SENTENCIA 2013-00508/21877 DE NOVIEMBRE 16 DE 2016

 

Sentencia 2013-00508 de noviembre 16 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Rad.: 08001-23-33-000-2013-00508-01 (21877)

Demandante: Suministros y Equipos Integrales de la Costa S.A. –en liquidación

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Sanción por no enviar información - 2009

FALLO

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala provee sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se impuso al demandante la sanción por no enviar la información en medios magnéticos, correspondiente al año gravable 2009.

Para esto, debe establecer: i) si al contribuyente le asistía la obligación de suministrar información por cuenta de los ingresos brutos obtenidos en el año gravable 2008; ii) si procede la graduación de la sanción y, iii) si se acreditaron los requisitos para acceder a la reducción de la sanción.

Marco general

El artículo 651 del estatuto tributario estableció tres supuestos de imposición de la sanción por no informar: i) que las personas y entidades obligadas a suministrar información no lo hagan dentro del término establecido; ii) que el contenido de la información presente errores y; iii) que no corresponda a lo solicitado. Además, señaló las condiciones de imposición de la sanción así:

<<Art.651. Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

a) Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

— Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

— Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la administración de impuestos.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados plenamente>> (se resalta).

Para el caso de la obligación de remitir información en medios magnéticos, el artículo 631 del estatuto tributario(19) facultó al director general de Impuestos y Aduanas Nacionales para solicitar a determinadas personas, tanto naturales como jurídicas, y demás entidades, las informaciones que le permitan a la administración adelantar el debido control de los tributos, mediante estudios y cruces de información, sin perjuicio de las facultades de fiscalización establecidas en el artículo 684 ejusdem(20).

En el mismo sentido, el artículo 23 de Ley 863 de 2003, que adicionó el artículo 631-2 del estatuto tributario, señaló que el director general de la DIAN, mediante resolución, determinará los valores, datos, plazos y obligados a suministrar la información exigida, entre otros, por el artículo 631 del estatuto tributario.

Tal facultad se concretó con la expedición de la Resolución 7935 del 28 de julio de 2009(21), mediante la cual se establecieron los obligados al suministro de la información relacionada en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), y k) del artículo 631 antes mencionado.

El literal a) del artículo 1º de la citada resolución señaló que dentro de los obligados a presentar información por el año 2009, estaban las personas naturales que debían <<…presentar declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios o de Ingresos y Patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2008, sean superiores a mil cien millones de pesos ($1.100.000.000)>> (se resalta).

Así mismo, el literal a) del artículo 2º de la citada Resolución 7935 de 2009 señaló que las personas jurídicas, que durante el año gravable 2008 reportaron ingresos superiores a los indicados en el párrafo anterior, estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los <<…literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del estatuto tributario>>. La información señalada, es la siguiente:

<<b. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades a quienes se les practicó retención en la fuente, con indicación del concepto, valor del pago o abono sujeto a retención, y valor retenido.

c. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que les hubieren practicado retención en la fuente, concepto y valor de la retención y ciudad donde les fue practicada.

d. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de los pagos que dan derecho a descuentos tributarios, con indicación del concepto y valor acumulado por beneficiario.

e. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado del pago o abono en el respectivo año gravable sea superior diecinueve millones cien mil pesos ($19.100.000); con indicación del concepto, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.

f. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos, en los casos en los cuales el valor acumulado del ingreso en el respectivo año gravable sea superior a cuarenta y siete millones setecientos mil pesos ($47.700.000) con indicación del concepto e impuesto sobre las ventas liquidado cuando fuere el caso.

g. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades de quienes se recibieron ingresos para terceros y de los terceros a cuyo nombre se recibieron los ingresos, con indicación de la cuantía de los mismos.

h. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los acreedores por pasivos de cualquier índole, con indicación de su valor.

i. Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los deudores por concepto de créditos activos, con indicación del valor del crédito. (…)

k. La discriminación total o parcial de las partidas consignadas en los formularios de las declaraciones tributarias>>.

Finalmente, el artículo 18 de la Resolución 7935 de 2009 señaló los plazos para el cumplimiento del deber formal de suministrar información en medios magnéticos por el año gravable 2008, según el número de identificación tributaria del obligado, así:

<<Art. 18. Plazos para presentar la información. Para la entrega de la información solicitada en la presente resolución, deberá tenerse en cuenta el último dígito del NIT del informante cuando se trate de un gran contribuyente o los dos últimos dígitos del NIT del informante cuando se trate de una persona jurídica y asimilada o de una persona natural, y suministrarse a más tardar en las siguientes fechas: (…)

41 a 45……………..30 de abril de 2010 (…)>>.

Obligación de suministrar información 

La Sala observa que el demandante, en el renglón 48 de la declaración de renta del año gravable 2008(22), registró un total de ingresos brutos de $36.840.168.000, monto que, al superar el tope fijado en la Resolución 7395 de 2009, lo obligaba a suministrar la información correspondiente al año gravable 2009, a que se refieren los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del estatuto tributario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la mencionada resolución, el plazo para que el demandante entregara la información venció el 30 de abril de 2010, teniendo en cuenta que el NIT termina en 41(23); no obstante, no cumplió con ese deber legal en la fecha señalada.

En consecuencia, el actor está incurso en uno de los supuestos establecidos por el artículo 651 del estatuto tributario, cual es no suministrar información dentro del plazo establecido para ello, circunstancia sobre la cual no presentó objeción alguna y que está debidamente acreditada en el expediente.

Graduación y reducción de la sanción

La DIAN aplicó el límite de 15.000 UVT establecido en el literal a) del artículo 651 del E.T. que para la época correspondía a $356.445.000, y dijo que no opera la graduación de la sanción porque el demandante no entregó efectivamente la información requerida, pues de los formatos entregados extemporáneamente, el número 1001 contenía errores, lo que indica que la omisión sancionable persistió.

A su turno, el demandante señaló que, como no se demostró el daño ocasionado a la administración, se deben anular los actos administrativos acusados, porque violan el principio de lesividad.

En los actos administrativos demandados, la DIAN impuso la sanción por no suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del estatuto tributario y la tasó en la suma de $356.445.000, que corresponde a tope de 15.000 UVT, por los siguientes conceptos:

Formato NºNombre del formatoValor
1001Información de pagos o abonos en cuentas$847.916.000
1002Información de retenciones en la fuente 1 al 12 de 2008$542.699.690
1003Información de retenciones en la fuente que le practicaron$0
1004Información de los descuentos tributarios solicitados$0
1005Información del impuesto sobre las ventas descontable y del impuesto sobre las ventas generado$104.370.000
1006Información del impuesto sobre las ventas descontable y del impuesto sobre las ventas generado$104.552.000
1007Información de los ingresos recibidos en el año$12.368.321.000
1007Información de las devoluciones rebajas y descuentos$0
1008Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2008$0
1009Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2008$0
1010Información socios y accionistas$0
1011Información de las declaraciones tributarias$0
1012Información de las declaraciones tributarias, acciones, inversiones en bonos, títulos valores y cuentas de ahorro y cuentas corrientes.$0
Total sumas dejadas de informar$13.967.858.690
Porcentaje de la sanción5%
Porcentaje de la sanción$698.392.935
Sanción máxima (15.000 UVT)$356.445.000

En el expediente está demostrado, que con ocasión del pliego de cargos 022382011000612 del 18 de julio de 2011, el contribuyente suministró la siguiente información por medio electrónico:

FormularioFecha de entregaFolio de los a.a.
100129/11/201186
100230/11/201187
100301/12/201188
100530/11/201189
100630/11/201190
100730/11/201191
100830/11/201192
100901/12/201193
101001/12/201194
101101/12/201195
101201/12/201196

Lo anterior fue puesto en conocimiento de la administración en la respuesta al pliego de cargos del 20 de diciembre de 2011.

Con respecto a la información suministrada de forma extemporánea por el contribuyente, con ocasión del pliego de cargos referido, la Sala advierte que la administración no podía imponer el tope máximo de sanción previsto en el literal a) del artículo 651 del estatuto tributario, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será “hasta del 5%...”, preposición que indica un límite de graduación, en virtud de la cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 5%.

Ese margen de graduación le impone al funcionario el deber de aplicar la sanción en un porcentaje que se informe en los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual es preciso observar, entre otros aspectos, la actitud de colaboración del contribuyente y el correlativo daño causado al fisco, tema que fue abordado por la Sala, así(24):

<<Si bien tanto la falta de entrega de información, como la entrega tardía de la misma, entorpecen por sí solas las facultades de fiscalización y control para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido.

Es así, porque mientras la falta de entrega veda en magnitud considerable la oportunidad de la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

Esa medición de tiempos en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente [8] para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquéllos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.  

Allegar la información dentro del término de respuesta al pliego de cargos es una extemporaneidad mesurable que, sin duda alguna, no sesgó de manera absoluta el poder de fiscalización y que, por mismo, tampoco ameritaba una sanción liquidada a la tarifa máxima que prevé el literal a) del artículo 651 del ET., independientemente de los eventuales errores que tuviere parte de ella, lo que dentro del presente proceso no se constató, pues si estos existían debían ventilarse en actuación administrativa independiente, por hecho sancionable distinto (el de suministro erróneo de la información) como bien lo indicó el a quo y lo ordena el parágrafo 3° del artículo 3° de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005, según se lee>> (se resalta).

En este caso, se advierte que la demandante presentó la información con la respuesta al pliego de cargos; no obstante, ésta fue extemporánea, pues se entregó ante la Administración el 20 de diciembre de 2011(25), es decir, con anterioridad a la notificación de la resolución sanción, que, como se dijo en el acápite de antecedentes, se notificó el 1º de febrero de 2012.

Por lo anterior, sobre el valor de la información correspondiente a los formatos señalados, que fue entregada con ocasión del pliego de cargos, procede la graduación al 1%, pues tal circunstancia denota una actitud de colaboración del contribuyente. En consecuencia, se realiza la siguiente graduación:

Formato NºValor
1001$847.916.000
1002$542.699.690
1003$0
1004$0
1005$104.370.000
1006$104.552.000
1007$12.368.321.000
1008$0
1009$0
1010$0
1011$0
1012$0
Total sumas dejadas de informar$13.967.858.690
Porcentaje de la sanción1%
Sanción$139.678.586

De otro lado, frente al argumento relacionado con la entrega de información errada invocada por la entidad demandada (formato 1001), es preciso señalar que el supuesto de hecho que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados es la omisión en el envío de la información dentro del plazo establecido para ello, respecto del cual procede la sanción reducida, que claramente difiere del envío de información con errores a que se refiere la entidad demandada.

En efecto, para la Sala, si bien la omisión en el suministro de información, y la entrega de información errada tienen su origen en el trámite administrativo dispuesto para la sanción por no enviar información, se trata de hechos diferentes que exigen la expedición de un pliego de cargos aparte, que le garantice al presunto infractor el ejercicio del derecho de defensa.

Esto, porque siendo el fundamento del pliego de cargos la omisión en la entrega de la información, no puede la administración, posteriormente, aducir que en la información presentada se configura un hecho sancionable distinto, pues ello equivaldría a impedirle ejercer su derecho a la defensa, ante nuevos cuestionamientos.

Al respecto, la Sala señaló(26):

<<…es de anotar que el hecho de que al haberse subsanado la omisión, esto es, haberse suministrado la información, la DIAN detectara que supuestamente dicha información presentaba errores no impide al actor acogerse al beneficio de la reducción de la sanción al 20% de la que se le impuso, como lo consideró el a quo. Ello, por cuanto, de una parte, se insiste, subsanó la omisión, y, de otra, los supuestos errores en la información darían lugar a la existencia de una infracción sancionable distinta, respecto de la cual debe la DIAN formular pliego de cargos para garantizar el derecho de defensa del demandante>> (se resalta).

En cuanto al beneficio de reducción de la sanción, la Sala observa que la comisión de la conducta sancionable es un hecho aceptado por el contribuyente; sin embargo, a pesar de que entregó la información a que estaba obligado con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, pagó la sanción sobre las bases por éste establecidas y no sobre la base que corresponde(27), lo que le impide acceder a la reducción.

En efecto, el artículo 651 del estatuto tributario establece que la sanción <<se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a)>>, si la omisión es subsanada con anterioridad a la expedición de la sanción, siempre que el obligado pague el valor de la sanción reducida y presente un escrito de aceptación de la sanción reducida, en el que acredite que la omisión fue subsanada y el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida.

Sobre este punto, como la sanción graduada por la Sala es de $139.678.586(28) en los términos establecidos por el artículo 651 del estatuto tributario, el pago que debió realizar el contribuyente para acceder al beneficio tributario de la reducción correspondía al diez por ciento (10%) de esa cifra, esto es, la suma de $13.967.858; no obstante, sólo pagó un valor de $2.772.000, por lo cual no puede aceptarse la reducción sobre el 10% de la sanción determinada por la Sala; sin embargo, en la parte resolutiva se ordenará tener en cuenta el valor pagado por la demandante.

Demostración del daño

En cuanto a la demostración del daño infligido a la administración por la omisión en el envío de la información oportunamente, la Sala advierte que la conducta del demandante le impidió a la administración practicar oportunamente los estudios y cruces de información necesarios para el ejercicio del control de los tributos a su cargo.

Es preciso señalar que los cruces de información referidos constituyen un medio de la mayor importancia en el control de la evasión fiscal, por lo que el reporte oportuno de información es determinante para el ejercicio eficaz de las facultades de fiscalización tributaria; por lo mismo, la omisión en el envío oportuno de información merma las atribuciones constitucionales y legales de la Administración, tendientes a asegurar la determinación y el recaudo de los tributos, que cuentan con unos términos o plazos perentorios para su ejercicio. Y es ahí donde radica el daño causado al fisco, con la omisión o entrega extemporánea de la información.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 8 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, para establecer que el monto de la sanción impuesta corresponde a la suma de $139.678.586, sobre la cual el contribuyente pagó el valor de $2.772.000, lo que arroja un valor de $136.906.586, a cargo del contribuyente.

Finalmente, en relación con la condena en costas, teniendo en cuenta que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, no se proferirá condena, con fundamento en el numeral 5º del artículo 365 CGP(29).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 8 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar,

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución Sanción 022412011001228 del 22 de noviembre de 2014, y de su confirmatoria, la Resolución 900.008 del 11 de febrero de 2013, proferidas por la DIAN, en el sentido de fijar la sanción por no informar en la suma de ciento treinta y seis millones novecientos seis mil quinientos ochenta y seis pesos m/cte ($136.906.586), según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

19 <<Art. 631. Para estudios y cruces de información. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 684 y demás normas que regulan las facultades de la administración de impuestos, el director general de impuestos nacionales podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las siguientes informaciones, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos (…)>>.

20 <<Art. 684. Facultades de fiscalización e investigación: La administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación>>.

21 <<Por la cual se establece para el año gravable 2009, el grupo de personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás entidades, que deben suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del estatuto tributario y el Decreto 1738 de 1998 a lal Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; se señala el contenido y características técnicas para la presentación y se fijan los plazos para la entrega>>.

22 Folio 132 del c.p.

23 Folio 98 de los a.a.

24 Sentencia 19454 del 24 de octubre de 2013, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

25 Folio 79 del c.p.

26 Sentencia 20344 del 6 de noviembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

27 Sentencia 20264 del 10 de diciembre de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

28 Ajustada al 1%.

29 <<Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión>>.