Sentencia 2013-00484/4741-2014 de septiembre 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado No. 080012333000201300484 01

Nº. Interno: 4741-2014

Actor: Luis Alfonso Muñoz Herrera.

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez a persona que ha sido calificada con el 90.26% de pérdida de capacidad laboral.

Bogotá D.C., primero de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Problema jurídico.

Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub lite el problema jurídico se contrae a determinar si el señor Luis Alfonso Muñoz Herrera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez conforme al régimen especial aplicable a las Fuerzas, dada la disminución de su capacidad sicofísica en un porcentaje igual al 90.26% y, además, si existe incompatibilidad entre la citada prestación y la asignación de retiro.

Como problema jurídico asociado se tendrá que establecer, si las valoraciones que realizan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez se pueden tener en cuenta y si tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez se refiere.

Bajo ese contexto, es necesario estudiar el marco normativo que regula la pensión de invalidez en la Fuerza Pública, para con fundamento en ello desarrollar el problema jurídico planteado.

i) Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública.

De conformidad con lo establecido en el artículo 48 y concordantes de la Constitución Política de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensión, por un lado, es un servicio público a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable.

Con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendió por el establecimiento y configuración de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayoría de la población. Empero, se conservaron algunos regímenes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional.

Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 superior, están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; instauradas para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un régimen prestacional especial(15).

Ahora bien, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

A su turno, el Decreto 94 de 1989, norma aplicada por la entidad accionada y que la condujo a negar el beneficio prestacional reclamado, reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, en su artículo 90 preceptuó:

“(…) Artículo 90. Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(…)”.

Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en relación con la pensión de invalidez para el personal suboficial de la Policía Nacional, estableció:

“(…) Articulo 40. Pensiones De Invalidez Para Los Alumnos De Las Escuelas De Formación De Oficiales y Suboficiales De Las Fuerzas Militares o Su Equivalente En La Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico—Laboral o Tribunal Médico—Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el personal de que trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto y liquidada como a continuación se señala:

a) El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo primero de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).

b) El ciento por ciento (100%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo 1o de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º. La base de liquidación de la pensión para los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente.

Para los alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la base de liquidación será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PAR. 2º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

(…)”.

Finalmente el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 en cuento a esta prestación dispuso que:

“(…) ART. 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

30.1. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…)”.

De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%(16).

ii) De la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez.

El artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 establece la forma de pago de las asignaciones de retiro y las pensiones de la siguiente forma:

“Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Lasasignacionesderetiroylaspensionesmilitaressonincompatiblesentreynosonreajustablesporserviciosprestadosaentidadesdederechopúblico;igualmentesonincompatiblesconlaspensionesdeinvalidezoderetiroporvejez,peroelinteresadopuedeoptarporlamásfavorable. 

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.” (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala).

De lo anterior se concluye que existe una incompatibilidad establecida en las normas que regulan las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez.

Sin embargo, esta incompatibilidad no proviene de la forma en que se adquirió la prestación social por cuanto las dos tienen un origen diferente, sino por su disfrute, teniendo en cuenta lo descrito en la Ley 4ª de 1992, que en el artículo 19 establece lo siguiente:

“(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Se destaca).

En el literal b) resaltado, el Legislador establece una incompatibilidad entre la asignación de retiro y las pensiones militares entre sí, y no respecto de otra retribución que se reciba una vez se tenga o la asignación de retiro, o la pensión militar.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las normas que regulan la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, existe la posibilidad de que el interesado pueda optar por la prestación que más le favorezca.

iii) La solución al caso concreto.

El actor solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez por haber adquirido una pérdida de la capacidad laboral debido a una serie de enfermedades y secuelas que adquirió durante la prestación del servicio. En aras a determinar si tal afirmación corresponde a la realidad, es necesario examinar el material probatorio que obra en el expediente que se relaciona a continuación:

De acuerdo con el extracto de la Hoja de Vida del señor Luis Alfonso Muñoz Herrera, se evidencia que prestó sus servicios a la Policía Nacional como suboficial desde el 1º de julio de 1981 al 20 de febrero de 1998, lo cual indica que estuvo durante 16 años, 7 meses y 19 días(17).

Por medio de la Resolución No. 00590 de 20 de febrero de 1998 el Director General de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al Sargento Viceprimero Luis Alfonso Muñoz Herrera(18).

El 11 de noviembre de 1999 el demandante fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional y determinó que padecía de rinitis alérgica, psicosis postraumática, artrosis cervical, insuficiencia renal crónica y cicatriz en región malar izquierda, las cuales lo llevaron a que lo evaluaran con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 52.90%(19). La anterior valoración fue aclarada en el sentido de señalar que dicha disminución equivale al 53.18%(20).

Mediante Acta 1719-1767-1897 de 6 de septiembre de 2001 el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía estableció que el señor Luis Alfonso Muñoz Herrera contaba con una incapacidad permanente parcial y fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 69.30% dado que tenía las siguientes afecciones: rinitis alérgica, demencia postraumática, espondiloartrosis cervical, insuficiencia renal crónica bilateral y cicatriz en región malar izquierda(21). El 31 de enero de 2002 la misma autoridad administrativa aclaró la valoración practicada al demandante en el sentido de que la pérdida de la capacidad laboral asciende al 66.63% y no al 69.30%(22).

El 24 de abril de 2012 el demandante solicitó ante el Director General de la Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral.

El 8 de abril de 2014 el señor Luis Alfonso Muñoz Herrera fue valorado por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar y determinó que contaba con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 90.26% por las siguientes enfermedades lesiones que fueron diagnosticadas de acuerdo al Decreto 094 de 1989: alergia nasal, psicosis esquizofrénica crónica; alteraciones de los movimientos normales del cuello; insuficiencia renal y cicatriz facial.

Pues bien, según los resultados contenidos en las Actas de Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, el grado de disminución de la capacidad laboral del demandante era del 66.63%, porcentaje que, de acuerdo a lo previsto en los Decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004 anteriormente citados, no daba lugar a la pensión de invalidez pretendida; no obstante, en el trascurso del proceso se ordenó remitir al señor Luis Alfonso Muñoz Herrera a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, para que calificara su capacidad laboral y determinó una disminución en su capacidad laboral del 90.26% con fundamento en el Decreto 094 de 1989.

Con respecto a este nuevo porcentaje la Sala debe señalar que debe ser tenido en cuenta, contrario a lo expuesto por la parte demandada en su recurso de apelación, pues se practicó atendiendo una orden judicial que estaba sustentada por el entonces Decreto 2463 de 2001(23), el cual si bien dispuso en su artículo 1º que se aplicaría a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asignó a estas Juntas Calificadoras está la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso(24).

Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez por orden judicial, que la Corte Constitucional precisó dos aspectos a saber, el primero señala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificación de invalidez y, el segundo de ellos referido a, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las órdenes judiciales a través de las cuales se disponga este tipo de valoraciones. En efecto, sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2004, que:

“(…) Las órdenes judiciales no pueden ser ignoradas ni desobedecidas pues su cumplimiento no es facultativo. El derecho a acceder a la justicia, comprende no sólo la presentación de una demanda sino también el cumplimiento de lo ordenado por los jueces. De lo contrario, este derecho sería intrascendente y se agotaría en una mera formalidad. Adicionalmente, es del caso tener en cuenta que la junta calificadora accionada gozaba, en virtud del derecho al debido proceso, de la posibilidad de controvertir la orden judicial que le había sido impartida (…)”.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta, tal como lo ha dicho esta Corporación, que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez(25).

Bajo ese contexto, no cabe duda que los dictámenes o valoraciones que efectúan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente.

De otro lado, en cuanto al grado de pérdida de la capacidad laboral del señor Luis Alfonso Muñoz Herrera se tiene que si bien es cierto a través del tiempo se han incrementado, no se puede desconocer que son las mismas afecciones que lo aquejan desde la primera vez que fue valorado por parte de la Junta Médico Laboral, esto es, 11 de noviembre de 1999, tales como debido rinitis alérgica, psicosis postraumática, espondiloartrosis cervical e insuficiencia renal crónica bilateral; de hecho, en los diferentes análisis efectuados por las autoridades médicas laborales, se han tenido en cuenta las mismas lesiones reguladas por el Decreto 094 de 1989. Para el efecto, la Sala transcribirá las afecciones que se tuvieron en cuenta para determinar el grado de la pérdida de la capacidad laboral:

Tipo de lesionesActa de la Junta Médico Laboral de 11 de noviembre de 1999Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de 6 de septiembre de 2001Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de 8 de abril de 2014
Numeral 2-002Numeral 2-0022-002
Numeral 3-017Numeral 3-0173-004
Numeral 9-005Numeral 9-0059-006
Numeral 10-003Numeral 10-00310-003
Numeral 1-042Numeral 1-0421-042

Tipo de lesión de acuerdo al numeral establecido en el artículo 77 del Decreto 094 de 1989:

Numeral 1-042 = Lesiones o afecciones que determinen alteraciones de los movimientos normales del cuello o dolor con o sin signos radiológicos de origen degenerativo.

Numeral 2-002 = Alérgica nasal

Numeral 3-004 = Psicosis esquizofrénicas crónicas.

Numeral 3-017 = Otras Psicosis: Deterioro mental por lesiones cerebrales irreversibles (demencia post — meningítica, demencia post — traumática, demencia post-anóxica, demencia tóxica, metabólica, infecciosa, neoplásica, asociada, epilepsia, etc.)

Numeral 9-005 = Nefrectomía con alteraciones funcionales del riñón restante

Numeral 10-003 = Cicatrices con desfiguración facial.

Sea la oportunidad para aclarar que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar calificó como psicosis esquizofrénica crónica aquella que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía había determinado como deterioro mental por lesión cerebral irreversible, lo cual no significa que se esté teniendo en cuenta una enfermedad diferente a la adquirida en aquella época que el citado tribunal lo examinó, lo que aconteció fue que se fijó un nuevo índice de acuerdo a la valoración efectuada.

Así las cosas, para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, se tuvieron en cuenta otros tipo de afecciones que incrementaron el grado de la pérdida de la capacidad laboral, pues como se evidenció, se tratan de las mismas lesiones o enfermedades que lo aquejan desde cuando el señor Luis Alfonso Muñoz Herrera prestaba sus servicios como suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto se tiene que señalar que el hecho de que en ninguna de las valoraciones se hubiese determinado la fecha de estructuración por cuanto no se encontró informe administrativo de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 092 de 1989(26), ello no desvirtúa que la disminución de la capacidad laboral no sea como consecuencia de la evolución de una serie de enfermedades cuyos síntomas comenzaron a evidenciarse durante la prestación del servicio, prueba de ello es que en la situación descrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que data del 6 de septiembre de 2001, se indicó lo siguiente:

“(…) Análisis de la Situación.

Se revisa los antecedentes, Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 0374 del 11 de noviembre de 1999 y demás documentación del paciente. Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía revisan historia clínica evidenciando que el paciente ha presentado trastornos con comportamiento desde el año 1987 con DX de secuelas de trauma cráneo — encefálico, estado psicótico postraumático de características paranoides, se manejó con medicamentos. (…)”.

Es lógico que algunas enfermedades no mejoren durante el transcurso del tiempo como es el caso de las enfermedades mentales, sin embargo no se puede asegurar que una persona quiera padecer o empeorar su enfermedad para que de esta manera pueda obtener una pensión de invalidez, tal y como lo dispone el recurrente, pues además de que ello sería como cuestionar la condición humana en sí que siempre quiere estar bien y mejor, así como la buena fe de las personas que actúan en un proceso judicial, si el ente demandado consideró que la disminución de la capacidad laboral del actor tuvo un origen distinto a la lesión que éste sufrió mientras prestaba el servicio, debió probarlo.

Ciertamente la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar profirió un dictamen en donde se tuvo en cuenta toda las afecciones que habían sido examinadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía aproximadamente 11 años después, pero esta situación no puede ser usada en contra del demandante, pues no puede esperarse que en tratándose de trastornos mentales y de insuficiencias renales como las padecidas por al actor, las cuales afectan la capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, se mantengan intactas con el paso del tiempo, de hecho, la doctrina psiquiátrica ha establecido que los trastornos postraumáticos no tienen mejoría alguna; veamos(27):

“(…).

Evolución y pronóstico.

Aunque en los estudios de seguimiento de grandes masas de población sometidas a situaciones de estrés traumático muestran una disminución gradual con el tiempo de los efectos del estrés, en la clínica del paciente individual no se observa con tanta claridad esta relación inversa entre severidad de la patología y el paso del tiempo. Probablemente, una proporción aun no bien determinada de sujetos, especialmente entre aquellos que desarrollan formas menores o incompletas del SEPT (o TEPT), experimenta una remisión espontánea o, al menos, una reducción de sintomatología que hace el cuadro compatible con la vida normal. Sin embargo, un buen número de los enfermos que desarrollan el SEPT (o TEPT) tienden a seguir un curso crónico, con pocos cambios clínicos, según se demuestra en estudios de seguimiento a 10 años (Kolb, 1989). Las complicaciones del SEPT (o TEPT) crónico son graves desde el punto de vista psicosocial, ya que estos enfermos presentan altos índices de alcoholismo, adicción a drogas, suicidio, divorcio y paro laboral (CDC, 1988; Kolb, 1989). Algunas evidencias indirectas sugieren también que los sujetos afectos de SEPT (o TEPT) crónico tienen mayor tendencia a sufrir graves accidentes de tráfico, siendo esta una de las causas de la mayor mortalidad a diez años entre soldados que participaron en combates, comparativamente con aquellos que no lo hicieron (Hearst, 1986). Estas observaciones tienen importancia para la psiquiatría preventiva y para la medicina forense, siendo preciso estar atento a la detección del SEPT (o TEPT) en toda víctima de accidentes, violencia o cualquier otro tipo de situación traumática, con objeto, entre otras cosas, de recomendar las medidas preventivas y terapéuticas adecuadas. (…)”

Por otra parte, no es de recibo el argumento del ente demandado según el cual el demandante dejó vencer la oportunidad para cuestionar el dictamen rendido por las autoridades médicas de la institución, en la medida en que el artículo 48 de la Constitución Política establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y la pensión de invalidez hace parte integrante de ese derecho; razón por la cual, sin perjuicio de la aplicación de la prescripción de mesadas en el caso a que haya lugar, el accionado estaba legitimado para reclamar nuevamente en el año 2012(28) su reconocimiento pensional

Finalmente, sea la oportunidad para señalar que en el caso de la asignación de retiro y la pensión de invalidez, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 estableció la incompatibilidad en el disfrute de las dos prestaciones, pero dio la facultad al interesado de optar por la más favorable, lo cual implica la renuncia a disfrutar de una de las prestaciones a que tiene derecho y ocasiona la suspensión de los efectos de la providencia que la reconoció y ordenó su pago.

En virtud de lo anterior, habiéndose establecido, de un lado, que la causa de la afección síquica que padece el señor Luis Alonso Muñoz Herrera se presentó mientras prestaba el servicio como suboficial de la Policía Nacional; y de otro, mediante prueba pericial que la pérdida de la capacidad laboral del demandante es del 90.26%, y no del 66.63% como lo estableció el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, y por ello, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Bolívar que accedió a las súplicas de la demanda, adicionando el numeral segundo en el sentido de señalar que el reconocimiento pensional se efectuará siempre y cuando al demandante no le hubiese sido reconocida la asignación de retiro, pues de acuerdo con el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990(29), estas prestaciones entre sí, son incompatibles, caso en el cual tendrá el derecho de opción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE parcialmente la Sentencia de 5 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Alfonso Muñoz Herrera en contra de la Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional.

2. ADICIONASE el numeral segundo de la sentencia en el sentido de señalar que la pensión de invalidez se reconocerá siempre y cuando al señor Luis Alfonso Muñoz Herrera no le hubiese sido reconocida la asignación de retiro, pues de acuerdo con el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, estas prestaciones entre sí, son incompatibles, caso en el cual tendrá el derecho de opción.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.».

15 Esta exclusión del régimen prestacional general también se evidencia, en materia de pensiones, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 29 de abril de 2010, Radicación Nº: 25000 23 25 000 2004 05113 01 (0540-09), Actora: Anyela Felisa Benavides Novoa, Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional.

17 Visible a folio 119.

18 Visible a folio 123.

19 Visible a folios 132 y 133.

20 Visible a folios 11 y 12.

21 Visible a folios 6 a 9.

22 Visible a folios 129 y 130.

23 Derogado por el Decreto 1352 de 2013
“Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”

24 “(…) ART. 3º. Calificación del grado de pérdida de la capacidad laboral. Corresponderá a las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral en caso de accidente o enfermedad:
1. Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso. Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral.
(…)”.

25 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 6 de julio de 2011, Expediente No. 68001-23-15-000-1998-01035-01(0839-08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

26 “(…) Artículo 35º.—Informe Administrativo. En los casos de accidentes o lesiones, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos serán calificadas por el Comandante o Jefe respectivo, según sea el caso, conforme a lo siguiente :
a) En el servicio, pero no por causa y razón del mismo.
b) En el servicio por causa y razón del mismo.
c) En el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público.
d) En actos contra la Ley, el Reglamento o la orden Superior.
(…)”.

27 González de Rivera y Revuelta, JL. Trastornos Adaptativos y De Estres. Congreso Virtual de Psiquiatría 1 de Febrero - 15 de Marzo 2000; Conferencia 25-CI-B. Disponible en: http://www.psiquiatria.com/congreso/mesas/mesa25/conferencias/25_ci_b.htm

28 Visible a folios 2 a 4.

29 “(…) ART. 175. Forma de Pago de Asignaciones de Retiro Y Pensiones. Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.
Lasasignacionesderetiroylaspensionesmilitaressonincompatiblesentreynosonreajustablesporserviciosprestadosaentidadesdederechopúblico;igualmentesonincompatiblesconlaspensionesdeinvalidezoderetiroporvejez,peroelinteresadopuedeoptarporlamásfavorable.
(…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala).