Sentencia 2013-00458/21599 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-37-000-2013-00458-01

Nº Interno: 21599

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.

[NIT.800.235.278-1]

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Contribución para la promoción del turismo trimestres 2 de 2008 a 4 de 2010

Fallo

Bogotá, D. C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala resolver sobre la legalidad de los actos expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante los cuales modificó a la sociedad demandante las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, correspondientes a los periodos comprendidos entre el segundo trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010, con un valor total a pagar de $238.802.173.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si la administración profirió un acto administrativo previo a la expedición del acto liquidatario, de no prosperar este cargo, se verificará si los actos demandados se encuentran viciados de falta de motivación y si la base gravable fue determinada conforme con la ley creadora del tributo.

Generalidades de la contribución parafiscal para la promoción del turismo a cargo de los concesionarios de carreteras

El artículo 40 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 1101 de 2006, creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. De la contribución parafiscal para la promoción del turismo. “Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:” Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción y competitividad del turismo. La contribución estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3º de la presente ley. Contribución que en ningún caso será trasladada al usuario”.

El artículo 41 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2º de la Ley 1101 del mismo año, dispone que la contribución se liquida de manera trimestral, que la base gravable general está constituida por los ingresos operacionales vinculados a la actividad sometida al gravamen y que la tarifa es el 2.5 por mil de tales ingresos. La norma prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 41. Base de liquidación de la contribución. “Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:” La contribución parafiscal se liquidará trimestralmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales, vinculados a la actividad sometida al gravamen, de los aportantes señalados en el artículo 3º de esta ley.

La entidad recaudadora podrá obtener el pago de la contribución mediante cobro coactivo cuando fuere necesario. Para tal efecto, tendrá facultad de jurisdicción coactiva.

[…]”.

Por su parte, el artículo 3º numeral 14 de la Ley 1101 de 2006 dispuso que son aportantes de la contribución (sujetos pasivos), “Los concesionarios de aeropuertos y carreteras”, para quienes “la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros”, según el parágrafo cuarto de la misma norma.

El Decreto 1036 de 2007 reglamentó la contribución para la promoción del turismo en los siguientes términos:

“Artículo 1º. Contribución Parafiscal para la Promoción del Turismo. La Contribución Parafiscal para la Promoción del Turismo, se destinará a fortalecer la promoción y la competitividad del turismo y estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006.

“Artículo 2º. Sujeto activo. La contribución a que se refiere el artículo anterior deberá pagarse al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o a la entidad a la que dicho ministerio delegue la función de recaudo. Según lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 13 de la Ley 1101 de 2006, la actual entidad administradora del Fondo de Promoción Turística continuará recaudando la contribución parafiscal para la promoción del turismo, hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expida la reglamentación correspondiente.

Artículo 3º. Sujetos pasivos. Las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho propietarias u operadoras de los establecimientos y actividades señaladas en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, son responsables por la liquidación y el pago de la Contribución Parafiscal.

Artículo 4º. Base gravable y tarifa. La base gravable para liquidar la Contribución es el monto de los ingresos operacionales obtenidos por los aportantes.

Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5º del presente decreto. 

[…]

La tarifa correspondiente a cada uno de los aportantes, será la siguiente:

[…]”.

14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros.” (Se destaca)

En la Sentencia C-959/07, la Corte Constitucional declaró exequibles el numeral 14 y el parágrafo 4º del artículo 3º la Ley 1101 de 2006, que, en su orden, prevén que los concesionarios de aeropuertos y carreteras son aportantes de la contribución y que para ellos el tributo se liquida con base en el transporte de pasajeros. Las razones de su decisión fueron, en esencia, las siguientes:

“7.1. Considera el demandante que los apartes impugnados desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto los concesionarios de aeropuertos y carreteras son incorporados al sector turístico en la misma condición que los demás aportantes mencionados en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, siendo que su actividad no es asimilable a la desplegada por el gremio hotelero, el de las agencias de viajes, propietarios de bares, restaurantes, arrendadores de vehículos o centros de convenciones, por sólo citar algunos de ellos.

[…]

7.3. La infraestructura de los aeropuertos y de las carreteras entregados en concesión, está directamente vinculada con el transporte de las personas que se desplazan con diversos propósitos, entre ellos los relacionados con el turismo y la recreación, como lo demuestra el demandante al aportar estudios comparativos sobre el volumen de pasajeros que se moviliza durante los periodos de vacaciones, días feriados y puentes festivos.

Resulta lógico que la infraestructura aeroportuaria y de carreteras sea utilizada por turistas, estudiantes, empleados, pensionados, comerciantes y demás personas, como también resulta difícil determinar en cada caso el propósito de los viajeros; sin embargo, no se requieren mayores elucubraciones para concluir que toda inversión destinada al mejoramiento y adecuación de los terminales aéreos y de la red vial, redunda en mayor seguridad, comodidad y eficiencia para todos los pasajeros, con claras consecuencias para el transporte de carácter turístico y recreativo. También reportarán beneficios los concesionarios de aeropuertos y carreteras, pues en la medida que haya más turismo recibirán más ingresos o será preciso a su turno crear más aeropuertos y carreteras para nuevos concesionarios.

7.4. La movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector de la economía.

Para la Sala, el legislador en ejercicio razonable de su competencia para configurar el sistema normativo en materia de contribuciones, procedió conforme con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, cuando incorporó a los concesionarios de aeropuertos y carreteras como aportantes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo. En esta medida, contrario a lo que considera el demandante, el Congreso de la República no desconoció el derecho a la igualdad, sino que actuó de manera proporcional al fin buscado con la norma, constituido por la necesidad de fortalecer e incrementar la contribución, controlar la evasión y unificar en un solo ente su recaudo.

[…]

9. Análisis del parágrafo 4º del artículo 3º de la Ley 1101 de 2006.

[…]

Para la Sala, este parágrafo se limita a precisar que al momento de liquidar el monto de la contribución se deberá tener en cuenta el transporte de pasajeros, excluyendo el transporte de carga, por cuanto se trata de una medida destinada a la promoción y desarrollo del turismo, lo cual resulta comprensible teniendo en cuenta que los viajes de recreación vinculan necesariamente a las personas, siendo la carga un elemento secundario en relación con los fines perseguidos con la medida tributaria que se examina.

Liquidación de la contribución según el “transporte de pasajeros”, que permitirá liquidar la contribución de acuerdo a como corresponda según el sistema de medición del transporte de cada una de las modalidades determinadas de conformidad con el uso respectivo, bien aéreo o terrestre, y que en cada caso será distinto. […] tratándose del transporte por carreteras, se hará teniendo en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga. (Subraya la Sala)

En la misma sentencia, la Corte Constitucional definió los elementos esenciales de la contribución frente a los concesionarios de aeropuertos y carreteras, en los siguientes términos:

“6.4. Para la Sala, el gravamen regulado mediante las expresiones atacadas cumple con los requisitos esenciales de la contribución parafiscal. Además, sus características son las siguientes:

a) El sujeto activo es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o la entidad a la que dicho ministerio delegue la función de recaudo;

b) El sujeto pasivo son los concesionarios de aeropuertos y carreteras;

c) El hecho generador de la contribución es la contratación mediante concesión de aeropuertos o carreteras;

d) La base gravable son los ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros(20);

e) La tarifa es 2.5 por mil de los ingresos operacionales liquidados trimestralmente vinculados a la actividad que se grava(21)”.

Para establecer el alcance de la citada normativa y jurisprudencia, la Sala reiterará en lo pertinente el criterio expuesto en la sentencia de 6 de julio de 2016, Exp. 21601(22), en la cual se pronunció en un caso similar al presente, y se concluyó, entre otros aspectos, que los concesionarios de carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo y “deben liquidar la contribución sobre los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros, para lo cual deben tener en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga, de acuerdo con lo precisado en la Sentencia C-959/07”.

Lo aducido, por cuanto si bien es cierto los concesionarios de carreteras no transportan pasajeros, la labor que estas empresas desarrollan está directamente relacionada con dicha actividad, pues, como lo precisó la Corte Constitucional en la referida sentencia “la movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector [el turístico] de la economía”.

En este orden, los concesionarios de aeropuertos y carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, en cuyo caso la base gravable está integrada por los ingresos operacionales por el transporte de pasajeros, que corresponden a los obtenidos a través de las distintas modalidades de peaje, con exclusión de los peajes por transporte de carga.

Ahora bien, precisado lo relativo a la sujeción pasiva de la demandante frente a la contribución en mención, además de que no se desconoce la presentación de las declaraciones correspondientes de la contribución al turismo, se debe verificar en este caso si (I) la administración profirió un acto administrativo previo a la expedición del acto liquidatario, (II) si los actos demandados se encuentran viciados de falta de motivación, y (III) si la base gravable fue determinada conforme con la ley creadora del tributo.

Violación del debido proceso

A juicio de la demandante, los actos administrativos cuestionados son nulos, por violación al debido proceso, en cuanto modificaron las declaraciones privadas sin que previamente se hubiera proferido requerimiento especial o acto similar en el que se propusiera su modificación. Por ello, el ministerio liquidó directamente la contribución sin tener en cuenta las declaraciones presentadas por la actora.

Indicó que a pesar de la afirmación hecha por la demandada, según la cual la Concesión fue requerida para que pagara la contribución adeudada, a través de las comunicaciones de fechas 12 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2011, lo cierto es que se trató de cobros persuasivos de una liquidación ya efectuada, y que además no contienen explicación alguna de las razones en las que se sustentaron, pues se limitaron a indicar que procedían según el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006.

Sobre este tópico, la Sala ha sostenido que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello, por lo que el desconocimiento de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental(23).

En lo que respecta al derecho de defensa y de contradicción, se ha precisado que este eje se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones.(24)

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido este como la oportunidad reconocida a toda persona, en cualquier proceso judicial o actuación administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”(25).

Asimismo, la Corte ha dicho que el ejercicio del derecho de defensa busca impedir la arbitrariedad de la administración y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado(26).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

En concordancia, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para cuando se expidieron los actos demandados, prevé que antes de adoptar la decisión que pueda afectar a particulares, la administración debe darles la oportunidad de expresar sus opiniones(27).

La citada norma es una garantía para los administrados, pues asegura que estos puedan intervenir en el trámite de las actuaciones administrativas para ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a decisiones que les puedan afectar. En caso contrario, se configuraría una vulneración al debido proceso del administrado.

Con fundamento en el artículo 35 del C.C.A., la Sala ha precisado que no es procedente que la administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa(28).

De manera coherente con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, y en lo que interesa a este asunto, el procedimiento para liquidar la contribución para la promoción del turismo es el siguiente:

Conforme con los artículos 2º de la Ley 1101 de 2006 y 5º del Decreto 1036 de 2007 la contribución se debe liquidar y pagar trimestralmente.

El artículo 6º del citado decreto establece que la liquidación privada de la contribución se debe presentar en los formatos que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así:

“Artículo 6º. Liquidación privada de la contribución. Los sujetos pasivos están obligados a presentar y pagar trimestralmente la liquidación privada de la Contribución en el formato que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y en la cuenta que señale la entidad recaudadora. La liquidación privada deberá contener al menos la siguiente información:

a. Nombre o razón social y número de identificación tributaria –NIT– del sujeto pasivo.

b. Número del Registro Nacional de Turismo, cuanto se trate de un prestador de servicios turísticos.

c. Dirección y teléfono.

d. Período liquidado y pagado.

e. Ingresos operacionales del período o base gravable.

f. Liquidación privada de la contribución.

g. Firma del declarante. Cuando se trate de personas jurídicas deberá firmar el representante legal.

h. Firma del revisor fiscal cuando exista obligación legal. En los demás casos bastará la firma del contador.

i. Valor pagado, el cual debe coincidir con el valor de la liquidación privada, más los intereses de mora cuando sea el caso.

PARÁGRAFO. Cuando una persona natural o jurídica o sociedad de hecho posea varios establecimientos de comercio obligados a pagar la contribución, presentará una sola liquidación en la cual consolide las contribuciones de todos los establecimientos de su propiedad e indicará el número de establecimientos que comprende dicha liquidación. De todas maneras en su contabilidad deberá registrar separadamente los ingresos por cada establecimiento o sucursal y conservará los soportes respectivos. La entidad recaudadora podrá efectuar verificaciones sobre estos registros y sobre cada establecimiento o sucursal indistintamente. El pago deberá realizarse en el domicilio de la principal”.

El artículo 7º del Decreto 1036 de 2007 dispone que la liquidación privada correspondiente a cada período trimestral debe presentarse y pagarse a más tardar en los primeros 20 días del mes siguiente al del período objeto de la declaración.

Por su parte, el artículo 9º del mismo decreto establece que vencido el término para liquidar y pagar la contribución la entidad recaudadora(29) debe requerir a aquellos que no la hayan liquidado y pagado. Y el artículo 8º señala que la entidad recaudadora debe llevar una relación de los sujetos pasivos que presenten y paguen su liquidación privada en cada período, así como de quienes incumplan esta obligación, de forma que pueda realizar el efectivo recaudo de la contribución y ejercer el control necesario para obtener el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo de los aportantes.

El artículo 8º del Decreto 1036 de 2007 dispone también que la entidad recaudadora puede solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto(30).

Así pues, para la modificación de las declaraciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo es necesario que, antes de expedir el acto que las modifica, la administración requiera al sujeto pasivo para que las corrija, esto es, expida un acto previo en el que le indique las razones por las cuales debe corregir sus declaraciones. Lo anterior, a fin de garantizar al sujeto pasivo el derecho a ser escuchado por la administración antes de que esta decida modificarle sus declaraciones, como lo prevé el artículo 35 del C.C.A. Si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa.

Conforme con lo anterior, el acto que determine dicha contribución debe someterse a lo dispuesto en el Decreto 1036 de 2007, y en lo pertinente, a lo reglado en el Código Contencioso Administrativo(31), y los procesos especiales que para el efecto se prevean en el estatuto tributario(32).

Ahora bien, en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

— La Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., presentó las declaraciones de la contribución para la promoción del turismo, correspondientes a los periodos gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, dentro de las cuales registró una base gravable de cero, y un total a pagar de $1.000(33).

— El 18 de marzo de 2011, a través del Oficio Nº DG-0815-11 el Fondo de Promoción Turística Colombia requirió a la actora para que pagara $196.105.061, más los intereses de mora que ascendían a la suma de $85.325.823, para un total de $281.430.885, por concepto de la contribución para la promoción del turismo, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010(34).

— Al mencionado requerimiento se anexó una liquidación, elaborada con base en las estadísticas de recaudo suministradas por el INCO, en la que se discriminó el valor de la contribución por cada periodo y los intereses de mora para fijar como resultado las sumas referidas(35).

— El 6 de abril de 2011, el Consorcio Santa Marta Paraguachón, a través de su representante legal, dio respuesta al anterior requerimiento, e informó que a la fecha había cumplido en forma periódica las obligaciones relacionadas con la contribución al turismo, en los términos de la Ley 1101 de 2006 y del Decreto 1036 de 2007, con su respectivo pago(36). También señaló que la base gravable no podía determinarse con fundamento en estadísticas y que el consorcio carecía de facultades en relación con la contribución.

— El 11 de abril de 2011, por Oficio Nº DG-0966-11, el Fondo de Promoción Turística Colombia del Consorcio Alianza Turística, dio alcance al requerimiento de pago de 18 de marzo de 2011 e indicó que si bien se registraban las declaraciones presentadas por la contribuyente, de acuerdo con la información suministrada por el INCO, los valores pagados no eran correctos, razón por la cual, no obstante la competencia que tenía para recaudar la contribución, daría traslado al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que iniciara el trámite del cobro administrativo.

En relación con los actos administrativos demandados, se verificó lo siguiente:

— El 19 de diciembre de 2011 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución 5076, por la cual modificó las declaraciones por los periodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010, y determinó en $311.185.986 la contribución más los intereses de mora(37).

— Contra la anterior decisión, la contribuyente interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la misma entidad a través de la Resolución 6076 de 20 de diciembre de 2012, en la que modificó dicho acto, en el sentido de reconocer la firmeza de las declaraciones presentadas por los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1º del 2008 y respecto de los trimestres 2 de 2008 a 4 de 2010, reliquidó la contribución, para lo cual determinó como valor total a pagar $238.802.173, suma que incluye los intereses de mora(38).

Lo descrito evidencia que el demandado modificó las declaraciones privadas de la actora sin haber expedido un acto previo, en el que debía exponer las razones por las cuales debían corregirse tales declaraciones y respecto del cual la demandante tenía la oportunidad de controvertir. Por lo tanto, se advierte la violación del debido proceso.

En efecto, con el requerimiento del 18 de marzo de 2011, el ente demandado instó a la actora a liquidar y pagar la contribución correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010.

No obstante, el referido requerimiento quedó desprovisto de razones que la demandante pudiera controvertir o subsanar, pues no explicó o justificó las cifras señaladas como ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros, ni citó soportes de los mismos, máxime cuando la actora había presentado las declaraciones por los periodos antes indicados, pero que no fueron tenidos en cuenta por la demandada. Es decir, no aclaró la procedencia u origen de cada una de dichas cifras, ni expresó los motivos fácticos y jurídicos que condujeron a tomarlas como base gravable de la liquidación.

De la misma manera, la resolución que determinó oficialmente la contribución omitió especificar si los ingresos operacionales que relacionó correspondían efectivamente a los recaudos por concepto de transporte de pasajeros.

Al respecto, se observa que para exigir el pago de una suma superior a la declarada por concepto de contribución parafiscal, la administración estaba obligada a indicar y precisar cómo se tipificaban cada uno de los elementos esenciales de dicho tributo en la situación particular de la demandante.

Por último, el Oficio del 11 de abril de 2011 se limitó a aceptar que la demandante presentó las declaraciones, pero anunció que los pagos no eran correctos. Por lo mismo, procedió a remitir el expediente al Ministerio de Industria y Comercio para la expedición del acto liquidatorio.

Lo anterior demuestra que en esta oportunidad la administración tampoco sustentó los aducidos errores en que incurrió la actora en sus declaraciones, para que ésta, a su vez, pudiera ejercer su derecho de defensa.

Por lo tanto, como lo señaló la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 2016, Exp. 21717(39), este tipo de requerimientos en los términos en los que fueron expedidos por el ente demandado, no pueden asimilarse al acto previo que debe preceder al acto liquidatario, puesto que en éste la entidad recaudadora se limitó a informar los elementos del tributo para los concesionarios de aeropuertos y carreteras y, exhortar a la sociedad al pago de la contribución, sin realizar ninguna manifestación respecto de las declaraciones tributarias presentadas por Concesionario Santa Marta Paraguachón.

Así las cosas, como la entidad demandada no dio a conocer a la contribuyente los motivos concretos para modificar las declaraciones privadas, en clara vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de dicha parte, procede la anulación de los actos demandados y la consecuente firmeza de las declaraciones privadas, como lo dispuso el a quo.

Condena en costas

El artículo 188 del CPACA dispone que las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos, deben disponer sobre la condena en costas, salvo tratándose de “procesos en los que se ventile un interés público”, exclusivamente referidos a las acciones públicas, distintas de aquéllas en las que se debaten intereses particulares, incluyendo los relacionados con el recaudo de tributos, según lo precisó la Sala en la sentencia del 6 de julio de 2016(40).

Al tenor de la misma norma, la liquidación y ejecución de las costas se rige por las normas del Código de Procedimiento Civil, derogado por el Código General del Proceso, cuyo artículo 361 integró a dicho concepto tanto la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, como las agencias en derecho, al tiempo de disponer que la tasación y liquidación de las mismas debía hacerse con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Por su parte, el artículo 365 ibídem estableció las reglas para la determinación de la condena, que asignaron la condición de sujeto pasivo de las costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelvan desfavorablemente los recursos de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión, así como los incidentes, la formulación de excepciones previas, la solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, y restringieron la condena a que en el expediente apareciera demostrada la causación de las costas y en la medida de su comprobación. La Sala ha señalado que tales reglas deben analizarse conjuntamente(41).

A su vez, el artículo 366 ejusdem, atribuyó la liquidación de las costas al juzgado que haya conocido el proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, según las reglas específicas que allí se prevén.

Ahora bien, la anulación de los actos demandados, dispuesta por la sentencia apelada que esta Sala confirmará, endilga la condición de parte vencida al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Tal calidad le impone a dicha parte la obligación de asumir las costas procesales efectivamente causadas con ocasión del trámite del presente proceso, desde la perspectiva del ya citado artículo 361 del CGP y constatables a partir de la verificación de los documentos incorporados al expediente.

De acuerdo con esa documentación, las costas causadas en el proceso corresponden a los gastos ordinarios que ordenó el numeral 5 del auto admisorio de la demanda (fl. 148 c.p.) y que se pagaron según recibo de consignación visible en el folio 151 de este cuaderno, y a las agencias en derecho causadas a favor de la demandante, soportadas en el contrato de prestación de servicios profesionales que fue allegado y que obra en los folios 436 a 438 del c.p.

En consecuencia y a la luz de las pruebas mencionadas, se ordenará al a quo que tramite el respectivo incidente de condena en costas, teniendo en cuenta las reglas de liquidación previstas en el artículo 366 del CGP y los lineamientos especiales que dispuso el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003(42), modificado por el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Tales acuerdos fijaron las costas en los procesos con cuantía tramitados en segunda instancia, “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”, teniendo en cuenta que las costas no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados a los abogados(43).

En este orden de ideas, se revocará el numeral tercero de la sentencia apelada para, en su lugar, condenar en costas a la parte demandada por concepto de gastos del proceso y agencias en derecho, conforme a lo precisado anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo la sentencia del 23 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”.

2. REVÓCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la misma sentencia. En su lugar, se dispone:

“3. CONDÉNASE en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Al efecto, ORDÉNASE al tribunal realizar la liquidación correspondiente, mediante incidente”.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

20 Decreto 1036 de 2007, art. 4º. Inciso segundo. “Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5 del presente Decreto”.
La Ley 1101 de 2006, artículo 2º, parágrafo 2º, dispone: Tratándose del transporte aéreo regular de pasajeros, como un régimen de excepción, la liquidación de la contribución de que trata este artículo se hará con base en los pasajeros transportados en vuelos internacionales cuyo origen o destino final sea Colombia. Para tal efecto, el aporte por pasajero será la suma de US$ 1 Dólar de los Estados Unidos o su equivalente en pesos colombianos que no hará parte de la tarifa autorizada.
La Aeronáutica Civil presentará la relación de los pasajeros transportados en vuelos internacionales por cada aerolínea y reglamentará este cobro.

21 Ley 1101 de 2006, artículo 2º, que modificó el artículo 41 de la Ley 300 de 1996.
14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros”.

22 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

23 Sentencias de 18 de julio de 2011, Exp. 16191 y de 4 de febrero de 2016, Exp. 20899, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

24 Ibídem.

25 Sentencias C-025/09 y C-617/96.

26 Ibídem.

27 C.C.A. ARTÍCULO 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En armonía con lo establecido en el artículo 42 del CPACA.

28 Ver entre otras, las sentencias de 12 de noviembre de 2015, Exp. 20633, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 4 de mayo de 2015, Exp. 20615, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 10 de febrero de 2016, Exp. 20712, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

29 Que para la época de los hechos era el Fondo de Promoción Turística Colombia, administrado por el Consorcio Alianza Turística.

30 Decreto 1036 de 2007, artículo 8º […] La entidad recaudadora, podrá solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto.

31 Código Contencioso Administrativo. “Artículo 1º. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de “autoridades”.
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles […]”. En armonía con lo previsto en el artículo 2º del CPACA.

32 En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-608 de 2012.

33 Folios 64 a 79 c. p.

34 Folios 49 a 50 c. a.

35 Folios 51 c. a.

36 Folios c. a.

37 Folios 38 a 41 c. p.

38 Folios 42 a 47 c. p.

39 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

40 Exp. 20486, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

41 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

42 “ARTÍCULO SEGUNDO. Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.
ARTÍCULO TERCERO. Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones.
PARÁGRAFO. En la aplicación anterior, además, se tendrán en cuenta las normas legales que en particular regulen la materia.
ARTÍCULO CUARTO. Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.
PARAGRAFO. En los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
ARTÍCULO QUINTO. Analogía. Los asuntos no contemplados en este acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales.
ARTÍCULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:
III Contencioso administrativo
3.1. Asuntos.
3.1.3. Segunda instancia.
Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
PARÁGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.
En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

43 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 9 de marzo de 2017, proferidas en los expedientes 21718 y 21753, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.