Sentencia 2013-00496 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 13001233300020130049601

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de La Boquilla

Demandado: Distrito de Cartagena y otros

Acción de tutela - impugnación

Bogotá, D. C., diez de octubre de dos mil trece.

Conoce la Sala, de la impugnación formulada por la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena y por la Sociedad Comercial “Inversiones Talarame & Cía. S.C.A.”, contra la sentencia de 12 de agosto de los corrientes proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa de la parte actora.

1. Hechos.

1.1. El fundamento fáctico que da origen a la presentación de la acción constitucional, consiste en que la Dirección Marítima de la Capitanía de Puertos del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena “Dimar” otorgó varias concesiones para el uso de las playas de La Boquilla mediante los siguientes actos administrativos: Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006 a favor de Inversiones Talamare - Hotel Las Américas, mientras que a través de las resoluciones 0116 de 7 de abril de 2009 y 0498 de 24 de noviembre de 2009, otorgó otras concesiones a favor de la empresa “Aquanáutica”. Dichas concesiones se otorgaron sin tener en cuenta y realizar la consulta previa a la comunidad afrodescendiente del consejo comunitario de la comunidad negra de la unidad de gobierno rural de La Boquilla.

1.2. El 22 de noviembre de 2012, el consejo comunitario de La Boquilla solicitó la realización de acciones encaminadas a la protección de los derechos al debido proceso y la consulta previa, como grupo étnico asentado en el territorio de La Boquilla, con especial referencia al uso preferencial de la playa en el marco de las actividades tradicionales de la comunidad para que se tomaran las medidas necesarias a fin de proteger estos derechos.

Dicha petición fue elevada ante la propia “Dimar”, la secretaría del interior y oficina de planeación de la Alcaldía del Distrito de Cartagena, con copia a la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al Ministerio de Defensa Nacional, al gerente general del Incoder, a la Oficina de Asuntos Étnicos de la Procuraduría General de la Nación y a la Oficina de Etnias de la Defensoría del Pueblo.

1.3. El 6 de diciembre de 2012, se presentó recurso de insistencia de la solicitud sobre la revisión de todas las concesiones de la “Dimar” sobre las playas de La Boquilla, a la luz de lo resuelto en la Sentencia T-376 de 2012 y la Resolución de Titulación Colectiva Nº 467 de 30 de marzo de 2012, emanada del Incoder sobre el derecho de prelación sobre el uso y aprovechamiento de bienes de uso público como las playas, el manglar y la Ciénaga de la Virgen, en el marco del derecho de petición dirigido a las autoridades públicas atrás señaladas.

1.4. Aunque se han recibido tres comunicaciones de la “Dimar” y del Ministerio de Defensa Nacional frente a las peticiones presentadas, se arguyó en el escrito que las mismas no dan respuesta expresa respecto a la solicitud de revisión de todas las concesiones o permisos otorgados en el territorio de La Boquilla, manteniendo la conducta que causa vulneración a los derechos fundamentales.

1.5. A la fecha, la “Dimar” no ha realizado la consulta previa con el consejo comunitario de La Boquilla, respecto de las resoluciones que otorgaron las concesiones y los permisos.

1.6. Como pretensiones de la tutela, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso, conforme al precedente constitucional contenido en la Sentencia T-376 de 2012. En consecuencia, pidió que se ordene a las entidades accionadas que de manera pronta y efectiva, dejen sin efecto todas y cada una de las resoluciones de concesión o permisos otorgados por la “Dimar” sobre áreas de playa ubicadas en el territorio de La Boquilla, como son las resoluciones 0238 de 23 de agosto de 2006(1), 0116 de 7 de abril de 2009(2), 0498 de 24 de noviembre de 2009(3) y demás actos administrativos que hayan otorgado concesiones o permisos a particulares en el citado territorio. Que se ordene a la Alcaldía Mayor de Cartagena y a la Alcaldía Menor de la Localidad 2 de la Virgen y Turística, la restitución inmediata del espacio público ocupado de manera indebida en el marco de las concesiones antes referidas; que se ordene suspender los procesos administrativos que resuelvan nuevas peticiones de concesión y/o permisos sin audiencia del consejo comunitario de La Boquilla; que se adopten las medidas necesarias para evitar la implantación de proyectos en el territorio de La Boquilla que sean contrarios a la identidad, cultura, tradición y costumbres de la comunidad negra que habita en el lugar y que se vincule a los organismos de control para que hagan el seguimiento necesario a fin de garantizar el cumplimiento del fallo de tutela.

2. Trámite procesal y oposición.

Admitida la acción de tutela por el tribunal mediante providencia de 1º de agosto de 2013, luego de recibida por competencia por parte del Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena, se ordenó notificar a las autoridades públicas accionadas y a los terceros interesados quienes se pronunciaron en el siguiente orden:

2.1. La Alcaldía de la Localidad de la Virgen y Turística señaló que mediante sentencia 11 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la orden de tutela impartida por el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, a través de la cual se ordenó a la autoridad marítima realizar las gestiones tendientes a revocar los actos administrativos que le otorgaron la concesión a favor de Aquanáutica, como garantía del debido proceso y de la consulta previa. Relató que en cumplimiento de lo anterior, la Capitanía de Puertos de Cartagena, expidió la Resolución 0288 de 7 de junio de 2013, mediante la cual declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución 0498 de 24 de noviembre de 2009, que le otorgaba la concesión marítima.

Así mismo indicó que el 5 de agosto de 2013 se expidió la Resolución 073, a través de la cual se ordenó la restitución del bien de uso público que viene siendo ocupado por el representante legal y gerente de la Escuela Náutica Aquanáutica.

Por lo anterior, solicitó que sean denegadas las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la entidad ha cumplido con las obligaciones que le competen respecto de las peticiones elevadas por la parte actora.

2.2. A su turno, la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que de los hechos y pretensiones de la demanda de tutela se desprende que la situación planteada debe ser resuelta por la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto y la Alcaldía Menor de la Localidad 2 de la Virgen.

2.3. La Dirección General Marítima “Dimar” se opuso a las pretensiones elevadas, por cuanto las concesiones a las sociedades Inversiones Talarame & Cía. S.C.A., y Aquanáutica se hicieron respecto de unos bienes de uso público bajo la jurisdicción de la capitanía de puerto, previo cumplimiento de los requisitos estipulados en el Decreto-Ley 2324 de 1984.

Aclaró que no se ignoró el hecho de que en la actualidad la comunidad de La Boquilla se encuentra reconocida como tal, sino que al haberse realizado dichas concesiones sobre bienes de uso público de la Nación, las áreas comprometidas no corresponden al territorio que fue objeto de adjudicación a la citada comunidad por parte del Incoder.

Adujo que para la fecha en que se otorgaron las concesiones, no se tenía conocimiento acerca de la presencia de comunidades negras en dicha zona. Sostuvo que los efectos de la Sentencia T-376 de 2012 recaen únicamente respecto de la Resolución 479 de 2009, por tanto no es pertinente realizar el control de legalidad que pretende la parte actora frente a las resoluciones invocadas en la solicitud de tutela.

Agregó que la parte demandante cuenta con los medios idóneos para controvertir la legalidad de las resoluciones que acusa de violatorias de derechos fundamentales.

2.4. La sociedad Inversiones Talarame & Cía. S.C.A., indicó que la acción de tutela es improcedente en el sub lite, por cuanto existen otros medios de defensa judiciales para impugnar la legalidad del acto administrativo que le otorgó la concesión en el año 2006. Sostuvo igualmente que la tutela es impróspera por ausencia de inmediatez, puesto que la situación que se alega como vulneradora de derechos fundamentales existe desde 1995, fecha en la cual se otorgó la primera concesión. Anotó que en aquella oportunidad, las autoridades de la época certificaron que no existía ocupación alguna en la zona objeto de concesión, ni tampoco persona alguna que ejercitara actividad económica en la misma.

Agregó que la concesión que le fue otorgada por el término de 10 años mediante la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006, cumplió con todos los trámite legales previos y con posterioridad a la misma se han atendido todos los requerimientos de las autoridades marítimas.

2.5. Finalmente, la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela, comoquiera que se han adelantado las gestiones que le competen para dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 2012, que concedió el derecho fundamental a la consulta previa a la comunidad accionante.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa. Como consecuencia de ello, el a quo impartió las siguientes órdenes concretas de protección:

3.1. Dejó sin efectos, la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006, expedida por la “Dimar”, a través de la cual otorgó una concesión a la sociedad Inversiones Talarame & Cía. S.C.A., de un área de 15.047.00 m2 localizada en bien de uso público de la Nación, y unas de construcciones que corresponden a 2.247 m2, por el término de 10 años con el fin de que rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.

3.2. Ordenó al Distrito de Cartagena de Indias, en un término no mayor a 48 horas, adelantar las actuaciones tendientes a la restitución del espacio público ocupado con ocasión de la concesión otorgada en la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006.

3.3. Ordenó a la “Dimar” proponer a las partes una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de 48 horas, e informar a la Alcaldía de Cartagena y a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para que, en el marco de sus competencias, concurran al proceso consultivo.

3.4. Si del proceso consultivo se arrojare como resultado conceder nuevamente los espacios de playas objeto de conflicto, al momento de otorgarse dicha concesión deberán respetarse los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 2012, los cuales consisten: (i) definir de forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) no alterar la calidad del especio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) preservar todo uso tradicional que la comunidad de La Boquilla efectúe sobre el sector de cielo mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.

3.5. Solicitó a la Alcaldía de Cartagena, a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que, en el marco de sus funciones, concurran a la realización del procedimiento consultivo.

3.6. Rechazó la solicitud de tutela respecto de la vulneración de los derechos fundamentales en cuanto se refieren a las resoluciones 116 de 7 de abril de 2009 y 0498 de 2009 proferidas por la “Dimar”, por existir cosa juzgada.

3.7. Rechazó por improcedente la solicitud de tutela, en cuanto pretendía que se estudiara el cumplimiento de las órdenes de tutela contenidas en la Sentencia T-376 de 2012, por existir otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz.

3.8. Denegó las demás pretensiones.

Para llegar a las anteriores conclusiones, el tribunal halló que la tutela resulta procedente a pesar que la parte actora impugna actos administrativos pasibles de ser controvertidos a través de las acciones previstas en el CPACA, en tanto se trata de proteger derechos de una comunidad afrodescendiente. Así mismo determinó que la presentación de la tutela también resulta oportuna, pues si bien las resoluciones datan de los años 2006 y 2009, lo cierto es que la vulneración permanece en el tiempo, por lo cual encontró mérito para efectuar el estudio de fondo del asunto.

Igualmente estableció que la tutela no procedía, en el caso concreto, para estudiar la vulneración de los derechos fundamentales en razón de la expedición de las resoluciones 0116 de 7 de abril de 2009 y 0498 del mismo año, mediante las cuales se le otorgaron algunas concesiones a la empresa Aquanáutica. Al efecto, el tribunal encontró que sobre las mismas recaía un pronunciamiento de tutela proferido en primera y segunda instancia por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena y el Tribunal Superior de la misma ciudad, que las dejaron sin efectos y cuyo cumplimiento fue acreditado por la Alcaldía de Cartagena mediante la expedición de un nuevo acto administrativo que las sustituyó en el orden jurídico. A su turno, indicó que la tutela no procedía para obtener el cumplimiento forzado de las órdenes contenidas en la Sentencia T-376 de 2012, habida consideración de la existencia del mecanismo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que se erige como el medio más eficaz para tal propósito.

Encontró que la “Dimar” al otorgar la concesión a favor de la sociedad Inversiones Talarame & Cía. S.C.A., no consultó los derechos de la comunidad de La Boquilla, al pasar por alto los intereses que esta posee como una cultura construida en torno a la pesca y le impone límites al acceso de los recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad, puesto que se realizó sobre un espacio público —playas— respecto de las cuales dicha comunidad tiene prelación de uso y aprovechamiento, concretamente sobre el sector de playa cielo mar, razón suficiente para que, en acatamiento del precedente constitucional contenido en la Sentencia T-376 de 2012, dejara sin efectos el acto administrativo que otorgó la mentada concesión.

En relación con las pretensiones dirigidas a que se dejen sin efecto las demás concesiones que haya otorgado la “Dimar” y demás permisos temporales para el uso de la playa, el tribunal estimó que en el escrito de tutela y en el expediente no se identifican con precisión a cuáles actos hace referencia la parte accionante, lo que impide que se haga una valoración de los supuestos fácticos de cada caso particular, a fin de determinar si existe o no una vulneración ius fundamental.

4. La impugnación.

4.1. En el escrito de impugnación, la capitanía del puerto de Cartagena, Dirección General Marítima, manifestó que no violó derecho fundamental alguno al proferir la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006, pues la entrega de la concesión es un procedimiento reglado que fue plenamente cumplido por la autoridad para expedir el acto administrativo.

Resaltó que para la fecha en que se adelantó el trámite de concesión, la comunidad negra de La Boquilla no contaba con acreditación por parte del Ministerio del Interior, como quiera que tal situación apenas se formalizó mediante la expedición de la Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, vale decir, tres años después de haber sido otorgada la concesión. Similar situación ocurre con la titulación colectiva que les fue entregada por el Incoder, en tanto que la misma se dio con la expedición de la Resolución 0467 de 30 de marzo de 2012.

Sostuvo también que las playas dadas en concesión, al ser de uso público, no genera una afectación directa a la situación de la comunidad negra allí asentada, en tanto que no son susceptibles de adjudicación como territorio colectivo.

Respecto a la procedibilidad formal de la tutela, reiteró que la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006 es pasible de ser controvertida a través de los mecanismos judiciales previstos en la ley; de ahí que la acción ejercida en esta oportunidad sea improcedente, máxime que en el expediente no reposan elementos de prueba que hagan suponer que los actores se encuentren en una situación de urgencia, que haga necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

Adicionalmente aseveró que la tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, comoquiera que el acto presuntamente generador de la violación alegada fue expedido siete años antes de la interposición del escrito de amparo constitucional.

4.2. En similares términos se pronunció el representante judicial de la sociedad Inversiones Talamare y Cía. S.C.A., quien con ayuda del precedente constitucional referido a la procedencia de la tutela por razón de su carácter subsidiario e inmediato para la protección de derechos fundamentales, sostuvo que en este caso no resulta el medio idóneo para impugnar los actos administrativos que le otorgaron la concesión sobre las playas.

Argumentó que no se omitió la convocatoria del consejo comunitario de La Boquilla al trámite que dio lugar a la expedición del acto administrativo de concesión, pues al trámite fueron allegadas certificaciones de las autoridades competentes informando que en la zona no existían ocupantes.

Afirmó que los derechos de la comunidad demandante no se han vulnerado, pues los límites de la concesión siempre han sido respetado, no se ha alterado el especio público sino que por el contrario se ha mejorado su calidad, y por supuesto no se ha convertido en propiedad privada y tampoco se ha violado ningún uso tradicional de ese espacio por parte de la comunidad de La Boquilla y la ciudadanía en general.

Finalmente, anotó que en el presente caso se presenta un conflicto entre intereses constitucionalmente legítimos, y que, si bien el orden jurídico protege a las comunidades negras, también ampara los intereses legítimos de la sociedad comercial que representa y la actividad que desarrolla el Hotel Las Américas, en Cartagena.

Se resuelve la acción de tutela previas las siguientes,

5. Consideraciones de la Sala.

5.1. La competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela de la referencia, atendiendo las reglas de reparto establecidas en el estatuto de tutela y en el Decreto 1382 de 2000.

5.2. El problema jurídico.

Vistos los antecedentes del caso, corresponde a esta corporación resolver si resulta procedente la acción de tutela en el caso particular, considerando que desde la expedición de la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006, que se acusa de violatoria de derechos fundamentales han transcurrido no menos de siete años, sin que se hubiese hecho uso de los mecanismos de control que prevé la ley para retirarlas del mundo jurídico. Si hay lugar a ello será necesario establecer si se presentaron o no las violaciones al derecho a la consulta previa que se invocan en la demanda.

5.3. Las razones de la decisión.

5.3.1. En cuanto a la procedencia formal de la tutela:

Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, reiterada por varios pronunciamientos de esta Subsección(4), uno de los presupuestos básicos para la procedencia de la acción de tutela es que esta sea interpuesta en forma oportuna, vale decir, sin que haya transcurrido un excesivo lapso desde la configuración de los hechos violatorios o amenazantes de los derechos fundamentales invocados. En palabras de la Corte Constitucional “el presupuesto de inmediatez, que deviene de la concepción teleológica de la acción de tutela (…) implica su reconocimiento como mecanismo de defensa judicial instituido para la pronta y efectiva protección de los derechos fundamentales. Resulta entonces razonable, para efectos de su procedencia, que sea promovida dentro de un término tal que permita que la intervención del Estado sea eficaz, en atención al hecho que la dilación en el ejercicio de la misma torna nugatorio el amparo”(5). Igualmente ha dicho la Corte que “el propósito de la acción de tutela consiste en la garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la acción en un término prudencial y oportuno contado desde el momento de la vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”(6).

No se trata, sin embargo, de una regla de carácter absoluto. La Corte Constitucional también ha aclarado que el examen del cumplimiento del requisito de inmediatez se ha de realizar en atención a las características de cada caso individual. Al efecto dijo esa corporación que “para la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez, el juez constitucional debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso, con el fin de determinar si el ejercicio de la acción de tutela se hizo en término oportuno o si, en caso contrario, la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada”(7). Así, “si bien la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un término razonable, oportuno y justo, requisito que comporta una actitud positiva del interesado, de manera que instaure la acción de forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los derechos fundamentales, siempre que el juez de conocimiento, a la luz del caso concreto, encuentre la configuración de una justa causa que haya impedido al demandante actuar de manera oportuna(8)(9).

Una de las excepciones que ha identificado con claridad la jurisprudencia constitucional al requisito de inmediatez es la de aquellas violaciones que son persistentes en el tiempo, pese a haberse originado en hechos pasados:

“En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos casos en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros(10)(11).

A la luz de las anteriores reglas jurisprudenciales, esta corporación considera que la acción de tutela de la referencia es procedente, pese a haber transcurrido un lapso de casi siete años desde que la “Dimar” otorgó la concesión a la sociedad Inversiones Talarame & Cía. S.C.A., para el uso de más de 15.047.00 m2 de playas que constituyen un bien de uso público de la Nación, puesto que tal prerrogativa puede generar una perturbación en la cultura a la comunidad negra de La Boquilla, tradicionalmente ligada a la pesca. Adicionalmente, es necesario recordar que si bien es cierto existe una regla general de improcedencia de la tutela contra actos administrativos, debido a que estos gozan de presunción de legalidad y existe una jurisdicción para controvertirlos, también lo es que la jurisprudencia constitucional ha expresado que la tutela procede excepcionalmente contra este tipo de actuaciones cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés iusfundamental y, en el caso concreto, se demuestre la ausencia de idoneidad o eficacia de la acción ordinaria para el amparo de los bienes presuntamente lesionados, o la necesidad de intervención por parte del juez constitucional para conjurar la amenaza de un perjuicio irremediable. Además de ello, esa corporación ha planteado una regla especial cuando están de por medio los derechos de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes, de acuerdo con la cual la tutela es, en principio, el medio idóneo para proteger sus derechos.

En ese sentido, puede concluirse que, en virtud de las especiales condiciones de vulnerabilidad de los pueblos originarios, y los patrones de discriminación histórica asociados a esa condición, los mecanismos ordinarios de defensa no poseen el nivel de eficacia e idoneidad suficiente para garantizar su vigencia en el ordenamiento interno, razones más que suficientes que obligan garantizar el acceso a la administración de justicia del consejo comunitario de la comunidad negra de La Boquilla a través de la tutela.

5.3.2. En cuanto al fondo del asunto:

La alegación central de la demanda de tutela de la referencia consiste en que la “Dimar” no adelantó el proceso de consulta previa para otorgar la concesión de más de 15.000 m2 de playa a favor de Inversiones Talarame. Los accionados por su parte reconocen que tal proceso no se llevó a cabo, pero justifican tal omisión en que para la fecha en que fue otorgada tal licencia, la propiedad colectiva de la comunidad negra de La Boquilla sobre sus territorios ancestrales no había sido reconocida por las autoridades competentes. Además, sostienen que no resultaba procedente agotar la consulta previa a esa comunidad, en tanto que no se les generaba una afectación directa comoquiera que el bien entregado en concesión (playas) no hace parte del territorio ancestral que le fue asignado por el Incoder mediante acto administrativo, porque constituye espacio público, que se caracteriza por ser inembargable, imprescriptible e inalienable.

Al respecto, cabe destacar que la jurisprudencia constitucional(12) tiene claramente establecido que el derecho de los grupos étnicos y sus miembros a la consulta previa se refiere a aquellas medidas que puedan afectarles directamente. En otras palabras, el detonante de la obligación estatal de garantizar la consulta previa de tales medidas es la afectación directa que pueda sufrir un pueblo o comunidad indígena o afrodescendiente como consecuencia de medidas legislativas o administrativas, proyectos extractivos, planes, programas o proyectos de desarrollo e inversión, etc. En este sentido ha reiterado la Corte Constitucional que “la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida —administrativa o legislativa— que sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente(13)(14). Igualmente ha expresado:

“En relación con los alcances del derecho de consulta de las comunidades étnicas previsto en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, en Sentencia T-769 de 2009 la Corte reiteró los aspectos fijados en la Sentencia C-030 de 2008, en los siguientes términos:

“i) La consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población’.

De lo anterior, se concluyó que ‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.

De manera que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6º del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta(15) (negrilla y subraya fuera de texto original)”(16).

Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que el territorio no se define exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega un papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites físicos. Finalmente, la propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesión ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene carácter constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protección jurídica. Por lo tanto, la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho y la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma, una violación al derecho(17).

A la luz de las anteriores reglas, esta corporación considera que los presupuestos para amparar el derecho fundamental a la consulta previa se encuentran acreditados, por lo siguiente:

Para establecer la afectación real de la comunidad de La Boquilla en razón del otorgamiento de la concesión que dejó sin efectos el a quo, bien vale la pena señalar que la Corte Constitucional en Sentencia T-376 de 2012, en un caso de similares connotaciones al presente, que se suscitó por la entrega de una amplia extensión de playa por parte de la “Dimar” a favor de Inversiones Talarame y en desmedro de la comunidad tutelante, resaltó los siguientes aspectos que la llevaron a concluir que sobre la comunidad negra de La Boquilla se cierne una afectación directa. Veamos:

“(…)

Dentro de ese marco, la pregunta a resolver en esta oportunidad es si la entrega de la concesión a Inversiones Talamare S.C.A. representa una afectación directa para la comunidad negra de La Boquilla, grupo cultural y étnicamente diverso, que alega tener interés en el uso de la playa, tanto para la obtención de bienes de subsistencia como para la realización de actividades culturales y religiosas o espirituales y la prestación de servicios turísticos. Para solucionarla, la Sala utilizará dos herramientas planteadas en los fundamentos de la decisión: con base en el concepto de afectación directa, analizará la forma en que la medida incide en la vida de la comunidad de La Boquilla; con base en la aplicación de las subreglas sobre el derecho general de participación, consulta y consentimiento de las comunidades indígenas, determinará el alcance de la decisión.

77. La concesión otorgada a Inversiones Talamare S.C.A. es una medida que afecta directamente a la comunidad negra de La Boquilla.

Según se recordó en el fundamento 22 de esta decisión, los estándares para valorar si una medida afecta directamente a un grupo indígena son los siguientes: (i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; el análisis acerca de si la medida impone cargas o establece beneficios para la comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica y (iv) la incidencia diferencial de la medida frente a los pueblos indígenas, en comparación con el resto de la población.

Durante el trámite de instancia, la comunidad negra de La Boquilla planteó que la concesión afecta el mínimo vital de los miembros que actualmente ejercen labores turísticas y obstaculiza el ejercicio de las labores de pesca tradicionales de la comunidad, para las cuales es necesario el uso de la playa. La información etnográfica ilustra que las playas del corregimiento también son transitadas por la comunidad en algunas de sus celebraciones tradicionales.

En tanto la concesión otorgada a Inversiones Talamare S.C.A. de forma gratuita por la Dimar no prevé ninguna medida para preservar esos concretos usos tradicionales de la playa, o evitar que se produzca una restricción desproporcionada en derechos fundamentales de la comunidad negra de La Boquilla, sin importar si se trata de actividades permanentes (como la pesca) o esporádicas (como las celebraciones culturales aludidas), resulta claro que la concesión produce una afectación directa en la comunidad: le impone cargas, incide en la eficacia de sus derechos fundamentales, y todo ello de una manera que puede considerarse diferencial, en comparación con el resto de la población(18) (negrilla fuera de texto).

La situación se asemeja a la planteada en el caso decidido por Sentencia T-348 de 2012: en esa oportunidad, la construcción de un tramo de carretera en el sector de Crespo ocasionó la afectación a la forma de vida de una comunidad de pescadores que involucró el acceso a los lugares desde donde se inicia la pesca, la afectación de la vida marítima y por lo tanto, una amenaza para la seguridad alimentaria de la comunidad y al ejercicio de labores asociadas a su modo de producción, al derecho al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio.

En este asunto, al adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial, tal como la concesión sobre el sector de playa de cielo mar entregada a Inversiones Talamare S.C.A., se pasaron por alto los intereses de una comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y que viene utilizando tradicionalmente la playa para el ejercicio de actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa decisión limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la comunidad e implica una limitación material sobre el ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.

Esa medida no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social sobre la comunidad (o bien, en caso de que cuente con estos, no fueron puestos en conocimiento de la comunidad afectada). Y, además de lo expuesto, se adoptó sin asegurar la participación de la comunidad para conocer su punto de vista sobre un asunto propio del corregimiento que habita, en contravía con lo expresado en los planes de desarrollo del Distrito Turístico de Cartagena sobre la creación de una comunidad incluyente, basada en la participación de todos y, especialmente de los grupos vulnerables, y que privilegia la protección de las comunidades negras y afrodescendientes en sus estrategias de desarrollo.

La omisión de garantías al derecho de participación de la comunidad se traduce, además, en un obstáculo para la articulación del concepto de desarrollo del grupo a las políticas públicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los Estados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con respeto de sus prioridades, constituye una preocupación central para ampliar el rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados.

En ese marco, la afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.

En segundo término, debido a la creación de barreras de acceso a lugares que guardan un significado cultural y religioso para la comunidad. Sobre el particular, la Sala observa que ninguna limitación se planteó en la concesión para el aprovechamiento de la playa por parte de Inversiones Talamare S.C.A. destinada, por ejemplo, a garantizar que las comunidades étnicas y culturalmente diversas no vean restringidos sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que celebran en las playas del sector, desconociendo así uno de los límites constitucionales al ejercicio de la potestad de entrega de concesiones: la preservación de los derechos fundamentales y los intereses de los grupos interesados, más aún cuando son vulnerables y han sido reconocidos como sujetos de especial protección constitucional.

Y ello permite confirmar la importancia de la participación, la consulta y el consentimiento (según el caso) de las comunidades indígenas, como condición para la protección de intereses de relevancia constitucional en determinadas decisiones de las autoridades públicas. Básicamente, porque sin participación no es posible para las autoridades conocer todos los aspectos relevantes para la toma de decisiones enfocadas en derechos y respetuosas de los principios y valores constitucionales.

Finalmente, la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas”.

Confrontado el anterior razonamiento con la prueba documental visible a folio 28 y 47 del cuaderno 1 de pruebas, la Sala advierte que la concesión otorgada a Inversiones Talamare a través de la Resolución 0238 de 23 de agosto de 2006, comprende un amplio sector de playa, concretamente un área de quince mil cuarenta y siete metros cuadrados y unas construcciones que corresponden a dos mil doscientos cuarenta y siete con tres metros cuadrados, ubicadas desde el sector de La Bocana hasta la boca principal de La Boquilla. De dicha resolución no se logra evidenciar ninguna limitación a la concesión tendiente a garantizar a las comunidades étnicas y culturalmente diversas el ejercicio irrestricto de sus derechos culturales asociados a las celebraciones tradicionales que ocurren en las playas del sector, con lo cual desconoció la preservación de los derechos fundamentales y los intereses del grupo demandante.

En ese orden de ideas y acogiendo el precedente constitucional referido, la Sala concluye al igual que el a quo, que si existe una afectación directa que amerita la corrección adoptada en la decisión de primer grado.

Ahora bien, respecto a los argumentos planteados por los impugnantes referidos al reconocimiento de la comunidad negra de La Boquilla con posterioridad al otorgamiento de la concesión, nuevamente se acogen las reglas diseñadas por la doctrina constitucional referidas a este tema particular:

“(…) Al respecto, es oportuno recordar que la existencia de una comunidad negra o indígena depende de la presencia de un grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos de una cultura diversa y, muy especialmente, de su conciencia como grupo étnicamente diferenciado(19).

73.2. El reconocimiento estatal solamente contribuye a facilitar un medio de prueba sobre su existencia y, por lo tanto, a propiciar el acceso del grupo a los beneficios derivados de su condición, así como a los mecanismos de defensa de sus derechos fundamentales, pero no es un hecho constitutivo del derecho a la identidad cultural. La ausencia de reconocimiento o la imposición de trámites ineficaces o ineficientes para lograrlo, en cambio, comportan serias violaciones de sus derechos fundamentales. En otras palabras, como la existencia de una comunidad indígena es una cuestión material y puramente fáctica, puede probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicción del juez, en virtud del principio de libertad probatoria, el cual adquiere mayor fuerza en sede de tutela, debido a la informalidad de la acción y la prevalencia del derecho sustancial.

73.3. En síntesis, cabe resaltar que (i) la existencia de una comunidad indígena o afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades públicas sino (ii) de los hechos constitutivos de la diversidad cultural y el auto reconocimiento del grupo. Sin embargo, (iii) el reconocimiento oficial facilita la prueba de la existencia de la comunidad ante la administración y la jurisdicción y, por lo tanto, el acceso a los servicios del Estado y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.

Con todo, (iv) observa la Sala que, en el caso concreto, la Alcaldía de Cartagena había inscrito los consejos comunitarios de la comunidad negra de La Boquilla(20) aproximadamente cuatro años antes de la expedición de la Resolución 0497 de 2009 (Dimar)(21), lo que cerraba cualquier eventual discusión sobre su existencia y dará lugar a una orden de prevención dirigida a la Alcaldía Distrital de Cartagena, sobre su deber de acreditar la existencia de comunidades de las cuales tenga conocimiento sin que ello dependa de un acto formal del Distrito o del nivel central”.

Finalmente, la Sala comparte la conclusión a que arribó el a quo respecto a la existencia de cosa juzgada constitucional en relación con las resoluciones 0116 de 7 de abril de 2009 y 0498 del mismo año, mediante las cuales se le otorgaron algunas concesiones a la empresa Aquanáutica. Consultados los elementos probatorios allegados al expediente, encuentra la Sala que sobre las mismas recae un pronunciamiento de tutela proferido en primera y segunda instancia por el Juzgado Cuarto de Familia de Cartagena y el Tribunal Superior de la misma ciudad, que las dejaron sin efectos y cuyo cumplimiento fue acreditado por la Alcaldía de Cartagena mediante la expedición de un nuevo acto administrativo que las reemplazó en el orden jurídico.

Por consiguiente, la Sala confirmará integralmente la decisión que en primera instancia adoptó el Tribunal Administrativo de Bolívar, por encontrarla acorde con el ordenamiento jurídico superior.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de agosto de los corrientes proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa de la parte actora.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Por medio de la cual la “Dimar” otorgó concesión a la Sociedad de Inversiones Talarame Ltda., sobre un área de playa de 15.047,00 m2.

(2) Por medio de la cual la “Dimar” le otorgó concesión de un área de 6.000,00 m2 incluida área de playa a favor de Aquanáutica.

(3) Que le otorgó la concesión de un sector de la playa de Aquanáutica.

(4) Ver entre otras, la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida dentro del proceso número 2012-00061-01, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(5) Corte Constitucional, Sentencia T-593 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-593 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-593 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(10) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-593 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. En idéntico sentido, ver la Sentencia T-618 de 2009 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(12) Ver, en particular, las sentencias C-196 de 2012 (M. P. María Victoria Calle Correa), C-882 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-187 de 2011 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(13) Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008, C-750 de 2008 y C-175 de 2009.

(14) Sentencia C-187 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(15) Sentencia C-030 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(16) Sentencia C-882 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(17) Las sentencias de la Corte Constitucional T-693 de 2011 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-698 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(18) Cabe aclarar que la Corte Constitucional llega a esta conclusión en razón al contexto cultural y etnográfico de la comunidad negra de La Boquilla a que hace alusión en el numeral 70 de la sentencia y que indudablemente ejerce un claro efecto de irradiación en esta decisión. Al respecto dijo la Corte: “A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social.

Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las consideraciones del Incoder, la transformación de grupos de esclavos en pescadores, integrados “al cimarrón” del lugar; la diversificación hacia la ganadería en una etapa de prosperidad económica asociada a la construcción del canal de Panamá; la división del trabajo entre hombres y mujeres, los primeros encargados de la pesca y las segundas de encontrar nuevas formas de distribución del producto; la incursión en el comercio a través de la venta de artesanías, y el incipiente ingreso de miembros de la comunidad a la prestación de servicios turísticos muestran cómo los boquilleros son una comunidad que, en virtud de su ubicación geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al cambio social y a las exigencias del entorno”.

(19) Al respecto, ver el artículo 1º del Convenio 169 de 1989 de la OIT, así como la Sentencia T-282 de 2011. (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).

(20) Cfr. Folios 73 a 75.

(21) Por la cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la capitanía de puerto de Cartagena.