Sentencia 2013-00486 de julio 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 25000-23-41-000-2013-00486-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Jorge Enrique Restrepo Mantilla

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil

Impugnación - Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

La Sala se pronuncia respecto de la impugnación interpuesta por el actor contra la providencia de 9 de mayo de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró improcedente la presente acción.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de cumplimiento, el señor Jorge Enrique Restrepo Mantilla demandó de la Comisión Nacional del Servicio Civil —CNSC—, la aplicación del Auto 448 de 16 de mayo de 2012 proferido por esa entidad para acatar el fallo de tutela de 18 de mayo de 2011 dictado por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (fls. 1 - 11).

1.1. Pretensiones.

Dentro del escrito de demanda se precisa la siguiente:

“Que se obligue a la CNSC, dar cumplimiento al acto administrativo denominado Auto 448 de 16 de mayo de 2012, expedido para dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, del 18 de mayo de 2011, para lo cual la CNSC tiene que asociar a la prueba 85, 3 de los 11 cargos respecto de los cuales la entidad confeccionó lista de elegibles confeccionada (sic) por medio de la Resolución 1862 del 17 de mayo de 2012, y excluir de dicha lista de elegibles 3 cargos, porque todas las personas que integran el listado presentaron la prueba 136, y el acto administrativo señalado ordenó asociar 3 de esos empleos a la prueba 85, lo cual a la fecha no se ha cumplido”.

1.2. Hechos.

Se sintetizan así:

• Los señores Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba, Mónica Janneth Ramírez Moreno y Jackeline Santos Herrera(1) ejercieron acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con fundamento en que participaron en la convocatoria 1 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el empleo denominado profesional universitario código 219 grado 18 de la Secretaría Distrital de Educación; cargo que fue equivocadamente asociado a la prueba 136, de carácter transversal(2), a pesar de que ese empleo es de carácter misional, y por lo mismo debía ser asociado a la prueba 85(3).

Los accionantes de la solicitud de tutela alegaron que a pesar de que presentaron la prueba 85 es decir, la prueba a la que debió ser asociado el empleo al que aspiraban, no pudieron escoger dicho empleo porque aquel estaba, equivocadamente, asociado a la prueba 136, por lo cual, quienes presentaron esta última prueba sí pudieron escoger este empleo y continuar concursando pese a que esa no era la prueba idónea para evaluar a quién pretendía desempeñar dicho cargo.

• La acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de negar el amparo solicitado y mediante sentencia dictada el 18 de mayo de 2011, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado(4) resolvió revocar la anterior decisión y dispuso:

“Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba, Mónica Janneth Ramírez Moreno y Jackeline Santos Herrera.

Como consecuencia de lo expuesto, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil aplicar a los accionantes la prueba que como empleo de carácter misional de la Secretaría de Educación de Distrito de Bogotá, le corresponde al cargo 54573 (...)”.

• La anterior decisión se sustentó en lo siguiente (fls. 12 al 38):

“Superada la fase I del concurso y enterados los actores de que el cargo al que aspiraban había sido mal clasificado, se dirigieron ante la Secretaría de Educación del Distrito, dependencia en la que al examinar su situación, procedieron de inmediato, según obra a folio 21 del expediente a solicitar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la reclasificación del cargo, de la prueba 136 a la prueba 85 y de allí en adelante sostuvieron reuniones y remitieron nuevos oficios con el mismo fin. Sin embargo, a la fecha de interposición de la presente acción, la Comisión Nacional del Servicio Civil, aún no les había dado ninguna solución al respecto.

Con base en el estudio efectuado, al reportar el cargo, la Secretaría de Educación del Distrito, lo asoció a la prueba 136 y ante la solicitud de los actores pretendió enmendar tal situación, como se desprende del intercambio de comunicaciones entre esa entidad y la comisión, como más adelante se verá, sin que hasta el momento le haya sido posible hacerlo.

(...).

Respecto de esta afirmación, considera la Sala que ya quedó suficientemente claro que el empleo al que aspiran los actores (el mismo que desempeñan en provisionalidad), tiene unas funciones que tiene que ver directamente con la misión que cumple la entidad para la que laboran (Secretaría de Educación del Distrito), por oposición a la prueba que fue asociada, cuyas funciones han sido catalogadas por la misma CNSC como “actividades genéricas de informática”.

La Sala concluye que los derechos fundamentales de los actores, concretamente el debido proceso y de igualdad, han sido vulnerados. El primero, porque con fundamento en una hipótesis no contemplada en la norma, se les está imponiendo la realización de un examen que no se relaciona o que se relaciona solo en parte con las funciones del empleo al que aspiran y el segundo, porque a los demás aspirantes, se les aplicó o aplicará una prueba que corresponde realmente con las funciones que van a desempeñar. Así mismo, dicha omisión se constituye en una amenaza grave del derecho de acceso a la función pública” (negrilla fuera de texto).

• Para acatar la anterior decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil —CNSC— expidió al Auto 448 de 16 de mayo de 2012 “Por el cual se da cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado dentro de la acción de tutela promovida por los señores Mónica Janneth Ramírez Moreno, Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba y Jacqueline Santos Herrera”; en el cual dispuso, entre otros aspectos, en su numeral primero “Asociar, en cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, a tres de las once vacantes del empleo identificado con el código OPEC 54573 ofertadas en el grupo II de la convocatoria 1 de 2005, a la única prueba que como empleo de carácter misional de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, le corresponde a dicho cargo, esto es la prueba 85” (fls. 38 al 45).

• La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato de la decisión de tutela mencionada y mediante providencia de 26 de julio de 2012 encontró que la CNSC, con el acto que se pide ejecutaren esta acción de cumplimiento, efectivamente acató lo dispuesto en la sentencia referida, pues asoció 3 cargos a la prueba 85 y como resultado de ello calificó a los actores la prueba que ya habían presentado, esto es la Nº 85; en la providencia se resaltó que no es responsabilidad de la CNSC que los accionantes no hayan podido continuar en el proceso de selección por cuanto no superaron la prueba o porque no cumplían los requisitos del cargo. La providencia señaló (fl. 130 al 142):

“La Sala considera que la CNSC dispuso los mecanismos necesarios para cumplir la orden de esta corporación, pues no cabe duda de que los señores Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba, Mónica Janneth Ramírez Moreno y Jacqueline Santos Herrera sí presentaron la única prueba funcional de tipo misional, es decir la prueba 85 que se diseñó para la convocatoria 1 de 2005, para los empleos de la Secretaría de Educación Distrital (...).

Debe precisarse además que en el expediente no obra prueba que acredite que los demandantes impugnaron la decisión con la que se cumplió la orden judicial (...).

Los señores Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba y Mónica Janneth Ramírez, están retirados del proceso de selección, por no haber superado la prueba de conocimientos y la última por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos.

Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que la orden que impartió esta corporación fue cumplida por parte del Comisión Nacional del Servicio Civil” (negrilla fuera de texto).

• Mediante Resolución 1862 del 17 de mayo de 2012 se expidió el registro de elegibles para proveer las 11 vacantes del empleo denominado profesional universitario código 219 grado 18 de la Secretaría Distrital de Educación. Las personas que figuran en este registro presentaron la prueba 136, y no la prueba 85, que es la que realmente corresponde a este cargo.

• El 23 de febrero de 2013 el actor de esta acción de cumplimiento solicitó a la CNSC el cumplimiento del numeral primero del Auto 448 de 16 de mayo de 2012, toda vez que la CNSC no incluyó en la lista de elegibles esos 3 cargos que asoció a la prueba 85, pues confeccionó dicha lista con 11 personas que habían presentado la prueba 136.

En otras palabras, el actor señaló que para dar cumplimiento al acto mencionado, que dispuso “asociar 3 de las 11 vacantes a la prueba 85”, se requiere que 3 de los 11 cargos vacantes sean provistos con personas que presentaron la prueba 85 y no con quienes realizaron la prueba 136 como sucede con el actual registro de elegibles en el cual figuran únicamente personas que presentaron la prueba 136 (fls. 46 al 51).

• A la fecha de ejercer la presente acción, esto es, el 1º de abril de 2012, no había recibido respuesta a su requerimiento.

• Para el actor de esta acción de cumplimiento(5) el Auto 448 de 16 de mayo de 2012 no ha sido cumplido pues, a su juicio, para ejecutarlo, como lo mencionó en el requerimiento a la entidad accionada, se requería que 3 de las 11 vacantes sometidas a concurso fueran provistas con personas que hayan presentado la prueba 85, y no la 136; sin embargo, “la lista de elegibles está conformada por aspirantes que fueron evaluados con una prueba que no correspondía al cargo que van a ocupar, comoquiera que todos ellos presentaron la prueba 136”.

2. Trámite de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” por auto de 8 de abril de 2013 dispuso admitir la acción de cumplimiento de la referencia y notificar a la CNSC y a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., esta última por tener interés en la presente acción (fls. 88 - 89).

3. Contestación de la demanda.

3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por escrito de 25 de abril de 2013 se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones (fl. 103 - 109):

De acuerdo con lo ordenado por el Consejo de Estado, debía aplicarse a los actores de la acción de tutela la prueba 85, y es precisamente esta la prueba que ellos presentaron, incluso antes de la decisión judicial, pues lo que ellos alegaron en esa acción era que quienes presentaron la prueba 136 lo hicieron equivocadamente.

Ahora bien, en consideración a que lo que el fallo del Consejo de Estado de 18 de mayo de 2011, pretendía era garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los tutelantes que presentaron la prueba 85 y para ese momento el empleo al que aspiraban estaba asociado a una prueba diferente, esto es, la prueba 136, se tuvieron en cuenta resultados por ellos obtenidos en esa prueba, la Nº 85, y solo 2 de ellos obtuvieron un puntaje por encima de 60.

En este orden de ideas, toda vez que los accionantes Mónica Janneth Ramírez Moreno, Camilo Fajardo Prieto y Charles Vladimir González Córdoba ya habían presentado la única prueba misional diseñada para los empleos ofertados por la Secretaría de Educación Distrital correspondiente a la Nº 85, a la cual se asociaron 3 vacantes del empleo identificado con el código OPEC 54573, la CNSC tuvo en cuenta los resultados por ellos obtenidos, con lo cual se cumplió la orden judicial; y así lo concluyó el Consejo de Estado, al decidir el grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato, en providencia de 4 de julio de 2012, al declarar que la providencia se cumplió (fls. 103 - 109).

3.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., guardó silencio.

4. Fallo impugnado.

Por sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” declaró improcedente la presente acción por cuanto lo que se pretende es el cumplimiento de un acto de ejecución de una sentencia de tutela y no un acto administrativo que corresponda a una expresión de la voluntad de la administración, situación para la cual no está prevista la acción de cumplimiento (fls. 181 - 192).

5. Impugnación.

Por escrito de 17 de mayo de 2013 el actor impugnó la decisión de primera instancia por considerar que el acto que se pretende hacer cumplir no es de ejecución por cuanto, si bien señaló que se expidió en cumplimiento de una decisión de tutela, su contenido es diferente a la orden dada por el juez constitucional y en ese orden de ideas, comoquiera que no dio cumplimiento a la orden judicial, es un acto administrativo independiente que se puede hacer cumplir por medio de la presente acción.

Para argumentar lo anterior, señaló:

“Véase señor Magistrado que la orden emitida por el Consejo de Estado, en el fallo de tutela de 18 de mayo de 2011, si bien no es un monumento a la exactitud y precisión, de su lectura se desprende que consistía en que la CNSC aplicara a los actores la prueba 85. Nótese, que en ningún momento el C.E., ordenó asociar 3 cargos a la Prueba 85 como lo hizo el Auto 448 de 2012. (...) Como puede observarse, la CNSC no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela (...)”.

Reiteró que para darle cumplimiento al Auto 448 de 2012 se requiere que quienes ocupen los 3 cargos asociados a la prueba 85 debieron haber presentado esta y no la prueba 136 como en efecto ocurrió.

II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150 y 152 - numeral 16 - del CPACA; y el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los tribunales administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (C.N., art. 2º), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (resaltado fuera del texto)(6).

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)(7).

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (arts. 5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). El artículo 8º señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción.

v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º).

3. Análisis del caso concreto.

3.1. El acto administrativo que se dice incumplido.

“AUTO 0448 DE 2012

(Mayo 16)

Por el cual se da cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido por el Consejo de Estado dentro de la acción de tutela promovida por los señores Mónica Janneth Ramírez Moreno, Camilo Fajardo Prieto, Charles Vladimir González Córdoba y Jacqueline Santos Herrera”.

Primero:Asociar, en cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, a tres de las once vacantes del empleo identificado con el código OPEC 54573 ofertadas en el grupo II de la convocatoria 1 de 2005, a la única prueba que como empleo de carácter misional de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, le corresponde a dicho cargo, esto es la prueba 85, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Mantener, a la señora Jacqueline Santos Herrera su inscripción y condición actual dentro del proceso de selección efectuado para el empleo identificado con el número 54573, ofertado en el grupo II, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

Tercero:Tener en cuenta, en cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, a los señores (...) los resultados por ellos obtenidos en la única prueba de tipo misional diseñada para los empleos ofertados por la Secretaría de Educación Distrital correspondiente a la Nº 85 la cual ya fue presentada por ellos antes del fallo de tutela configurándose un hecho cumplido, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.

Cuarto: Comunicar (...)” (negrillas fuera de texto) (fls. 38 - 43).

3.2. De la renuencia.

3.2.1. El inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5º del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquella y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de las disposiciones que se dicen incumplidas, la sección debe estudiar si el solicitante cumplió con probar que constituyó en renuencia a la entidad accionada antes de instaurar la demanda, pues el a quo no se pronunció en relación con este requisito de procedibilidad.

Para el cumplimiento de este requisito es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(8).

3.2.2. En el caso en estudio, la Sala observa que el actor presentó un requerimiento a la CNSC, visible a folio 46 y siguientes, radicado en esa entidad de conformidad con el sello de recibo el 26 de febrero de 2013, en el cual pidió:

“(...) De acuerdo con lo expuesto, respetuosamente les solicito que den cumplimiento al acto administrativo proferido por ustedes mismos, que se identifica como Auto 448 de 16 de mayo de 2012, expedido para dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, del 18 de mayo de 2011.

Para dar cumplimiento al acto administrativo señalado, ustedes tienen que asociar a la prueba 85, 3 de los 11 cargos respecto de los cuales la entidad confeccionó la lista de elegibles mediante Resolución 1862 del 17 de mayo de 2012.

Tiene entonces la CNSC que reelaborar la lista de elegibles confeccionada por medio de Resolución 1862 del 17 de mayo de 2012, y excluir de dicha lista de elegibles 3 cargos, porque todas las personas que integran el listado presentaron la prueba 136, y el acto administrativo señalado ordenó asociar 3 de estos empleos a la prueba 85, lo cual a la fecha no se ha cumplido” (resaltado fuera de texto).

La anterior solicitud fue atendida por Oficio 2013EE 13647 del 17 de abril de 2013, esto es, luego de ejercida la presente acción, mediante el cual la CNSC le informó que con el Auto 448 de 16 de mayo de 2013 esa entidad únicamente pretendía dar cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado en sede de tutela y que, en virtud de los efectos inter partes no era posible extender el alcance de esa decisión a otros participantes para incluir en la lista de elegibles a otras personas que presentaron la prueba 85, como lo quiere el actor. Entonces, comoquiera que a los accionantes se les calificó la prueba que presentaron para continuar aspirando al cargo referenciado, y no superaron el puntaje mínimo, o no cumplieron los requisitos exigidos para ocupar el cargo, se conformó el registro de elegibles con los demás participantes que presentaron la prueba 136, sin que los tutelantes ocuparan un lugar en aquel.

Resaltó que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de julio de 2012, decidió el grado jurisdiccional de consulta del auto que resolvió el incidente de desacato de la providencia mencionada y determinó que la CNSC ya había dado cumplimiento a la orden impartida (fls. 21 - 23).

Al respecto, esta Sala precisa que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente al cumplimiento de la disposición correspondiente la que se puede dar, bien porque no dé respuesta oportunamente, o esta resulte contraria al querer del ciudadano.

Con la negativa de actuar como lo pretende el accionante quedó satisfecho el requisito de procedibilidad, independiente de que le asistía o no razón a la entidad o al actor, pues este es un aspecto que se debe analizar al momento de estudiar de fondo la solicitud de cumplimiento, en caso de encontrar procedente su estudio, y no cuando se está determinando la observancia del requisito de procedibilidad.

3.3. Del cumplimiento solicitado.

El actor pretende el cumplimiento del Auto 448 de 16 de mayo de 2013 expedido por la CNSC, en cuanto dispuso:

Primero:Asociar, en cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, atres de las once vacantes del empleo identificado con el código OPEC 54573 ofertadas en el grupo II de la convocatoria 1 de 2005, a la única prueba que como empleo de carácter misional de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, le corresponde a dicho cargo, esto es la prueba 85, de conformidad con la parte motiva del presente proveído” (negrilla y subrayado fuera de texto)(9).

El anterior acto fue expedido con ocasión del fallo de tutela proferido el 18 de junio de 2011 mediante el cual se ampararon los derechos al debido proceso y a la igualdad de unos participantes del concurso de méritos que presentaron la prueba 85, y que no pudieron escoger el empleo OPEC 54573 al que aspiraban porque la Alcaldía Distrital de Bogotá y la CNSC equivocadamente asociaron este empleo a otra prueba, esto es, la Nº 136.

La mencionada decisión judicial resolvió:

“(...) se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil aplicar a los accionantes la prueba que como empleo de carácter misional de la Secretaría de Educación de Distrito de Bogotá, le corresponde al cargo 54573 (...)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

El actor considera que como la decisión judicial de tutela ordenó que se aplicara a los actores la prueba 85, y el acto administrativo que se solicita cumplir, aunque señala que se expidió para acatar esa providencia, realmente contiene una nueva decisión administrativa por cuanto dispuso “asociar (...) a tres de las once vacantes (...) a la única prueba que (...) le corresponde a dicho cargo (...), esto es la prueba 85 (...)”; entonces, no es cierto que el Auto 448 de 16 de mayo de 2013 sea un acto de ejecución de una sentencia, pues ordenó algo muy distinto a lo dispuesto por el juez de tutela; en consecuencia, a su juicio, este acto debe ser cumplido por la administración en su tenor literal y no a la luz de lo previsto en la sentencia mencionada.

Así las cosas, el accionante concluye que el Auto 448 de 16 de mayo de 2012 expedido por la CNSC solo será cumplido en el evento de que 3 de las personas que figuren en el registro de elegibles para ocupar el empleo OPEC 54573 hayan presentado la prueba 85 y no la Nº 136 como en realidad sucedió con el actual registro de elegibles contenido en la Resolución 1862 de 17 de mayo de 2012.

En ese orden de ideas, esta Sala advierte que el actor realiza una interpretación literal de las palabras utilizadas en la orden de tutela y del auto que solicita hacer cumplir con el objeto de concluir que, como la primera, en pocas palabras, empleó la expresión “aplicar a los accionantes la prueba que corresponde” y el segundo usó las palabras “asociar 3 cargos a la prueba 85”, entonces, considera que, lo que la administración quería al proferir el Auto 448 de 2012, no era en realidad cumplir la decisión judicial, sino expresar una nueva voluntad para que tres participantes, indeterminados, que hayan presentado la prueba 85 ocuparan un lugar en el registro de elegibles.

En este sentido, apoyándose en el hecho de que la sentencia y el auto que le da cumplimiento a esta, utilizaron expresiones diferentes para garantizar que los actores de la solicitud de tutela pudieran aspirar al empleo OPEC 54573 y se les tuviera en cuenta la prueba 85 por ellos presentada; el accionante, pretende desconocer un hecho incontrovertible y es que laúnica razón por la cual la CNSC profirió el Auto 448 de 16 de mayo de 2013, fue para dar cumplimiento al fallo de 18 de junio de 2011 dictado por esta corporación, es decir, que si no fuera por la orden impartida en esa providencia, la administración no hubiese manifestado una voluntad en tal sentido, y menos, una decisión como la que interpreta el actor.

En suma, para la Sala es absolutamente claro y evidente que el acto que se pretende hacer cumplir se expidió con la única finalidad de dar cumplimiento a la sentencia de tutela referenciada, independiente de que para lograr ese fin haya utilizado expresiones gramaticales diferentes a las de la providencia judicial, por lo cual, sin dubitación alguna se trata de una acto de ejecución.

Ahora bien, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de julio de 2012 al resolver el grado jurisdiccional de consulta en el mismo sentido determinó que con el referido acto la CNSC efectivamente dio cumplimiento a la decisión de tutela, de manera que, mal podría el juez de la acción de cumplimiento, desconocer el anterior pronunciamiento y llegar a una conclusión distinta.

3.3.1. De la procedencia de esta acción para perseguir el cumplimiento de actos de ejecución de una sentencia.

En el ordenamiento jurídico colombiano se ha adoptado una definición material de acto administrativo, es decir, no es la formalidad lo que le da su carácter sino su contenido. Teniendo en cuenta lo anterior tomando en auxilio la doctrina, encontramos la siguiente definición de acto administrativo, que por incluir todos los elementos del mismo, considera la corporación la más adecuada:

“... luego se ha de definir el acto administrativo como TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, Y PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS SOBRE UN ASUNTO DETERMINADO (...)”(10) (mayúscula propia del texto original).

Por tanto para hablar de actos administrativos, en ellos debe contenerse una declaración unilateral de voluntad de la administración y que aquella produzca de manera directa efectos jurídicos.

En contraposición con lo anterior, se encuentran los actos administrativos de ejecución, de los cuales señala la doctrina nacional como: “Los actos administrativos de mera ejecución, se limitan a ejecutar la decisión principal, por ejemplo los actos que siguen a las sentencias”(11).

Sobre el acto de ejecución, Rafael Bielsa, citado en la obra de Berrocal, comenta que el mero acto de ejecución no es acto administrativo, porque para que lo sea es necesario que introduzca un nuevo elemento de derecho, es decir, una nueva manifestación jurídica, que el mismo puede referirse no solo a decisiones administrativas, sino también a las de los otros poderes, v.gr. el poder judicial, y que la ejecución no hace más que realizar la voluntad de la administración(12).

Teniendo en cuenta lo anterior, los actos de ejecución no son verdaderos actos administrativos, dado que en ellos no se materializa en realidad la voluntad administrativa, y no producen efectos jurídicos directos, dado que ellos no son sino la materialización de una decisión previa, tomada en un verdadero acto administrativo o en otro acto estatal como una sentencia judicial.

En ese mismo sentido, esta Sala se pronunció en auto de 13 de febrero de 2013, así(13):

“Así, la declaración de voluntad de la administración, es uno de los elementos de la naturaleza del acto administrativo, de forma tal que, sin dicha declaración de voluntad, el acto que se expide podrá catalogarse dentro de otra categoría del acto jurídico, si se quiere en la de ejecución, pero nunca como acto administrativo”.

Ahora bien, como se mencionó esta acción tiene por objeto que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo, este último entendido como la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos.

En este sentido, esta Sala observa que en el caso concreto no es procedente el estudio de fondo de la presente acción por cuanto, lo que se pretende es el cumplimiento de un acto de ejecución de una sentencia, que por su propia naturaleza está destinado a hacer efectiva una voluntad previa, en este caso, la judicial; por ello no contiene una decisión autónoma que se pueda hacer cumplir, pues se reitera, en estos casos no existe un verdadero acto administrativo, presupuesto sine quanon, para que proceda la acción de cumplimiento.

De conformidad con lo expuesto se confirmará la decisión del a quo en el sentido de declarar la improcedencia de la presente acción, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia de 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que decidió declarar improcedente la presente acción de cumplimiento, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

3. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

Magistrados: Susana Buitrago Valencia—Lucy Jeannette Bermúdez B.—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Se destaca que el actor de esta acción de cumplimiento no fue parte en esa acción de tutela.

(2) La prueba del área de desempeño transversal es asociada a aquellos empleos en los que se ejercen funciones comunes a toda la administración pública y por lo mismo pueden ser ocupados en cualquier entidad del Distrito (fl. 22).

(3) Esta prueba está dirigida a empleos de las áreas de desempeño misional de la Secretaría Distrital Educación y por ello es aplicada a cargos que tienen asignadas tareas relacionadas directamente con la misión de la entidad (fl. 24).

(4) Exp. de tutela 25000-23-15-000-2011-00646-01.

(5) Se reitera que el actor de esta acción no fue parte en la acción de tutela que dio origen al acto que se pide cumplir y este acto tampoco se pronuncia en relación con él.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. Magistrados ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

(7) Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

(8) Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

(9) La Sala resalta el texto del acto con el objeto de delimitar lo que el actor pretende que se ordene cumplir.

(10) Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá 2009, p. 108.

(11) Penagos, Gustavo. El acto administrativo. Bogotá: Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2008, tomo II, p. 110.

(12) Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá: Editorial Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, p. 202

(13) Consejo de Estado, Sección Quinta. Exp. 27001-23-31-000-2012-00069-01.