son normas de carácter general, expedidas de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes, como es el caso de los usuarios que normalmente vierten en las redes de alcantarillado aproximadamente la misma cantidad con que se abastecen. No quiere lo anterior decir que no se puedan presentar situaciones particulares que ameritan un tratamiento especial de acuerdo con la legislación vigente, como es el caso de la determinación de los grandes consumidores del servicio de alcantarillado en que se presenta la opción de aforar los vertimientos”.

Igualmente, es importante señalar que de acuerdo a la Resolución CRA 271 de 2003, mediante la cual se modifica el artículo 1.2.1.1 del título I del capítulo I de la Resolución CRA 151 de 2001 el aforo de agua se definió en los siguientes términos:

“Aforo de agua. Es el procedimiento por medio del cual se mide o estima la cantidad de agua que normalmente utiliza un usuario”.

De igual forma, no puede olvidarse que de conformidad con lo expresado en el numeral 10 del artículo 9º y artículos 144, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a que el consumo sea el principal elemento que se les cobre por parte de las empresas prestadoras.

En consecuencia de ello, en los casos en que los vertimientos sean diferentes a lo que se consume por abastecimiento de agua sea por un proceso químico o industrial, deberá medirse el consumo con los instrumentos de medida que se requieran tecnológicamente para efectos de que se cumplan los lineamientos citados en la Ley 142 de 1994 y realmente el usuario pague lo que vierte en materia de alcantarillado”(2).

7.2. Análisis del caso.

De conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9º de la Ley 142 de 1994, cuyo contenido normativo resulta plenamente concordante con lo establecido en el artículo 146 ídem, los usuarios tienen derecho a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas; así mismo el usuario tiene derecho a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Como previamente se informó, existe una regla general en materia de medición de alcantarillado establecida por la Resolución 287 de 2004 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), la cual corresponde a una relación uno a uno con alcantarillado. De acuerdo con esta resolución, el cobro de los vertimientos de alcantarillado tiene directa relación con los consumos de acueducto, regla que presenta las excepciones ya citadas.

Teniendo en cuenta la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y lo expresado en el (…) artículo 9º y artículo 144, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, esto es buscar que el consumo sea el elemento principal cobrado al usuario, para el servicio de alcantarillado de grandes consumidores, que cuentan con fuentes alternas y que con ocasión de sus procesos productivos no viertan toda el agua recibida al sistema de alcantarillado, se deberá medir el consumo mediante aforo.

Sin embargo, en materia de aplicación de metodología tarifaria, se deberá atenerse a lo regulado en este momento por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y por ende aplicar el marco regulatorio actualmente vigente y contenido en la Resolución CRA 287 de 2004.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el consumo es el elemento principal que se debe cobrar al usuario, en el artículo 17 del Decreto 302 de 2000, se estableció para la medición de grandes consumidores, lo siguiente:

“ART. 17.—Medidores para grandes consumidores no residenciales. Los grandes consumidores no residenciales, deberán instalar equipos de medición de acuerdo a los lineamientos que expedida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.

Posterior a la citada norma, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 138 de 2000, por la cual se establece el nivel de consumo para grandes consumidores vinculados al servicio público domiciliario de acueducto o de alcantarillado para los efectos del Decreto 302 de 2000. En la citada norma se indicó lo que a continuación se trascribe:

ART. 3º—Gran consumidor del servicio de acueducto: Para los efectos del artículo 17 del Decreto 302 de 2000, es gran consumidor no residencial del servicio de acueducto todo aquel usuario o suscriptor que durante seis (6) meses continuos supere en consumo los mil (1.000) metros cúbicos mensuales”.

Gran consumidor no residencial del servicio de alcantarillado: Para los efectos del artículo 17 del Decreto 302 de 2000 será gran consumidor del servicio de alcantarillado el suscriptor que se considere como tal en el servicio de acueducto.

También se considerará gran consumidor el usuario con fuentes propias de agua tales como pozos para extracción de aguas subterráneas o abastecimiento propio de aguas superficiales o proveídas por un tercero, cuando por aforo del suministro de estas fuentes se obtengan valores que permitan considerarlo gran consumidor de acueducto. Sin embargo, si el usuario lo considera pertinente podrá solicitar el aforo de sus vertimientos y con base en ese resultado se determinará el nivel real de éstos y su inclusión o no como gran consumidor del servicio de alcantarillado”.

En consecuencia, será gran consumidor del servicio de alcantarillado todo usuario que vierta a la red ochocientos (800) o más metros cúbicos mensuales.

Retomando el caso en estudio, se encuentra que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, venía facturando el servicio de alcantarillado para el predio identificado con las cuentas contratos 10203123 y 11331695 del inmueble ubicado en la AK 96 # 24C-94 IN 1 y AK 96 24C-94 IN 2 respectivamente, de la ciudad de Bogotá, por aforo y que luego de años de utilización de un sistema de medición y aforo de las aguas vertidas al alcantarillado que no eran medidas por el medidor de descarga industrial, la EAAB decidió considerar que este sistema no es legal, y que se debe aplicar la metodología establecida por la Comisión de Regulación y Saneamiento Básico, CRA, en la Resolución 287 de 2004 y lo establecido en el párrafo 3.2.3.6 de la Resolución CRA 151 aclarada por la CRA 162 de 2001.

En este orden de ideas, no se puede desconocer el derecho de los usuarios a que sus consumos se midan y a que con base en esa medición se les cobre la prestación del servicio, habida cuenta que si el suscriptor paga los costos de un sistema de medición que cumpla con las especificaciones técnicas que exija la empresa prestadora del servicio, no puede descalificarse el resultado de un aforo técnicamente realizado, tal y como lo precisó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los siguientes términos:

“No se puede desconocer el derecho de los usuarios a que sus consumos se midan y a que con base en esa medición, se les cobre la prestación del servicio. El suscriptor paga los costos de un sistema de medición que cumpla con las especificaciones técnicas que exija el prestador del servicio y no puede descalificarse el resultado de un aforo técnicamente realizado, con el argumento que el derecho de los usuarios consagrado en la ley se refiere al consumo producto de una medición permanente en un periodo de tiempo y no a una estimación instantánea, como es un aforo.

Si el aforo no es representativo de las condiciones de consumo que se pretenden estimar, entonces el problema es de correcta aplicación de aforo, de manera que se pueda determinar de la manera más exacta posible, el consumo del periodo considerado”.

En este orden de ideas, es claro que al contar con alternativas para efectuar la medición de los vertimientos de aguas residuales, como son las estructuras de aforo a las que hace referencia el inciso 4º del artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4º del Decreto 229 de 2002, el cual establece que la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, el usuario puede hacer uso de ellas y la prestadora está en obligación de aceptarlas y realizar la consecuente medición.

Estas estructuras pueden consistir en sistemas de vertederos, canaletas parshall y estructuras de volumen, entre otros. Igualmente existen sistemas de medidores de ultrasonido, efecto doppler y tecnologías más desarrolladas que permiten medir los flujos continuos de caudal.

Así las cosas y dado que la única justificación que argumenta la ESP para no realizar la facturación es que el servicio de alcantarillado se factura teniendo en cuenta el total del consumo de acueducto, según lo establecido en el artículo 6.2.3.6. de la Resolución CRA 151 de 2001 y que no existe metodología que avale facturación diferente a la establecida, en la Resolución CRA 287 de 2004, este despacho de conformidad con los argumentos ya citados ordenará Modificar la decisión adoptada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, y en su lugar dispondrá la facturación por la prestación del servicio de alcantarillado de las cuentas contratos 10203123 y 11331695, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales).

Es de anotar que en este caso, en el que la empresa es la prestadora del servicio, es a ella a quién compete la carga de la prueba y es ella quien tiene que demostrar la práctica de las mismas. Por su parte, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece: “ART. 177.—Carga de la prueba: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (...)”.

Por otra parte, respecto a la solicitud formulada por el recurrente de que se excluya de facturación el valor que aparece como deuda en estudio, es necesario señalar que sobre el mismo no se dispondrá en este proveído, toda vez que corresponde a decisiones sobre facturas anteriores, que igualmente han sido objeto de reclamo; y en consecuencia toda reclamación frente a dichas decisiones proferidas por esta entidad, y que no hayan sido cumplidas por la empresa, les corresponde un trámite distinto al del recurso de apelación que aquí se tramita, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en lo que corresponde a los intereses de mora, es necesario señalar que respecto del cobro de intereses(3) por el no pago oportuno de las facturas de servicios públicos, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “(...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses (...)(4).

Al revisar la constitucionalidad de la norma transcrita, la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta el cobro de intereses de mora y declaró inexequible el segmento normativo referente a la capitalización de los intereses, así:

“(...) siendo la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario de naturaleza contractual, el incumplimiento de la obligación de pagar por la prestación del servicio puede acarrear la imposición de la sanción prevista en la ley, consistente en el pago, a cargo del usuario, de un interés de mora. Entonces, si dicha relación jurídica también se rige por las normas del derecho privado y además es de carácter oneroso por cuanto es obligación de los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, no hay razón alguna que haga inconstitucional la aplicación de dicha sanción pues se trata de una consecuencia que deviene del incumplimiento de la obligación de pagar una suma de dinero (...)”.

En este orden de ideas, resulta claro que le asiste el derecho a la empresa en el cobro de los intereses moratorios adeudados, estando en su potestad de exonerar al usuario de su pago en el evento en que se llegue a un acuerdo de pago financiado, aspecto éste en particular sobre el cual el despacho habrá de abstenerse de hacer pronunciamiento alguno.

Finalmente, se aclara que el servicio de acueducto y el servicio de aseo son dos servicios de naturaleza distinta, pero que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, se deben facturar de manera conjunta para garantizar el recaudo del servicio de aseo, ya que por su naturaleza no se puede suspender su prestación por motivos de salubridad pública; así las cosas, en este caso en particular, la EAAB es el facturador del servicio de aseo que es prestado por otra entidad independiente (Atesa S.A. ESP) ante la cual le corresponde al usuario dirigirse a efectos de solucionar los presuntos inconvenientes que se tengan respecto de los valores facturados por concepto de prestación del servicio de aseo.

Por lo tanto, la dirección territorial centro procederá a modificar la decisión adoptada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, y en su lugar dispondrá para las cuentas contratos 11331695 y 10203123, la reliquidación de la factura del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga industriales), de conformidad con lo expuesto en el presente acto administrativo.

En mérito de lo expuesto, este despacho

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—MODIFICAR la Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, y en su lugar dispondrá para las cuentas contratos 11331695 y 10203123, la reliquidación de la factura del periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga industriales), de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

ART. SEGUNDO.—La empresa deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto.

PAR.—La empresa deberá informar a la dirección territorial centro - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al día hábil siguiente en que haga efectivo el cumplimiento de la presente resolución, allegando la prueba del mismo.

ART. TERCERO.—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, a Orietta Daza Ariza, en calidad de representante legal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. Indega, identificado(a) con la cédula de ciudadanía 32.638.973, quien para el efecto puede ser citado (a) en la calle 100 Nº 11-07 oficina 503 de la ciudad de Bogotá, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra ésta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

ART. CUARTO.—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, o a quien haga sus veces, citándolo (a) para el efecto en la Av. Calle 24 Nº 37-15 de la ciudad de Bogotá, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra ésta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

ART. QUINTO.—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación, contra la cual no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa, conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

(Original firmado, José Guillermo Puentes Barreiro, director territorial centro)”.

El caso concreto

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP, EAAB ESP, solicitó revocar la sentencia de instancia y como argumentos de inconformidad manifiesta que la litis se circunscribe a cuestionar el cobro del servicio de alcantarillado con base en el vertimiento de las aguas a la red pública y a determinar quién tiene la competencia para la adopción del sistema tarifario de alcantarillado.

Al respecto, la Sala reitera lo sostenido en sentencia de 15 de mayo de 2014, por esta Sección radicado 2005-01399-01, con ponencia del magistrado Marco Antonio Velilla Moreno:

“(…) Es precisamente frente a este planteamiento que se pronunció el tribunal de instancia acorde con las pretensiones planteadas en el libelo introductorio y que fue objeto de análisis en la primera instancia, debiendo reiterarse que en esta materia rige como principio general el artículo 146(5) de la Ley 142 de 1994, según el cual el suscriptor del servicio y la empresa tienen el derecho y el deber a que se midan los consumos y que se empleen para ello instrumentos de medida técnicamente diseñados para el efecto, a fin que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Sin embargo, la citada ley estipula la posibilidad del cobro del servicio a partir de parámetros que estimen la producción de residuos (líquidos para el servicio de alcantarillado y sólidos para el servicio de aseo), señalando para el efecto: “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo”.

De conformidad con esta disposición y ante las dificultades técnicas para realizar el aforo individual que hiciera posible medir el volumen vertido a la red de alcantarillado, se expidió la Resolución CRA 151 de 2001, que en el artículo 1.2.1.1 definió la “Demanda del servicio de alcantarillado” como la “...equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado…”.

De otra parte, la Resolución CRA 287 de 2004(6), en los artículos 13 y 18 se refiere al costo medio de operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado, e incluyen dentro del denominador de la ecuación de cálculo, el término “AVal” como la sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base; de igual forma, incluye este parámetro (AVal) en el cálculo del costo medio de inversión (CMI) y el costo medio generado por las tasas ambientales (CMT), referida en el servicio de alcantarillado a la tasa retributiva por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. Componentes que en su conjunto conforman el cargo por consumo (CC) o costo medio por metro cúbico vertido.

En estos términos, en atención a las razones técnicas y económicas, las resoluciones expedidas por la CRA, establecen como criterio general, tener el consumo del servicio público domiciliario de acueducto como parámetro para el cobro del consumo de alcantarillado, lo que significa que el cobro del consumo de alcantarillado no se realiza a partir de la medición directa del volumen vertido a la red.

Si bien es posible la realización del aforo de los vertimientos, mientras no exista medición individual de los vertimientos del servicio público domiciliario de alcantarillado, a solicitud del usuario del servicio, los prestadores deberán asumir el cobro de alcantarillado acorde con el parámetro general, esto es, el correspondiente al cobro del consumo de acueducto”.

Al ser el consumo el principal elemento para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme lo prevén las disposiciones contenidas en el numeral 1º del artículo 9º(7) y los artículos 144(8), y 146 de la Ley 142 de 1994, y no existir una regulación específica expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para efectos de realizar por razones técnicas y económicas, la facturación del servicio de alcantarillado a Indega S.A., no es viable que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pueda emplear una medida distinta a la establecida por la CRA, que para el presente caso es la Resolución 151 de 2001, en donde el único parámetro para efectuar la facturación del alcantarillado es la medición efectuada por concepto del servicio de acueducto.

En estos términos, asiste razón a la entidad apelante puesto que precisamente la demanda pretende la nulidad de la resolución acusada, en cuanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el parámetro de medición de la factura de alcantarillado de Indega S.A., contrariando lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, ya referidos.

La Sala reitera que de no aplicar el parámetro previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, se generaría un detrimento patrimonial a la empresa, pues el hecho de que se use el recurso para una determinada industria y se exporte el agua en desarrollo de dicho proceso, no significa que el producto final no dé lugar a un vertimiento que por lo tanto genera un costo para la empresa que debe ser asumido por la aferente.

Como en el presente caso la sociedad Indega S.A., no ha solicitado como gran consumidor el aforo de los vertimientos a la red de alcantarillado, es decir que no existe medición individual, el cobro del servicio de alcantarillado deberá tener como parámetro el consumo de acueducto que registre el usuario.

Al corresponder la definición del sistema tarifario exclusivamente a la Comisión Reguladora de Agua Potable, CRA, tanto las empresas prestadoras de servicios públicos, como los usuarios del servicio, e incluso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, deben someterse a dichas normas.

Así las cosas, al haberse establecido que la competencia para definir el método tarifario de alcantarillado corresponde a la Comisión de Regulación de Agua Potable, CRA, y que no se demostró por el usuario del servicio Indega S.A. que cuente con los instrumentos de medida requeridos tecnológicamente de conformidad con los criterios establecidos por la CRA, para poder realizar el aforo de los vertimientos a la red pública de alcantarillado, la medición del servicio de alcantarillado debe sujetarse al consumo del servicio de acueducto, conforme lo establece la Ley 142 de 1994.

La decisión adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios implica, en estas circunstancias un desequilibrio financiero del contrato de condiciones uniformes; modifica los ingresos y costos totales de la gestión, que además debe estar regulada por la CRA, y contraría el principio de solidaridad y redistribución del costo por el uso del agua.

En estos términos, la Sala concluye que con la modificación realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para efectos de atender el requerimiento efectuado para cambiar la facturación a Indega S.A. contenida en el acto administrativo acusado, se desconoció el ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento, esto es, lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la nulidad del acto acusado y declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ESP, EAAB ESP, no está obligada a realizar la reliquidación de la facturación correspondiente al predio identificado con las cuentas contrato 11331695 y 10203123, para el período del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga industriales), sino con base en la factura efectuada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado ESP.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por la Sección Primera - Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en este proveído y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución SSPD-2012-8140182495 de 3 de octubre de 2012, expedida por el director territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cuanto dispuso: “Modificar la decisión adoptada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, mediante Decisión S-2011-357878 del 31 de mayo de 2011, y en su lugar dispondrá la facturación por la prestación del servicio de alcantarillado de las cuentas contratos 10203123 y 11331695, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descargas industriales)”, por las razones expuestas en este proveído.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, se dispone:

ORDÉNASE a la sociedad Industria Nacional de Gaseosas, Indega S.A., pagar la suma de dinero que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó descontar a las cuentas contrato 10203123 y 11331695 de la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A., Indega S.A., por valor de ciento sesenta y siete millones doscientos veinte mil ochenta y cuatro pesos moneda corriente ($ 167’220.084) respecto de la cuenta contrato 10203123, y la suma de ciento treinta y dos millones ciento setenta mil ochocientos ochenta y nueve pesos moneda corriente ($ 132’170.889) con relación a la cuenta contrato 11331695, para un valor total de doscientos noventa y nueve millones trescientos noventa mil novecientos setenta y tres pesos m/cte. ($ 299’390.973), que no ha sido pagada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A., ESP, por concepto del servicio de alcantarillado correspondiente al periodo del 30 de marzo de 2011 al 28 de abril de 2011, en los términos establecidos en el artículo 195, numeral 4º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

(1) Decisión consultada, debatida y aprobada en comité consultivo ante la dirección general territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 1º de octubre de 2012.

(2) SSP-OJ-2008-743

(3) Concepto SSPD OJ-2003-219

(4) Cfr. Ley 510 artículo 111.

(5) “ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (…).

(6) “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”.

(7) ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

(8) ART. 144.—De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas. (…)”.