Sentencia 2013-00527/4610-2014 de febrero 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00527-01.

Número interno: 4610-2014.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas.

Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Contraloría Distrital de Barranquilla.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones.

7.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(12), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7.2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas?

2. ¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad que debe pagar la condena impuesta en primera instancia?

7.2.1. Primer problema jurídico.

¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas sí es objeto de prescripción, por lo siguiente:

La Sección Segunda de esta corporación, en Sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero(13), determinó lo siguiente respecto de la prescripción trienal:

“[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(14) a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(15) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]”.

Así mismo, se indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]”.

Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral.

De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes derivadas del mismo, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.

Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción.

Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente:

“[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación —sanción moratoria— cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]” (negrilla fuera del texto original).

Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación.

En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva(16).

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte de la fijación del litigio que el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Barranquilla hasta el 31 de julio de 2006 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0257 de 17 de octubre de 2006(17), la cual fue notificada el 25 de octubre de 2006 y quedó en firme a partir del 2 de noviembre de 2006. Y que las mismas fueron canceladas solo hasta el 30 de junio de 2010.

Se observa entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de enero de 2007. Ahora bien, el demandante reclamó la sanción moratoria el 5 de febrero de 2013(18), por tanto la sanción moratoria se encuentra prescrita.

Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción.

Finalmente, el demandante solicitó que no se le aplicara el fenómeno de prescripción, toda vez que el término fue suspendido por el ordinal 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1990, pues el Distrito de Barranquilla se encuentra en proceso de reestructuración.

Al respecto, el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999 reguló lo siguiente:

“ART. 58.—Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

[…]

13. Durante la negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho”.

Ante ello, tenemos que esta norma fue proferida para proteger las obligaciones laborales que se causen en un proceso de reestructuración, mediante un acuerdo que se suscriba entre el empresario deudor insolvente y sus acreedores, en donde se pueda sustituir el interés particular de obtener el pago de las obligaciones insolutas, por el interés general, de contenido social, a fin de que la empresa o entidad deudora continúe con sus actividades ya saneada económicamente, y pueda prestar un servicio del cual se beneficie también la sociedad(19).

Ahora bien, el demandante no probó que haya suscrito algún acuerdo con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el pago de la acreencia aquí solicitada, en virtud del proceso de reestructuración, por ende, no hubo suspensión de la prescripción solicitada.

En el presente asunto inició el cómputo de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria, porque el demandante tenía tres años para reclamarla a partir del día siguiente de haberse hecho exigible (45 días después de la notificación del acto que las reconoció), esto es desde el 12 de enero de 2007.

Ahora bien, dado que la reclamación ante la administración solo se agotó el 5 de febrero de 2013, habían transcurrido más de tres años entre el momento a partir del cual se causó la mora y la fecha de la reclamación de la sanción y por tanto prescribió toda sanción causada antes del 5 de febrero de 2010.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que como las cesantías fueron reconocidas expresamente en acto administrativo, el derecho se hizo exigible judicialmente y se mantuvo como tal hasta la prescripción de la acción ejecutiva.

Así las cosas, como el reconocimiento de las cesantías se realizó el 17 de octubre de 2006, y el acto fue notificado el 25 de octubre de 2006, solo a partir de la ejecutoria de esta resolución se hizo exigible el mismo, lo cual ocurrió el 1º de noviembre de 2006. Es decir, a partir del día siguiente y hasta el 2 de noviembre de 2011 se podía exigir judicialmente la obligación contenida en este, de acuerdo con el contenido del artículo 2536 del Código Civil, con la reforma introducida por la Ley 791 de 2002.

Sin embargo para el caso en estudio, de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se evidencia que el 30 de junio de 2010, la entidad demandada canceló las cesantías definitivas al señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas que habían sido reconocidas mediante Resolución 0257 de 2006.

Por lo tanto, la sanción moratoria solo se causa hasta el momento en que fenece la oportunidad de exigir judicialmente el pago de las cesantías reconocidas o las mismas hayan sido canceladas por la entidad responsable de la obligación.

En Conclusión: Para la sala resulta claro la orden dada en primera instancia, en cuanto al derecho al pago de la sanción moratoria causada desde el 12 de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2010 fecha en la que se hizo efectivo el pago de dicha obligación. Así mismo que al presentarse la petición el 5 de febrero de 2013, se encuentran prescritas las anteriores a 5 de febrero de 2010.

7.2.2. Segundo problema jurídico.

¿El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad que debe pagar la condena impuesta en primera instancia?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no debe pagar la condena impuesta en el presente asunto, dado que el demandante laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla, por lo que es esta entidad la que debe asumir el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a sus empleados; como pasa a explicarse:

El inciso 4º del artículo 267 de la Constitución Política señala que “[…] La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal […]”; en igual sentido lo contempla el artículo 155 de la Ley 136 de 1994. Esta última determinó que el régimen del control fiscal de los municipios se rige, entre otras normas, por lo señalado en la Ley 42 de 1993 (art. 154).

El artículo 66 de la Ley 42 de 1993 ordenó a las asambleas departamentales y a los concejos municipales en desarrollo del artículo 272 de la Constitución “[…] dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas […]”.

Por otro lado, la Ley 617 de 2000 reguló entre otros aspectos, la financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, y que estas deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación. El artículo 10 de la mencionada norma, fijó el valor máximo de los gastos de los concejos, personerías, y contralorías distritales y municipales.

En el año 2010 se expidió la Ley 1416 mediante la cual se dictaron normas para el fortalecimiento del control fiscal, la cual en su artículo 3º señaló que las entidades territoriales asumirían de manera directa y con cargo a su presupuesto, el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las contralorías; no obstante, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-643 del 2012, por las razones que se exponen a continuación:

“[…] Para la Corte, la disposición demandada lleva consigo la disminución del nivel de fuerza de la restricción presupuestal de las contralorías de las entidades territoriales, pues espera que sus gastos sean cubiertos por otra entidad, lo que favorece que no se esfuerce en desplegar la debida diligencia en la gestión administrativa a su cargo y por tanto, termine por afectar la eficiencia en el control fiscal, contrario a la finalidad que se busca por la ley.

Por último, la Corte encontró que la disposición acusada desconoce abiertamente la autonomía territorial, como quiera que al asignar a las entidades territoriales el pago de las condenas, conciliaciones e indemnizaciones de las respetivas contralorías, deriva en un aumento de los costos de la administración territorial, que no dependen de la decisión tomada en materia presupuestal por las autoridades y órganos locales, en desarrollo de las atribuciones que les confieren los artículos 287, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política […]”.

Con base en lo anterior se concluye que si bien los departamentos, municipios o distritos son quienes financian el funcionamiento de las contralorías territoriales, no son los encargados de asumir con cargo a su presupuesto las condenas que se impongan a las contralorías, debido a que tales entes de control gozan de autonomía administrativa y financiera y además, son las responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y del pago de las sanciones que se deriven por su incumplimiento. Al respecto esta Corporación ya se había pronunciado en decisiones anteriores(20).

En conclusión: El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla no es la entidad que debe pagar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías ordenada en la sentencia de primera instancia, dado que la Contraloría Distrital de Barranquilla goza de autonomía presupuestal y financiera.

7.3. Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden, la Subsección modificará el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada con el fin de precisar el ente encargado de su pago y declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

7.4. De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(21) en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, toda vez que prosperaron parcialmente las súplicas del recurso y en tanto que solo se modificará un numeral de la sentencia de primera instancia.

7.5. Órdenes adicionales a impartir en esta instancia.

El Consejo de Estado encuentra necesario impartir las siguientes órdenes adicionales con ocasión del sub examine:

1. Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Fiscalía General de la Nación; para que dentro de su competencia, investigue la posible conducta penal en la que pudieron incurrir los funcionarios de la Contraloría Distrital de Barranquilla, con ocasión de la mora en el pago de las cesantías en este asunto y las consecuencias económicas adverso que ello implicó para la entidad.

2. Exhortar al Contralor Distrital de Barranquilla para que adopte los correctivos necesarios frente a las irregularidades que se presentan en el reconocimiento y pago de las cesantías y así evitar la sanción moratoria (identificar las causas que originan el incumplimiento de los plazos previstos en las normas que regulan las cesantías y elaborar un plan de mejoramiento y mitigación, ajustado a la ley).

Ello en virtud igualmente de los principios de celeridad y eficiencia que rigen la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3º de la Ley 489 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

2. Modificar el ordinal cuarto de la sentencia apelada, el cual quedará así:

TERCERO.—Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Contraloría Distrital de Barranquilla al reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 5 de febrero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010, fecha en que se hizo efectivo el pago de dicha obligación, sumas que no tendrán lugar a indexación.

3. Confirmar en lo demás la sentencia apelada por los argumentos anteriormente expuestos.

4. Sin condena en costas de segunda instancia.

5. Enviar copias de la presente sentencia y del expediente con destino a la Fiscalía General de la Nación, para los efectos penales indicados en la parte motiva.

6. Librar el exhorto correspondiente al Contralor Distrital de Barranquilla para los efectos señalados en la parte motiva de esta decisión.

7. De conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 492, se reconoce personería para actuar en nombre y representación de la parte demandada Contraloría Distrital de Barranquilla, a la abogada Diana Catalina Lopera Zapata, identificada con cédula de ciudadanía 22.549.067 y portadora de tarjeta profesional 176.708 del Consejo Superior de la Judicatura y a su vez se acepta la renuncia al mandado, conforme el artículo 76 del CGP.

Igualmente, en su reemplazo se reconoce personería a la Dra. Tatiana Bibiana Bruges Obregón, identificada con cédula de ciudadanía 32.780.478 y portadora de tarjeta profesional 157.495 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder visible a fl. 492.

8. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(12) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

(14) Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el Auto de 21 de enero de 2016, Rad. 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

(15) Cita de cita. En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “[…] busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora […]”.

(16) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 08001233300020130016801 (2981-14). Walter Arcesio Guevara Rodríguez contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital de Barranquilla.

(17) Fls. 267-268, cdno. ppal.

(18) Fls. 269 y 270.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). Exp. 080012333000201200045 01. Número interno: 0062-2014. Demandante: Anthony Rodríguez Villa Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, Contraloría Distrital de Barranquilla.

(21) Al respecto ver Sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.