Sentencia 2013-00533 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00533-01(1902-16)

Actor: Martha Cecilia López Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional y otro

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-023-2018

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(8), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿La demandante en calidad de empleada civil de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990?

2. ¿Se presenta vulneración al derecho a la igualdad de la demandante al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional?

Primer problema jurídico

¿La demandante en calidad de empleado civil de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990?

La Subsección adoptará la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad con base en el Decreto 1214 de 1990, como procede a explicarse.

Prima de actividad para los empleados del sistema de salud de las Fuerzas Militares

El artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», señala:

“(…) Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones (...)”.

Obsérvese cómo la citada prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo.

Por su parte, conforme el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional está integrado por:

“(…) las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.

En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. (…)”.

Ahora bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema, en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

En virtud de lo anterior se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Textualmente, el artículo 35 del decreto mencionado indica:

“(…) Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá extender su acción a todas las regiones del país.

PAR.—Todos los recursos materiales y humanos que a la fecha de expedición del presente Decreto conforman el Hospital Militar Central se organizarán como una unidad prestadora de servicios de la Dirección Regional correspondiente, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (…)”.

A su vez, en lo que respecta al régimen salarial del personal al servicio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, el artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 señala:

“(...) Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el gobierno Nacional.

En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

PAR.—Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva (...)”.

Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuó lo siguiente:

1. Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

2. Creó la Dirección General de Sanidad(9) con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares;

3. Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y;

4. Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir(10), con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales.

En lo referente a su régimen prestacional, en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia señala el Decreto Ley 1214 de 1990. Mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la mencionada Ley 352 de 1997 se indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en esa ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Ahora bien, el Consejo de Estado(11) ha discriminado tres etapas sobre la vinculación al sector salud de las Fuerzas Militares, así:

• Empleados públicos “personal civil” vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 1994(12) le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad (art. 38).

• Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas que para esta clase de servidores fijara el Gobierno Nacional (D. 1301/94, art. 88).

• Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa —sector salud—, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido instituto.

Con base en las consideraciones precedentes, en el presente caso se acreditó lo siguiente:

• A folio 17 del expediente se observa la certificación expedida el 16 de julio de 2012 por el coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Sanidad Militar, al respecto:

• (...) Que la señora Martha Cecilia López Ramos, en su calidad de Servidor Misional en sanidad militar, Código 2-2, Grado 4, labora en esta institución desde el 3 de enero de 1994, con una asignación mensual de $ 1.693.321.

Que actualmente presta sus servicios en el Centro de Fisiología y Medicina de Aviación de la Fuerza Aérea, Bogotá.

Esta asignación salarial corresponde a un empleo de jornada laboral de tiempo completo de acuerdo a lo establecido en el Decreto 0843 del 25 de abril de 2012. (...)” (negrilla de la Sala).

• A través de la Resolución 0115 del 1º de marzo de 1996, fue incorporada en la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994.

• Reposa a folio 2 del expediente el acta de posesión 1295 de 2009, en los siguientes términos:

“(...) En la ciudad de Bogotá, se presentó el (la) señor (a) Martha Cecilia López Ramos, con el fin de tomar posesión del empleo Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2-2, Grado 4, cuya naturaleza es de (Libre nombramiento y remoción) de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Fuerza Aérea Colombiana en el Centro De Medicina Aeroespacial, con una asignación básica mensual de ($ 1.532.484), en el cual fue incorporado (a) mediante Resolución 1379 del 14 de octubre de 2009. (...)“.

• Mediante petición de 16 de junio de 2012 (fls. 3 a 9 vuelto), la demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actividad en porcentaje de 49.5% adicional al valor de la asignación mensual en su calidad de personal civil de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares con fundamento en el Decreto 1214 de 1990.

• La Dirección General de Sanidad Militar, a través del Oficio CGFM-DGSM-SAF-GTH 1.10 de 15 de junio de 2012 (folios 10 a 15) negó el reconocimiento de la prima de actividad solicitada con base en los siguientes argumentos:

(...) Al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional –Dirección General de Sanidad Militar, no le aplica la mencionada prima de conformidad con lo consagrado en los artículos 55 y 56 de la Ley 352 de 1997.

Cabe precisar que la señora Martha Cecilia López Ramos, mediante Resolución 0115 del 1 de marzo de 1996, fue incorporada en la planta del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y le fue incluido en la asignación básica mensual las primas que estaban devengando al momento de dicha incorporación.

Por último, se resalta que el título III del Decreto 1214 de 1990, no le es aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar (...)”.

De lo anterior se colige que dado que la demandante con la restructuración del sistema de salud de las fuerzas militares fue incorporada Instituto de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 1º de marzo de 1996 y posteriormente en la Dirección General de Sanidad Militar en el año 2009, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la expedición del Decreto 1301 de 1994, el régimen salarial aplicable a su situación particular era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, en los términos del artículo 88 del referido decreto, sin que sea procedente la aplicación del régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990, ni el consecuente reconocimiento de la prima de actividad.

En conclusión: No es procedente el reconocimiento de la prima de actividad deprecada, toda vez que a la fecha de incorporación de la demandante al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares (año 1996) y a la Dirección General de Sanidad Militar en el año 2009, el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997, que señalaban como estatuto salarial el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del orden nacional, lo cual, excluye la aplicación de normas especiales, tales como el Decreto 1214 de 1990, que consagraba la prima de actividad.

Segundo problema jurídico

¿Se presenta vulneración al derecho a la igualdad de la demandante, al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: No se presenta vulneración al derecho a la igualdad, con base en los argumentos que se exponen a continuación.

Derecho a la igualdad

El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: i) La formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación y; ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.(13)

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se está otorgando un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual.

Para el efecto, la jurisprudencia constitucional(14) ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: i) criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y; iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

En el asunto objeto de estudio la Sala estima conveniente aplicar la herramienta metodológica antes mencionada con el fin de determinar si se presenta la alegada vulneración.

En primer lugar, es preciso señalar que la comparación se realizará entre sujetos de la misma naturaleza, toda vez que corresponden a personas vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional. Frente a este punto se evidencia un trato diverso respecto del régimen salarial y prestacional.

Ahora bien, para determinar si la justificación del trato diferente de la normativa invocada es razonable y proporcional se tiene lo siguiente:

• No se trata de sujetos que se encuentren en las mismas situaciones, toda vez que si bien son personas vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, la normativa regula situaciones de hecho claramente diferentes.

En efecto, si bien en un principio el régimen salarial y prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se encontraba regulado por el Decreto 1214 de 1990, lo cierto, es que con la expedición del Decreto Ley 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reestructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y con ello, su régimen salarial y prestacional.

• Las normas parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional sin que ello constituya de manera alguna una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.(15)

Obsérvese que dadas las específicas funciones que en materia de salud cumplían los empleados públicos de dicho sector del Ministerio de Defensa Nacional, a partir de la expedición del Decreto Ley 1301 de 1994, por el cual, se reestructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares se determinó que no se regían por el Decreto 1214 de 1990, sino, por las normas legales que para esta clase de servidores señalara el Gobierno Nacional.

Sin embargo, para salvaguardar los derechos adquiridos del personal civil del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional que se encontraba vinculado antes de la expedición del Decreto Ley 1301 de 1994 es procedente la coexistencia de regímenes salariales y prestacionales y, en esa medida la diferencia se fundamenta en criterios objetivos, razonables y proporcionados que así lo justifican.

• Finalmente, es importante resaltar que la regla general para la aplicación de las leyes en el tiempo, es que las mismas rigen a partir de su entrada en vigencia; ahora bien, excepcionalmente la aplicación de las leyes en el tiempo, se da de manera diferente, siempre y cuando en la ley se precise lo pertinente.

Por tanto, no es procedente darle un efecto ultractivo(16) al Decreto Ley 1214 de 1990 como lo pretende la demandante, toda vez que al momento de su posesión en la entidad demandada ya se encontraba vigente el Decreto 1301 de 1994 y por tanto, ese es el régimen que le aplica en aspectos salariales y prestacionales, sin que exista discriminación o violación del derecho a la igualdad por este aspecto.

En conclusión

No se presenta la vulneración al derecho a la igualdad de la demandante al coexistir regímenes salariales y prestacionales diferentes para el personal civil de la Dirección General de Sanidad Militar con sus pares del Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que se encuentra fundamentada en criterios objetivos, razonables y proporcionados que así lo justifican, como lo es, la protección de los derechos adquiridos de aquellos empleados públicos que ingresaron antes de la expedición del Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997 por los cuales se restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, porque no prosperan los argumentos del recurso de apelación.

De la condena en costas

Esta subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(17) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo”, CPACA.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(18), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, porque si bien resulta vencida en esta instancia, la parte demandada no intervino en la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Martha Cecilia López Ramos contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar.

Segundo: Sin condena en costas en la segunda instancia.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folios 23 a 25

2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

5 Folios 219 a 227

6 Folios 233 a 236 vuelto

7 Folios 272 a 280

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

9 Artículo 9 de la Ley 352 de 1997

10 Artículo 54 de la Ley 352 de 1997

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de julio de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno: 2487-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de julio de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, número interno: 2327-2015.

12 Fecha en la que entra en vigencia el Decreto 1301 de 1994 y se crea el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

13 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010.

14 Ibídem.

15 Corte Constitucional, Sala Plena, Magistrado Ponente : Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-980 de trece (13) de noviembre de dos mil dos (2002), Referencia: expediente D-4029, Normas Acusadas: Artículos 66, 140, 141, 144 y 152 del Decreto Ley número 1212 de 1990, Demandante: Carlos Arturo Rincón Gómez.

16 Ultractividad de la Ley es la aplicación de una norma derogada a situaciones de hecho que se consolidaron bajo la vigencia de una normatividad nueva, por cuanto le es más favorable al destinatario de la misma.

17 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

18 “ART. 366.—LIquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”