Sentencia 2013-00533/4503-14 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 17001233300020130053301

Nº Interno: 4503-14

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Apelación sentencia. Reliquidación pensión de jubilación

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social (UGPP). 

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

Cuestión Previa. Impedimento

El Consejero de Estado William Hernández Gómez manifiesta su impedimento para conocer de este proceso por encontrarse incurso en la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, ya que en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, tramitó el proceso de la referencia e hizo parte de la Sala de decisión que profirió la sentencia objeto del recurso de apelación.

En ese estado de cosas, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Hernández Gómez por cuanto se configura la causal contenida en el ordinal 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

2.1. El problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

(i) El acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión del demandado, en virtud de una orden de tutela, constituye cosa juzgada constitucional no susceptible de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

ii) La nulidad de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte?

2.2 Análisis probatorio

Dentro del expediente se encuentra el siguiente material probatorio:

2.2.1. Por medio de la Resolución 10645 de 10 de junio de 2003 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor Eduardo Castaño González, con base en el 75% de lo devengado «sobre el salario promedio de 8 años, 2 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» a partir del 1º de junio de 2002 y en cuantía de $ 901.464.28 (ff. 90-95 cuaderno 2).

2.2.2. A través de la Resolución 3188 de 15 de abril de 2004, Cajanal reliquidó la pensión del demandado con base en el 75% de la asignación mensual devengada durante el último año de servicios, incluyendo las doceavas partes de la bonificación por servicios, primas de navidad, de vacaciones y de servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Manizales, el 15 de abril de 2004 (ff.171-177 ibídem).

2.2.3. Por medio de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009, Cajanal reliquidó la pensión de vejez del accionado, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela del 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que dispuso: (ff.290-298).

Debe tenerse en cuenta que la liquidación de la pensión de jubilación de los titulares del derecho debe incluirse el 100% de la bonificación por servicios devengada por cada uno de estos en el último año de servicios creada a partir del 01 de enero de 1997 no como en forma equivocada lo ha hecho la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, tomando apenas una doceava (1/12) de esta bonificación, pues debe tenerse en cuenta que a diferencia de las primas semestrales y de vacaciones, aquella no puede ser fraccionada en cuanto el derecho a percibirla se causa tan solo por el año continuo de labores que cumpla el empleado al servicio de la rama judicial o de las Entidades estatales cuyo sistema de liquidación pensional se rige por un régimen especial.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero:

2.3.1. Cosa Juzgada.

Según lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes». La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido indefinidamente ante la jurisdicción.

En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que «decidido un caso por la Corte Constitucional(1) o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional».

Sobre este punto, esta corporación(2) ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

2.3.2. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial.

Por medio del Decreto 1042 de 1978(3) se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos:

“ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

“ART. 46.—La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($ 100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.

Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:

“ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.

De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006(4), al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo:

El Decreto 247 de 1997, (en el art 1º), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional.

[…] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor.

Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978(5) ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013(6), en la que expresó lo siguiente:

[…]

Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquel cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual(7).

[…]

En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

3. Caso Concreto.

3.1.1. De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.

En ese orden, la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 «por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales Caldas» y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Eduardo Castaño Gonzáles con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

3.1.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el expediente se encuentra que a través de la Resolución 318 de 19 de enero de 2009 Cajanal, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, reliquidó la pensión de vejez del señor Eduardo Castaño González, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios (ff.290-298).

De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual.

4. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(8), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365(9) del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandada al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior.

Las costas serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Caldas.

5. Conclusión

En ese orden de ideas, se tiene que el acto administrativo demandado, expedido y acusado por la UGPP, ha vulnerado las normas invocadas como quebrantadas, lo que conlleva a la Sala a sostener que la presunción de legalidad que lo cobija ha sido desvirtuada, por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 15 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Eduardo Castaño González.

2. ACEPTAR impedimento manifestado por el consejero de Estado William Hernández Gómez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente 2400-14 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

3 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandado: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

5 ART. 12.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario:
a) Los gastos de representación
b) La prima de antigüedad
c) El auxilio de transporte
d) La prima de capacitación
e) La prima ascensional
f) La prima semestral
g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.

8 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

9 En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.