Sentencia 2013-00506 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 25000-23-41-000-2013-00506-00

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A., XM S.A. ESP

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones Nos. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el viceministro de minas y energía delegado del Ministerio de Minas y Energía y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio; 095 de 25 de agosto de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. ESP contra la Resolución CREG 047 de 2012, en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011”, emanada del Ministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado ministerio; 054 de 3 de mayo de 2013, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, dictada por el viceministro de energía, delegado del Ministro de Minas y Energía, y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado ministerio, y 060 de 22 de mayo de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. ESP en contra de la Resolución CREG 054 de 2013, en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial”, expedida por el viceministro de energía, delegado del Ministro de Minas y Energía, y el director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado ministerio.

Se observa que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, expidió las resoluciones acusadas, como resultado de la solicitud de ajuste al ingreso máximo regulado, aprobado por la CREG en la Resolución CREG 060 de 2009, presentada por la sociedad XM COMPAÑÍA S.A. ESP, a través de las comunicaciones Nos. E-2011-0010314 de 31 de octubre de 2011 y E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012, para incorporar los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los períodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $ 657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $ 131.000.00, respectivamente.

Dichos actos administrativos no reconocieron dentro de los ajustes al ingreso máximo regulado, los referidos gastos de defensa judicial, para las citadas vigencias tarifarias, con fundamento en lo señalado en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012.

En primer lugar, la apelante considera que la citada sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2012, no es una norma jurídica, ni puede ser considerada como precedente judicial, razón por la cual la CREG no podía darle dicho valor normativo, “que incluso hace primar sobre el texto de la Ley 142 de 1994”.

Que, además, el fallo apelado “eludió todo análisis sobre el valor normativo” de la referida sentencia del Consejo de Estado, pues le dio el rango de norma jurídica a lo expresado por dicha corporación sin dar explicaciones.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Respecto de los precedentes judiciales dictados por las Altas Cortes y la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la ley y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes, la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 6 de julio de 2011, precisó lo siguiente:

“• La sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y la ley, y la obligación de las autoridades públicas de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes

La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.  

5.1. La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado social y constitucional de derecho —art. 1º, C.P.—; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución —art. 2º—; de la jerarquía superior de la Constitución —art. 4º—; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 Constitución Política; del debido proceso y principio de legalidad —art. 29, C.P.—; del derecho a la igualdad —art. 13, C.P.—; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas —art. 83, C.P.—; de los principios de la función administrativa —art. 209, C.P.—; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política.

(...)

5.2. A partir del análisis de estas normas superiores, la jurisprudencia constitucional ha sostenido y reiterado en múltiples pronunciamientos(4) que todas las autoridades públicas administrativas, en el ejercicio de sus funciones y para la adopción de sus decisiones, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que sus actuaciones se encuentran determinadas por las expresas atribuciones y potestades asignadas constitucional y legalmente, dentro de los límites que establece la Carta Política.

Así mismo, ha sostenido que esta sujeción implica el necesario acatamiento de las decisiones judiciales y del precedente judicial dictado por las Altas Cortes en la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, por cuanto son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales, interpretación que se incorpora al entendimiento y aplicación de los preceptos jurídicos.

(...)

5.2.3. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el respeto del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas hace parte del respeto del debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa —arts. 29, 121 y 122 Superiores—, en cuanto (i) las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución y de la ley, y por tanto se encuentran obligadas a aplicar en todas sus actuaciones y decisiones administrativas la Constitución y la ley; (ii) el contenido y alcance de la Constitución y la ley es fijado por las altas Cortes, cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (iii) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben fundamentarse de manera objetiva y razonable; (iv) el desconocimiento del principio de legalidad implica la responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º y 90, C.P.); (v) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley —art. 13, C.P.—.(5)

Por tanto, si existe una interpretación institucional vinculante, las autoridades administrativas deben aplicar al caso en concreto dicha interpretación. 

5.2.4. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que todos los funcionarios públicos, y por tanto todas las autoridades administrativas, deben acatar el precedente judicial, esto es, están en la obligación de aplicar e interpretar las normas, en el sentido dictado por la autoridad judicial, para todas las situaciones fácticas análogas o similares.

5.2.5 De otra parte, ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada. En este sentido ha dicho la Corte:

“Lo señalado acerca de los jueces se aplica con más severidad cuando se trata de la administración, pues ella no cuenta con la autonomía funcional de aquéllos. Por lo tanto, el Instituto de los Seguros Sociales debió haber inaplicado la norma mencionada o haber justificado adecuadamente por qué no se ajustaba la jurisprudencia de la Corte en este punto”.(6) (Resalta la Sala).

(...).

5.2.8. En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al momento de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte Suprema de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional por la Corte Constitucional. De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial, obligación que se torna absolutamente estricta cuando se trata de decisiones de control abstracto de constitucionalidad con efectos erga omnes.

(...).

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que en aquellos asuntos o materias que eventualmente no hayan sido interpretados y definidos previamente por la jurisprudencia, o respecto de los cuales existan criterios jurisprudenciales disímiles, las autoridades administrativas no gozan de un margen de apreciación absoluto, por cuanto se encuentran obligados a interpretar y aplicar las normas al caso en concreto de manera acorde y ajustada a la Constitución y a la ley, y ello de conformidad con los parámetros constitucionales y legales fijados por las Altas Cortes, de manera que no desconozcan el sistema axiológico de la Constitución y de la ley y, los parámetros que los máximos tribunales ordinarios, contenciosos y constitucionales hayan fijado para la interpretación de la Constitución y de la ley, interpretación de la Constitución y de la ley que debe hacerse de manera sistemática...” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 10 de diciembre de 2013 (Exp. 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), Actor: Ministerio de Justicia y del Derecho, consejero ponente doctor William Zambrano Cetina), con respecto a la vinculación de las autoridades administrativas a los precedentes judiciales y las sentencias de unificación jurisprudencial, señaló:

“Aun cuando al estudiar esa materia se habían hecho algunas alusiones generales respecto a que el deber de seguir el precedente judicial también se extendía a las autoridades administrativas, en la medida en que estas no eran ajenas a los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica(7), el asunto en relación con ellas solo vino a tratarse de manera directa a partir de la Sentencia C-539 de 2011, en la que se revisó la constitucionalidad del artículo 114(8) de la Ley 1395 de 2010. La línea jurisprudencial fijada en dicha sentencia se desarrollaría y ratificaría en las sentencias C-634 y C 816 de 2011 y C-588 de 2012 a partir de la revisión de constitucionalidad de los artículos 10, 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente.

En estas providencias se hace evidente la evolución del principio de legalidad, que en su concepción clásica hacía énfasis en la sujeción formal de la Administración a la ley y que actualmente está referido a la observancia de la totalidad del ordenamiento jurídico, en cuyo vértice se encuentra la Constitución Política; así, no es un simple cambio lingüístico que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refiera de forma expresa a la sujeción de las autoridades a “la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico” (art. 1º), en reemplazo de las fórmulas clásicas que utilizaba el Decreto 01 de 1984 cuando establecía que el procedimiento administrativo tenía por objeto el cumplimiento de los fines estatales como lo señalan las leyes y la protección de los derechos reconocidos en la ley (art. 2º).

Se entiende entonces que el principio de legalidad es mucho más amplio que la simple sujeción a la ley; comprende el sometimiento de las autoridades a la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidas no sólo la ley y las disposiciones infra-legales, sino por sobre todo la Constitución misma, con sus reglas, valores, principios y derechos:

(...)

De manera que en ese nuevo entendimiento del principio de legalidad, las autoridades administrativas están sujetas también a la interpretación que de las normas aplicables al caso hacen los órganos de cierre de cada jurisdicción, lo cual asegura la validez de sus decisiones y la plena efectividad de los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica...

(...)

Con base en este entendimiento del principio de legalidad administrativa, la jurisprudencia constitucional ha derivado varias reglas sobre la sujeción de la administración a la jurisprudencia de los órganos de cierre. En lo que se refiere a esta consulta, se destacan las siguientes:

(i) Las autoridades administrativas están obligadas a observar las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se han interpretado las normas aplicables al caso concreto: 

“La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.(9)

(ii) El deber de observar las interpretaciones hechas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, forma parte del debido proceso y del principio de legalidad al que se encuentran sujetas las autoridades administrativas; por tanto, su inobservancia afecta directamente la validez de las decisiones administrativas... 

(...)

(iii) El deber de motivación adecuada de los actos administrativos (arts. 29, C.P. y 42, CPACA) conlleva para las autoridades administrativas la obligación de considerar expresamente no sólo la normatividad aplicable al caso concreto, sino también la jurisprudencia de los órganos de cierre en que dichas normas se han interpretado...

(iv) Las autoridades administrativas no pueden invocar el principio de autonomía judicial del artículo 230 de la Constitución Política para defender un facultad de autonomía interpretativa de las normas; por tanto, en su caso, la vinculación a las sentencias de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y contencioso administrativa es aún más estricta de lo que lo es para los propios jueces... 

(v) La posibilidad de apartamiento del precedente judicial por las autoridades administrativas solo procede de manera excepcional y exige una carga rigurosa de argumentación que debe ser suficiente y motivada...

(vi) En los casos en que aún no exista una interpretación aplicable al asunto o de que existan interpretaciones judiciales disímiles que no han sido unificadas, la Administración está obligada en todo caso a optar de manera motivada por la interpretación que mejor desarrolle los principios y valores constitucionales y la protección de los derechos reconocidos a las personas...

(...)

En síntesis, el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está delimitado a su vez por la interpretación de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en relación con la normatividad aplicable al caso concreto, lo cual incide también en la reducción de su discrecionalidad(10).

Por tanto, como a la Administración no le es aplicable el principio de autonomía judicial (art. 230, C.P.), según ya se señaló, le resultará aún más exigente la carga de argumentación cuando pretenda apartarse del precedente judicial. En consecuencia, no se trata de una simple regla de opinabilidad administrativa sobre el precedente judicial aplicable y, por tanto, para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte válida “deberá demostrarse que esa opción es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable”.(11) (Subrayado del texto original).

(...)

“3. Los efectos prácticos de la sujeción de la administración a los precedentes judiciales del Consejo de Estado

Para la Sala, más allá de las discusiones teóricas sobre si ha habido o no un cambio en el sistema de fuentes normativas, el asunto reviste un matiz eminentemente práctico pero de gran relevancia para el quehacer administrativo: si las actuaciones administrativas están sujetas a revisión de la jurisdicción contencioso administrativa (arts. 103 y 104, CPACA) y si esta ha fijado para otros casos iguales el entendimiento que debe darse a una determinada disposición, lo obvio es que la inaplicación de ese precedente expone la decisión administrativa a su demanda y anulación judicial. Dicho de otro modo, expedir una decisión administrativa en un sentido contrario a un precedente claro e inequívoco sin una razón de mayor peso que lo justifique, es tanto como emitir, a sabiendas, un acto nulo.

(...)

En esa medida, cuando las entidades estatales adoptan decisiones administrativas o resuelven solicitudes de conciliación sin tener en cuenta las sentencias de los órganos de cierre, se convierten en agentes de conflictividad y congestión judicial, en contravía de los fines del Estado social de derecho (art. 2º, C.P.). Igualmente, contrarían los principios de economía, eficiencia, eficacia, igualdad y responsabilidad administrativa (arts. 209, C.P. y 3º CPACA). Además, se infringe la obligación que tienen los funcionarios administrativos de hacer efectivos los derechos ciudadanos (lo que constituye falta disciplinaria, art. 31, CPACA) y se quebranta el deber de los servidores públicos de cumplir con diligencia y eficiencia el servicio encomendado (art. 34-1 y 2º de la L. 734/2002).

(...)

Como ha señalado el Consejo de Estado, no solo se trata de acudir a la jurisprudencia en defecto de una norma expresa, sino también “para desentrañar el sentido correcto de las normas vigentes, para asegurar su adecuada aplicación e incluso para procurar uniformidad acerca de tales entendimientos”.(12)

(...)

C. LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA LEY 1437 DE 2011. SOLUCIÓN DEL ASUNTO PLANTEADO.

Se ha señalado hasta el momento (i) que la función de unificación de la jurisprudencia en cabeza del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y que, en tal sentido, es anterior a la Ley 1437 de 2011; y (ii) que la Administración tiene el deber general de tener en cuenta las sentencias de los órganos de cierre en que se han interpretado las normas aplicables al asunto que debe resolver en sede administrativa, lo cual reduce la litigiosidad, promueve la seguridad jurídica y asegura el principio de legalidad y la igualdad de trato a los ciudadanos.

(...)

Ahora bien, el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial que producen los referidos efectos internos y externos, así:

“ART. 270.—Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. (Se resalta).

En lo que respecta a esta consulta, es indudable que la expresión las que profiera o haya proferido” denota que en el concepto de sentencias de unificación jurisprudencial quedaron incluidas no sólo las que se empezaron a expedir con posterioridad a la ley, sino también las que antes de la misma fueron proferidas con esa finalidad; de manera que la disposición es coherente con el desarrollo jurisprudencial a que se hizo referencia en la primera parte de este concepto, en el sentido de que la labor de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado no nace con la Ley 1437 de 2011, en la medida en que es connatural a la condición de tribunal supremo que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política.

Por tanto una interpretación en contrario, que sólo reconociera como sentencias de unificación jurisprudencial las proferidas a partir de la Ley 1437 de 2011, carecería de fundamento constitucional y legal y, en consecuencia, no sería atendible.

Ahora bien, si se mira la normatividad vigente antes de esa ley, se encuentra que la unificación jurisprudencial era efectuada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, a la que correspondía: “resolver los asuntos que le remitían las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social”; “conocer los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación”; y “resolver los recursos extraordinarios de revisión y de súplica presentados contra las sentencias dictadas por las secciones y subsecciones de la corporación” (art. 97 del D. 01/84, modificado y adicionado por el artículo 33 de la L. 446/98).

También las secciones de la corporación venían cumpliendo esta función, especialmente las que estaban divididas en subsecciones, a las cuales el reglamento del Consejo de Estado(13), expedido con base en el numeral 6º del artículo 237 de la Constitución Política y en el numeral 8º del artículo 35 de la ley estatutaria de administración de justicia, les atribuyó expresamente la tarea de unificar jurisprudencia en los asuntos a su cargo.

(...)

Por tanto, frente al primer interrogante de la consulta resulta claro que constituyen sentencias de unificación jurisprudencial no sólo las que se expidan con posterioridad a la Ley 1437 de 2011, sino también las que con anterioridad a ella fueron proferidas por el Consejo de Estado en pleno o a través de sus secciones”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta Sección, en la sentencia de 18 de septiembre de 2014 (Exp. 1101 03 15 000 2014-01426 00, Actor: Luis Heberto Ramíres Martínez, consejero ponente doctor Guillermo Vargas Ayala) trató la diferencia entre precedente y antecedente judicial y, al efecto, razonó así:

“Resulta de suma importancia plantear la diferencia entre el precedente y el antecedente jurisprudencial, para lo cual debe señalarse que el antecedente se refiere a que existe una decisión que puede estar relacionada con el caso bajo estudio desde el punto de vista fáctico, sin embargo el antecedente cobrará importancia si también contiene semejanza en asuntos jurídicos como conceptos o interpretaciones que puedan guiar al juez para resolver el caso, es decir, los antecedentes deben orientar al juez, pero ello no significa que deban ser tenidos en cuenta obligatoriamente, pero tampoco lo eximen del deber de argumentar las razones para apartarse del mismo, ello en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

Este tema ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, que ha manifestado lo siguiente:

“(...) ¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?”, indicó lo que sigue:

“La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (v.gr. la ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no”.(14) 

Una vez hecha la referencia a qué debe entenderse como antecedente es pertinente hacer mención al concepto de precedente que no es más que una sentencia o un conjunto de ellas que ostentan similitudes con un caso que se esté estudiando desde el punto de vista fáctico, en el problema jurídico y en que en la ratio decidendi se haya fijado una regla para resolver la controversia que sirva para resolver el caso bajo estudio.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado los siguientes requisitos para identificar un precedente jurisprudencial:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.(15)

El precedente, a diferencia del antecedente, no es simplemente orientador sino obligatorio y lo es básicamente por tres razones, la primera, porque no obstante los jueces tienen autonomía interpretativa e independencia para proferir sus fallos con apego a la ley, y esta ha sido interpretada por la Corte Constitucional desde un punto de vista amplio para entender que ley no es solo la proferida por el legislador sino que debe contener todas las fuentes de derecho donde están las providencias(16).

La segunda razón, ha manifestado la Corte Constitucional, nace de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues el precedente debe garantizar la confianza en las decisiones de los jueces y generar seguridad jurídica y confianza legítima dentro del ordenamiento constitucional.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 13, C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (art. 84, C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”(17). 

La tercera es que los precedentes son soluciones razonables que deben ser tenidos en cuenta para resolver los problemas jurídicos planteados, cuando el juez se encuentre ante circunstancia fácticas similares, pero si decide apartarse del precedente deberá argumentar mejores razones que las que se han venido exponiendo para solucionar casos afines, de lo contrario, se estará configurando un defecto sustantivo.

Pero como se dijo con anterioridad, el juez se puede apartar del precedente, puede suceder que los casos tengan diferencias que no hayan sido analizadas con anterioridad, sin embargo tendrán que brindar una justificación razonable y proporcional, por ello la jurisprudencia constitucional ha propuesto los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”(18). 

Para concluir este tema debe la Sala señalar que los jueces deben acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en las diferentes jurisdicciones, pero también sus propias decisiones en casos idénticos, sin embargo debe recalcarse que dichos deberes no son absolutos ya que pueden apartarse de los precedentes o de los antecedentes cumpliendo con una carga argumentativa que este atada al principio de transparencia con el fin de construir una mejor solución al problema jurídico que se esté desatando, de lo contrario estaría desconociendo un precedente y se configurará un defecto sustantivo objeto de amparo constitucional”. (Las negrillas fuera de texto).

De lo antes transcrito fluye con claridad que todas las autoridades públicas administrativas, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la Ley, y que como parte de esa sujeción, están obligadas a acatar, aplicar e interpretar las normas, acorde con el precedente judicial, dictado por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada Jurisdicción, para todas las situaciones fácticas análogas o similares, dado que para estas autoridades no es válido el principio de autonomía o independencia.

Dicho acatamiento y respeto a los precedentes judiciales, dictados por las Altas Cortes, forma parte del respeto al debido proceso y al principio de legalidad en materia administrativa y deriva de que éstas son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales.

En la jurisdicción contencioso administrativa, la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, que le otorga el artículo 237 de la Constitución Política, y en tal sentido, es anterior a la expedición a la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, las autoridades administrativas tienen el deber de tener en cuenta las referidas sentencias, proferidas por el Consejo de Estado, en Sala Plena o a través de sus Secciones, con anterioridad y con posterioridad a la expedición de la citada Ley, en las cuales se han interpretado las normas aplicables al asunto, que deben resolver en sede administrativa.

Ahora bien, en el sub lite, la CREG, a través de las resoluciones acusadas, debía establecer si podía reconocer o incluir a la actora dentro del ajuste al ingreso máximo regulado, los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los periodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $ 657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $ 131.000.00, respectivamente.

En relación con la competencia de la CREG para el reconocimiento o inclusión, como Ingresos Regulados, de los gastos u honorarios de defensa judicial, a que haya lugar, por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC, en ejecución del contrato de mandato celebrado con los agentes del mercado, existe un precedente judicial, esto es, la referida sentencia de 16 de febrero de 2012 (Exp. acumulados Nos. 1101103240000200300254-01 y 110010324000200300537-01, Actores: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso).

En dicho pronunciamiento, la Sección Primera, al estudiar, en ejercicio de la acción de nulidad, la legalidad de la Resolución CREG 083 de 2002, “Por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003”, declaró la nulidad de los parágrafos 2º y 3º de la citada resolución, y precisó:

En la Resolución 082 de 2003 la CREG estableció los ingresos regulados por concepto de los servicios que presten el Centro Nacional de Despacho, CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista, ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC, para el año 2003.

Tales servicios son los que el Centro Nacional de Despacho, CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista, ASIC, y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC prestan a los agentes que participan en el Mercado de Energía Mayorista, a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, que concurren a realizar actividades de contenido económico en el mercado eléctrico.

En el acusado parágrafo 2º del artículo 3º de la citada Resolución 082, la CREG ordenó que los honorarios que se causaren por la defensa judicial asociada a demandas instauradas por los agentes del mercado eléctrico, por la aplicación por parte del CND, ASIC y LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los referidos agentes del mercado eléctrico, debían ser pagados por los generadores y comercializadores de energía eléctrica en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) a cada uno de tales agentes.

En el caso de los generadores, la CREG ordenó que pagaran el 50% de tales honorarios judiciales, a prorrata de la capacidad instalada en KW de los generadores que se encuentren conectados al Sistema Interconectado Nacional-SIN, el primer día de cada mes a liquidar.

De otra parte, en el acusado parágrafo 3º del mismo artículo 3º de la Resolución 082 ordenó que el pago de los mismos honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato celebrado con los transportadores de energía, serían pagados por estos en su totalidad, y se distribuirá entre ellos, a prorrata del ingreso regulado mensual causado asignado a cada uno de los agentes transportadores.

Vistos los cargos planteados, debe la Sala comenzar por determinar si la CREG incurrió o no en extralimitación en el ejercicio de su competencia de regulación, al asignar el pago por concepto de honorarios por defensas judiciales, a los agentes del mercado de energía mayorista.

Puesto que en lo esencial, las acusaciones afirman la incompetencia de la CREG(19), la Sala dilucidará en primer lugar esta cuestión, pues de prosperar el cargo principal, resultaría inane examinar los otros cargos, que en realidad, son de naturaleza subsidiaria.

De otra parte, la Ley 142 de 1994, artículo 74, numeral 1º, literal c), asignó a la CREG la función de “definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho”.

(...)

Así mismo, el artículo 87.4 de la citada Ley 142, dispone que las tarifas que apruebe la Comisión, deben garantizar, entre otros aspectos, “la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento.”

En síntesis: las disposiciones legales citadas en precedencia atribuyeron a la CREG la facultad de definir la metodología para remunerar los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y la de aprobar las tarifas o cargos que se calculen con base en tal metodología, según los criterios tarifarios contemplados en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994(20).

De otra parte, al establecerse en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que el régimen tarifario se rige, entre otros, por los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, las tarifas que la CREG apruebe deben garantizar la recuperación de los costos en que incurren por la prestación del servicio, y deben garantizarles la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de administración, operación y mantenimiento.

Por consiguiente, la Sala concluye que se acompasa con los citados preceptos legales que la CREG haya adoptado la metodología de ingreso regulado para calcular los cargos que deberá cobrar el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO a cada agente, por los servicios que prestan el CND, el ASI o el LAC.

Empero, la Sala advierte que, atendida su naturaleza, los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión ni a un costo de proyectos. Se trata de sumas de dinero pagadas a profesionales del derecho por defensas judiciales. Es, fuerza, entonces, concluir que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, que se contrae a fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos. El establecer los honorarios por defensas judiciales como costas de estas actividades, puesto que las defensas judiciales causan honorarios, es obligado concluir que no se trata de un servicio que el Centro Nacional de Despacho, CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista, ASIC o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC, presten a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista, a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, sino que es contratado por los primeros con profesionales del derecho.

El análisis precedente pone de manifiesto que los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación.

Puesto que se ha demostrado la violación de los artículos 6º y 121 constitucionales y de las disposiciones legales que se han examinado, se impone declarar la nulidad de las disposiciones acusadas”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al existir un precedente judicial, que ya definió y fijó el alcance de la competencia de la CREG en esa determinada materia, igual a la del caso objeto de estudio, la CREG, en su condición de autoridad administrativa, estaba obligada a aplicar, acatar e interpretar las normas aplicables a este asunto, en el sentido precisado por el Órgano de Cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, y no en otro.

Al respecto, la Sala estima que si bien es cierto que en el citado precedente judicial se estudió la nulidad de una Resolución diferente, a las del sub lite, también lo es que en aquel se estudió misma la situación fáctica que en éste.

Por consiguiente, le asistió razón al tribunal de primera instancia al darle a la referida sentencia de 16 de febrero de 2012 el alcance de sentencia o precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

Empero, no le asistió razón a la apelante cuando expresó que el a quo dio el alcance de “norma jurídica” a la mencionada sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, y que había omitido explicar las razones por las cuales la referida sentencia debía ser tenida en cuenta como precedente judicial, pues lo cierto es que el fallador de primera instancia sí respondió a esta censura, cuando al efecto, dijo:

“Por su parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, indicó que dentro de la actuación administrativa iniciada por XM S.A ESP, con el fin de aprobar el ajuste al ingreso máximo regulado para el quinto año tarifario (junio de 2012-mayo de 2013), no reconoció dentro de dicha remuneración los gastos de defensa judicial; debido a que la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de febrero de 2012 expedientes acumulados radicados nos. 1100103240020030025401 y 1100103240020030053701, al declarar la nulidad de los parágrafos 2º y 3º del artículo 3 de la Resolución CREG 083 de 2002, estableció entre otros que la CREG carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial en que incurra el prestador de los servicios CND, el ASIC y el LAC, de la misma forma que estos no tienen la calidad de un “costo operativo”, ni un “costo de inversión”, ni un “costo de proyectos” asociado a los servicios, al igual que dichos gastos no deben ser asumidos por los agentes del mercado como parte de la tarifa regulada.

De acuerdo con la sentencia antes mencionada esta analiza en forma general la competencia de la CREG para reconocer los gastos de defensa judicial dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC, por lo que se concluye que dicho reconocimiento “no está comprendido dentro del ámbito material de competencia de regulación de la CREG, que se contrae a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos”.

La CREG al momento de expedir la Resolución CREG 047 de 2012, analizó las implicaciones de la sentencia antes mencionada en relación con la nulidad de los parágrafos 2º y 3º del artículo 3º de la Resolución CREG 083 de 2002.

De acuerdo con los apartes de las sentencia proferida por el Consejo de Estado se pudo establecer que allí se analizó de forma general y abstracta en ejercicio de una acción de nulidad, y el alcance de la atribución con la que cuenta la CREG en relación con el reconocimiento de los servicios CND, ASIC y LAC, toda vez que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG.

La ratio decidendi de una sentencia de un Tribunal de cierre es de obligatorio cumplimiento, por lo que dicho cumplimiento no se da únicamente respecto de las dos situaciones jurídicas a las cuales se les aplicó la Resolución CREG 083 de 2002, como lo pretende hacer ver el demandante, sino en todo evento en el cual la situación fáctica concuerde con lo esencial. Lo anterior, en relación con el principio de igualdad y seguridad jurídica.  

De esta forma para la CREG es claro e irrefutable que el Consejo de Estado consideró que la entidad carece de competencia para reconocer los gastos de defensa judicial, en que incurra el prestador de los servicios de CND, ASIC y LAC, en virtud de lo dispuesto en la Ley 143 de 1994.

La Corte constitucional ha reconocido el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, en relación con la parte resolutiva y la ratio decidendi, toda vez que no se puede interpretar el artículo 230 constitucional, en el sentido que la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes constituya solo un criterio auxiliar de interpretación, sin verdadera fuerza vinculante, por razones de coherencia del sistema jurídico, garantía al derecho a la igualdad, seguridad jurídica, interpretación de los principios de armonía e independencia judicial y otros principios de autonomía e independencia judicial”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En segundo lugar, la recurrente aduce que el fallo apelado restringió, sin mediar análisis, los elementos que integran las tarifas de las actividades de servicios públicos, al dejar de lado (o no incluir) los “gastos propios de la operación”, dentro de los cuales se encuentran los honorarios por defensas judiciales, derivados de los procesos presentados en contra de la actora por los agentes del mercado mayorista de energía, por la aplicación de la regulación emitida por la CREG, con fundamento en la sentencia de 16 de febrero de 2012 de la Sección Primera.

Así mismo, señala que también obvió totalmente el dictamen pericial, emitido por el doctor Oscar León Serna García, que reconocía la necesidad de incluir los referidos gastos por defensas judiciales dentro de la remuneración o tarifa de los servicios de la CND, ASIC y LAC, en cuanto dichos gastos tienen una relación de causalidad con la actividad de la actora.

Para la Sala no es de recibo este argumento, habida cuenta de que el a quo sí realizó un análisis, con el objeto de explicar las razones por las cuales los gastos de honorarios por defensas judiciales no son gastos asimilables a gastos de operación.

Al efecto, el fallador de primera instancia luego de citar los apartes correspondientes de la citada sentencia de 16 de febrero de 2012, razonó de la siguiente manera:

“... Bajo el anterior marco jurisprudencial, se tiene que los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de la regulación de la CREG, que se contrae a fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

En ese sentido, los honorarios de defensas judiciales no hacen parte de un servicio que el Centro Nacional de Despacho (CND), el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista (ASIC), o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales (LAC) presten a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista.

En efecto, el Consejo de Estado determinó que los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución contrato de mandato, puesto que no guarda relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y posteriormente, el a quo reiteró:

“... los gastos de defensa judicial por su naturaleza no son asimilables a un costo operativo, ni un costo de inversión, ni a un costo de proyectos, y no están comprendidos dentro de la competencia de la regulación de la CREG, fijarlos, toda vez, que los mismos no se relacionan directamente con el servicio despacho y coordinación que presta el Centro Nacional de Despacho-CND, ASIC y el LAC.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Igualmente, considera la Sala, que el tribunal de primera instancia también analizó el concepto, emitido por el mencionado perito, cuando expresó:

“Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:

El artículo 87 de la Ley 142 de 1994, establece:

“ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.  

(...) 

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. 

(...) 

87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera. 

87.8. Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa (...)”. 

Bajo el anterior marco normativo, se tiene que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

El criterio de suficiencia financiera determina que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

Como se advirtió anteriormente, los gastos de defensa judicial no son asimilables a un gasto de operación de la empresa demandante, razón por la cual la Sala no observa que este principio haya sido violado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, por cuanto al proferir los actos demandados la entidad demandada los sustentó dentro de las facultades que tiene para establecer la metodología para remunerar las actividades del CND, ASIC y LAC”.

Frente al dictamen presentado por la parte actora la Sala reitera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG no tiene competencia expresa atribuida por las leyes 142 y 143 de 1994, para incluir dentro de la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC los gastos de defensa judicial, por cuanto los mismos no tienen relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación, razón por la cual esta Sala de decisión se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo al respecto.

Ahora bien, la sociedad actora pretende que si se llega a revaluar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial dentro de la remuneración de los servicios que presta de CDN, ASIC y LAC se reconozcan los perjuicios causados con la expedición de los actos acusados.

Al respecto, la Sala advierte que ante la falta de competencia de la entidad demandada para incluir dentro de la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC que presta la sociedad demandante los mencionados gastos no se logró acreditar dentro del presente asunto la ocurrencia de aquellos perjuicios, razón por la cual se abstiene de hacer un pronunciamiento frente al reconocimiento del pago de los mismos”.

De manera, que contrario a lo señalado por la recurrente, el anterior recuento demuestra fehacientemente que el fallo apelado analizó claramente las razones por las cuales los gastos de defensa judicial no son asimilables a gastos de operación, al precisar, con fundamento en el precedente judicial de la Sección Primera, que los mismos no hacen parte de los servicios que presta el Centro Nacional de Despacho, CND(21), a los agentes que participan en el mercado de energía mayorista, en cuanto los referidos gastos de defensa judicial no tienen relación directa e inescindible con los servicios de despacho y coordinación que presta el CND, además de que su reconocimiento no se encuentra dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, que se limita a fijar los ingresos regulados por los costos operativos, por costos de inversión y por proyectos.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que si bien el dictamen pericial no fue objetado, ni tachado de falso, éste al igual que cualquier medio probatorio, debe ser analizado y valorado por el Juez de conocimiento, con el objeto de establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa.

Por tal razón, se debe poner de presente que el dictamen pericial al concluir “que los gastos de defensa judicial incurridos por XM asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado por la aplicación de la reglamentación vigente por parte de la ASIC, el CND o el LAC, deben ser considerados como un costo o gasto inherente a la operación que desarrolla la empresa y por lo tanto debería ser reconocido en la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC” se refirió a un asunto de derecho, que ya había sido definido por la sentencia del Consejo de Estado, citada como precedente judicial y que estableció que los gastos de defensas judiciales no están comprendidos dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG, ni son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión, ni a un costo de proyectos.

Al referirse a un asunto de derecho, de competencia de esta Jurisdicción, el referido dictamen pericial resultaba inadmisible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso.

De ahí, que acertó el Tribunal de primera instancia cuando se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo sobre el dictamen presentado por la actora.

En tercer lugar, el apelante señala que la sentencia de primera instancia aplicó indebidamente el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que un juez de la jurisdicción contencioso administrativa sólo puede inaplicar un acto administrativo cuando viole la Constitución Política o la ley, y, en el presente caso, la Resolución CREG 060 de 2009, no transgredió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este asunto, es menester tener en cuenta lo siguiente:

Mediante la Resolución 081 de septiembre de 2007, Por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios de CND, ASIC y LAC se establecen otras disposiciones”, la CREG señaló en su artículo 8º, lo siguiente:

ART. 8º—Ajustes anuales al ingreso máximo regulado: Por los motivos que se señalan en el presente artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del período tarifario, la empresa a cargo de los servicios de CND, ASIC y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al ingreso máximo regulado aprobado por la CREG en la respectiva resolución particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos:

• Gastos operativos e inversiones adicionales generados exclusivamente por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG.

Desviaciones en la ejecución del monto anual en el programa quinquenal de inversiones aprobado por la Comisión al inicio del período tarifario o en los ajustes reconocidos el año anterior, según sea el caso. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Posteriormente, a través de la Resolución 060 de 26 de mayo de 2009Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 081 de 2007”, la CREG, en su artículo 1º estableció:

ART. 1º—Modificación del artículo 8º de la Resolución CREG 081 de 2007: El artículo 8º de la Resolución CREG 081 de 2008 queda así:

ART. 8º—Ajustes anuales al ingreso máximo regulado: Por los motivos que se señalan en el presente artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del período tarifario, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al ingreso máximo regulado aprobado por la CREG en la respectiva Resolución Particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos:

Gastos operativos e inversiones adicionales generados exclusivamente por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG.

Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado. 

Valor adicional del impuesto de renta originado exclusivamente por los ingresos que recibe la empresa para cubrir el impuesto de renta que se ocasionó por el reconocimiento de un capital de trabajo en el año 2007.

Desviaciones en la ejecución del monto anual en el programa quinquenal de inversiones aprobado por la Comisión al inicio del período tarifario o en los ajustes reconocidos el año anterior, según sea el caso”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Conforme se puso de presente anteriormente, de acuerdo con lo aprobado en el antes citado artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, la sociedad XM COMPAÑÍA S.A. ESP, mediante las comunicaciones Nos. E-2011-0010314 de 31 de octubre de 2011 y E-2012-010421 de 31 de octubre de 2012, solicitó el ajuste al ingreso máximo regulado se le reconocieran los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND, o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para las vigencias tarifarias de los períodos de junio de 2012 a mayo de 2013, por valor de $ 657.000.000, y de junio de 2013 a mayo de 2014, por valor de $ 131.000.00, al considerar que este acto administrativo permitía su incorporación o reconocimiento.

Empero, la CREG negó, a través de las resoluciones Nos. 047 de 2 de mayo de 2012, 095 de 25 de agosto de 2012, 054 de 3 de mayo de 2013, y 060 de 22 de mayo de 2013 acusadas, dicha solicitud de ajuste al ingreso máximo regulado, con fundamento en la sentencia de 16 de febrero de 2012 de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferida con ocasión de la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad, contra la Resolución CREG 083 de 2002.

El citado precedente judicial estableció que se violaron los artículos 6º y 121 de la Constitución Política y los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c), y d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en cuanto no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de estas dependencias de la reglamentación vigente.

A este respecto, cabe reiterar que la referida sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado resulta plenamente aplicable al caso, a pesar de que la misma no aludía a la Resolución CREG 060 de 2009, sino a la Resolución 083 de 2002.

Lo anterior, en virtud de que dicha sentencia interpretó y fijó el contenido y alcance, de manera general, de las leyes 142 y 143 de 1994, en especial, el de la competencia de la CREG para reconocer los gastos de defensa judicial asociados a las demandas instauradas por los agentes del mercado eléctrico, por la aplicación por parte del CND, ASIC y LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los referidos agentes.

Y en cuanto las normas antes indicadas de las leyes 142 y 143 de 1994 son las mismas que fundamentaron la Resolución CREG 060 de 2009, que a juicio de la actora, debía ser aplicada al presente caso, a fin de que le fueran reconocidos los gastos de defensa en el ajuste al ingreso máximo regulado solicitado.

En igual sentido, resulta acertada la sentencia apelada, cuando inaplicó, en virtud de la excepción de ilegalidad “el ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, apoyado en el citado precedente jurisprudencial de esta Sección.

Sobre la excepción de ilegalidad, esta Sección en sentencia de 2 de mayo de 2013, (Exp. 68001-23-31-000-2002-00279-01, Actor: CONSTRUCTORA MARDEL LTDA.)(22), se pronunció, en los siguientes términos:

“Esta corporación en sentencia de 14 de junio de 2001 (Exp. 6356, Actora: Codispetrol Ltda., C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), trajo a colación el fallo de 26 de enero de 2000, proferido por la Corte Constitucional (Exp. 037, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo), en el cual, respecto a la excepción de ilegalidad, expresó:

“... De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución...”.

“... La corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde “Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente “los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser de decretada en los términos que indica el legislador...”.

“... De todo lo anterior se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida....o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos...”.

Así pues, no cabe duda en cuanto a que es solamente el juez contencioso administrativo, el que está facultado para aplicar la excepción de ilegalidad”. (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el caso bajo examen, el a quo, en la sentencia apelada, inaplicó, en virtud de la excepción de ilegalidad, el ítem segundo del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, que dispone: “Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado”.

Para adoptar dicha decisión, consideró lo siguiente:

“...el mismo es contradictorio de los artículos 73, 74.1, 167, y 171 de la Ley 142 de 1994, así como de los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, que no atribuyen competencia expresa a la CREG para imponer como ingresos regulados por concepto de servicios prestados por el CND, ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial, asociados con demandas instauradas por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución contrato de mandato con los agentes del mercado.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

El anterior razonamiento deja traslucir que la manifiesta contradicción u oposición del “ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009 frente a las señaladas normas de las leyes 142 y 143 de 1994 fue lo que configuró la situación jurídica que dio origen a su inaplicación, por virtud de la excepción de la ilegalidad.

Ahora, conviene aclarar que el tribunal de primera instancia inaplicó el referido ítem segundo, por considerar que se violaron las normas antes indicadas, mas no porque se “transgredió el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994”, conforme lo afirmó la recurrente en el memorial contentivo del recurso de apelación.

Y contrario a lo manifestado por la apelante, el quo consideró que no se observaba la violación al principio de suficiencia financiera, a que se refiere el citado artículo 87.4, al estimar que los gastos de defensa judicial no son asimilables a un gasto de operación de la empresa demandante.

Además de lo anterior, encuentra la Sala que el tribunal de primera instancia estaba facultado para inaplicar la citada disposición, no obstante que las partes no solicitaron su inaplicación, toda vez que el juez administrativo puede dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, pronunciarse de oficio sobre la inaplicación, en virtud de la excepción de ilegalidad, de un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico, conforme se dijo anteriormente.

De otra parte, vale la pena aclarar que tampoco le asistió razón a la recurrente, cuando señala que la sentencia apelada violó las reglas legales que consagran la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues, a su juicio, la citada Resolución CREG 060 de 2009 no es ilegal y no hay razonamiento que lo permita concluir.

Sobre el particular, la Sala estima que el fallador de primera instancia, en la sentencia apelada, no violó el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, al declarar la excepción de ilegalidad, del “ítem segundo” del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, pues no declaró la nulidad del citado ítem del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, sino que declaró la excepción de ilegalidad del mismo, para el caso concreto, bajo estudio; y, como ya se dijo, el tribunal de primera instancia, en su condición de juez administrativo, estaba facultado para declarar dicha excepción, dentro del trámite de la acción de nulidad sometida a su conocimiento, del referido ítem del artículo 1º de la Resolución CREG 060 de 2009, por ser lesivo del orden jurídico superior.

Así las cosas, para la Sala, en el presente caso, no se evidencian las violaciones aducidas por la actora, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de septiembre de 2017.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López».

4 Ver Sentencia C-836 de 2001, entre muchas otras.

5 A este respecto la Corte señaló: “Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (C.P., art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (C.P., art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (C.P., art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.” Sentencia T-079 de 1993. (Resalta la Sala).

6 Sentencia T-566 de 1998.

7 Corte Constitucional, sentencias T- 439 de 2000 y C-836 de 2001, entre otras. En Sentencia SU-1122 de 2001 la Corte Constitucional señaló: “El carácter prima facie de la autonomía interpretativa del funcionario, se deriva de la existencia de funciones institucionales para fijar los sentidos admisibles de un texto legal o constitucional. Así, en el ámbito del derecho común, corresponde a la casación la tarea de unificar la interpretación de los textos legales; función que, de igual manera, se ejerce en el ámbito del derecho público por parte del Consejo de Estado. Así mismo, la interpretación que de la Constitución hace la Corte Constitucional o las restricciones a las interpretaciones admisibles de las normas legales que impone en sede de control. Habiéndose institucionalizado una determinada interpretación de un texto, el aplicador está en la obligación de seguir las orientaciones de las autoridades judiciales, aunque goce de la facultad —restringida— de apartarse de dichas interpretaciones, salvedad hecha de las decisiones de exequibilidad que son imperativas en ciertos casos (C.P., art. 243)”.

8 “ART. 114.—Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2011, en la que también se dijo: “5.1 La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado social y constitucional de derecho —art. 1º, C.P.—; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución —art. 2º—; de la jerarquía superior de la Constitución —art. 4º—; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 Constitución Política; del debido proceso y principio de legalidad —art. 29, C.P.—; del derecho a la igualdad —art. 13, C.P.—; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas —art. 83, C.P.—; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”. En Sentencia C-634 de 2011 se señaló también: “El problema jurídico constitucional objeto de examen radica en la segunda disposición contenida en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, la cual ordena a las autoridades administrativas a tener en cuenta, para cumplir con su deber de acatamiento uniforme de las reglas jurídicas, las sentencias de unificación del Consejo de Estado que las interpreten y apliquen. Al respecto, la Sala advierte que una regla en ese sentido desarrolla los distintos postulados superiores, explicados en este fallo, que sustentan el carácter vinculante de las decisiones de las altas cortes”.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2011: “ En esa medida, el deber de tener en cuenta la jurisprudencia de los órganos de cierre en que se han interpretado las normas aplicables al caso, es un instrumento constitucional de reducción de la discrecionalidad administrativa: “El deber allí consagrado entraña un límite a la discrecionalidad en el ejercicio de la función administrativa por la autoridad ejecutiva, respecto de la apreciación fáctica y jurídica de los asuntos objeto de decisión, pues ciñe la aplicación de la ley a la interpretación realizada por el Consejo de Estado en su función de unificación jurisprudencial”.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2011.

12 Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 11 de septiembre de 2012, Exp. 2010, 00205. Ver también Sala de Consulta, Concepto 2069 de 2011.

13 Acuerdo 58 de 1999, modificado por el acuerdo 55 de 2003 y por el acuerdo 140 de 2010.

14 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

15 Cfr. sentencia T-794 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

16 En palabras de la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

17 Cfr. Sentencia T-049 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-161 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

18 Cfr. Sentencia T-794 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

19 Los cargos subsidiarios aducen falta de competencia de la CREG para modificar el régimen sobre costas judiciales contenido en el Código de Procedimiento Civil y para fijar la retribución de los servicios prestados por dependencias estatales.

20 “ART. 88.—Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva Comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumera adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la Comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2 Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tendrán una posición dominante en el mercado, según análisis que haya hecho la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley.

88.3 Las empresas tendrá libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, cuándo se dan las condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley”.

21 La actora realiza las actividades correspondientes al CND, conforme se puso de presente en el acápite de Antecedentes de este proveído.

22 C.P. Dra. María Elizabeth García González.