Sentencia 2013-00542 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicado: 050012333000201300542 01

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Número interno: 1950 – 2014

Demandante: Luz Amparo Pareja Giraldo

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Pensión de sobrevivientes

Segunda instancia – Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico

Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de la señora Luz Amparo Pareja Giraldo, en su condición de beneficiaria del Cabo Segundo Carlos Alexander Patiño Pareja, muerto en el servicio por causa y razón del mismo por acción directa del enemigo; y si ello es así, se entrará a analizar la procedencia o no en ordenar la devolución de los valores recibidos por la demandante por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, en consideración al posible reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en su condición de beneficiaria del señor Carlos Alexander Patiño Pareja, con base en el 50% de los factores salariales establecidos en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 20 de marzo de 2008, por prescripción cuatrienal.

2.3. Hechos probados

El Notario Único del Círculo de Puerto Berrío (Antioquia), mediante certificado que obra a folio 17 del expediente, hace constar que el señor Carlos Alexander Patiño Pareja nació el 1 de agosto de 1977, y en él se registra como progenitores los señores Luz Amparo Pareja Giraldo y Carlos Alberto Patiño. En los mismos términos el Notario Veinte del Círculo de Medellín, certificó la inscripción del fallecimiento del señor Patiño Pareja, en donde se registra que la causa principal de la muerte fue “violenta”, y en el cual consta que era hijo del Alberto Patiño y Amparo Pareja (fl. 80).

A folio 81 de expediente, obra copia del registro de defunción del señor Carlos Alberto Patiño, padre del extinto Soldado Carlos Alexander Patiño Pareja, deceso ocurrido el 21 de junio de 1983.

En el expediente prestacional allegado al proceso, obra copia del documento de identidad de la señora Luz Amparo Pareja Giraldo, en el que se puede observar que nació el 21 de febrero de 1957, es decir, que para la época de presentación de la demanda – 5 de marzo de 2013 – contaba con 56 años de edad.

A folio 88 del expediente, obra copia de la Hoja Prestacional del señor Carlos Alexander Patiño Pareja, en el que se observa que se vinculó como Soldado Regular el 5 de septiembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998, y a partir del 15 de enero de 1999 como Soldado Voluntario, rango en el cual se desempeñó hasta el día 22 de septiembre de 1999, fecha en que se registró su fallecimiento en combate. Es decir, que tuvo un tiempo de servicios al Ejército Nacional de 2 años, 6 meses y 11 días.

Mediante Informativo Administrativo por Muerte 9 del 22 de septiembre de 1999 (fl. 89), el Comandante del Batallón Contraguerrillas 4 “Granaderos” del Ejército Nacional, conceptuó:

“Para el día 21 de Septiembre de 1.999 siendo aproximadamente las 11:30 horas en desarrollo de la “Operación resplandor” se presentó contacto armado contra Narcobandoleros del 47 y 9 frente de la FARC en la vereda Sardina Grande del Municipio de San Carlos (Antioquia). Como consecuencia falleció el Soldado Voluntario Patiño Pareja Carlos Alexander CM 98629970 por choque traumático producido por heridas múltiples por proyectiles de arma de fuego.

Para la fecha de los hechos el Señor SLV Patiño Pareja Carlos Alexander CM 98629970 pertenecía a la Compañía “Destructor” del Batallón de Contraguerrillas 4 “Granaderos”.

De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968 en el artículo 8º la muerte se produjo en el servicio por causa y razón del mismo por acción directa del enemigo.

(...)”.

A folio 18 del expediente, obra copia del registro civil de defunción, en el cual consta que el señor Carlos Alexander Patiño Pareja, falleció en el municipio de Medellín (Antioquia), el 22 de septiembre de 1999.

El Comandante del Ejército Nacional mediante Resolución 001128 del 19 de noviembre de 1999, honra la memoria y asciende en forma póstuma al grado de Cabo Segundo a Carlos Alexander Patiño Pareja, a partir del 22 de septiembre de 1999, como consecuencia de las heridas recibidas en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate, por acción directa del enemigo, en el Departamento de Antioquia (fL. 97).

Dentro del expediente prestacional, obra copia del Formato 3 – Prestaciones Sociales por muerte, personal soltero – suscrito por la señora Luz Amparo Pareja Giraldo, con fecha 27 de diciembre de 1999, en el que en su condición de madre del señor Patiño Pareja, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y en la cual declaró espontáneamente y libre de todo apremio que dependía económicamente del causante —ver folio 95 del expediente—.

El Ejército Nacional, a través del Subjefe de Estado Mayor, por Resolución 01440 del 14 de abril de 2000, reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a la demandante en su condición de madre del causante, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 87 reverso).

La demandante, en su calidad de beneficiaria del Extinto Soldado Carlos Alexander Patiño Pareja, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, copia del informe administrativo en el cual se especifique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de su hijo, en hechos ocurridos el 22 de septiembre de 1999, con el fin de adelantar el trámite de la pensión de sobrevivientes (fls. 77 - 78), solicitud que fuera radicada el 22 de marzo de 2012.

La Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución 8017 del 6 de noviembre de 2012, resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes, declarando que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por dicho concepto, con ocasión del deceso del Soldado Voluntario del Ejército Nacional, Carlos Alexander Patiño Pareja y en favor de la demandante, toda vez que el Decreto 2728 de 1968, “no consagraba pensión a favor de los beneficiarios legales del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares de Colombia.” – ver folios 20 y 21 del expediente –.

A folios 33 y 35 del expediente, obra declaraciones extra proceso, rendidas por los señores Rodrigo José Manjarres Argote, y Flor Mariela Tabares Correa, quienes manifestaron que conocieron al señor Carlos Alexander Patiño Pareja por espacio de 16 años, quien falleció el 22 de septiembre de 1999 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional, y sostuvieron que era soltero, no hacía vida marital de hecho, no tenía hijos reconocidos ni por reconocer, y que convivía con su madre al momento del fallecimiento, quien dependía económicamente de él, junto con sus hermanos menores que para ese momento eran menores de edad.

De la misma forma, obra a folio 34 del expediente, declaración extraproceso rendida por la señora Luz Amparo Pareja Giraldo, quien en su condición de madre del señor Carlos Alexander Patiño Pareja, fallecido a causa de muerte violenta en una emboscada cuando pertenecía al Ejército Nacional, el día 22 de septiembre de 1999, manifestó que el causante era soltero, no hacia vida marital de hecho, no tenía hijos reconocidos y era quien asistía económicamente el hogar de la demandante, quien en su condición de madre soltera, no labora y no recibe renta ni pensión alguna; por lo que no existe otras personas con igual o mejor derecho para realizar las reclamaciones del caso.

2.4. Análisis de la Sala

La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

En Sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como objeto, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le otorgaba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación.

Esta misma noción, no puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En efecto, los decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, establecen diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

En el presente caso, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Carlos Alexander Patiño Pareja ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 5 de septiembre de 1996 hasta el 27 de junio de 1998. Posteriormente, se vinculó como soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, a partir del 15 de enero de 1999 – ver hoja prestacional visible a folio 88 –, es decir, quedó sujeto a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares(3).

De la misma forma, se estableció que el señor Patiño Pareja, falleció el 22 de septiembre de 1999 (f. 69), y de acuerdo al informe administrativo por muerte suscrito por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 4 “Granaderos”, del cual se estableció que su deceso ocurrió en “el servicio por causa y razón del mismo por acción directa del enemigo” (fl. 101).

De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Patiño Pareja, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8º, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran. Disponía la norma en mención:

“(…) El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”.

De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 001128 del 19 de noviembre de 1999 (fl. 97), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 22 de septiembre de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01440 del 14 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a la demandante en calidad de beneficiaria del señor Carlos Alexander Patiño Pareja, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 87 reverso), de conformidad con lo previsto en los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de la demandante ante el deceso del señor Patiño Pareja, entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 22 de septiembre de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante el ascenso póstumo como Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Carlos Alexander Patiño Pareja, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a formar parte en su condición de Suboficial adscrito al Ejército Nacional.

Es así como el artículo 189, estableció las prestaciones por muerte en actividad, de la siguiente forma:

“ART. 189.—Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un oficial o suboficial de las fuerzas militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el tesoro público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el tesoro público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

d. Si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el tesoro público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este decreto(4)” (resalta la Sala).

De la norma en cita se observa, que en ella se consagró la posibilidad de acceder a una serie de prestaciones, en favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, muertos en combate, entre las que se encontraba el ascenso póstumo y, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Por su parte, el artículo 185 ibídem, dispuso el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, a los miembros del grupo familiar del oficial o suboficial que pierda la vida en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en los siguientes términos:

“ART. 185.—Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

(...).

d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así:

— Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

(...)”.

Ahora bien, esta corporación, en reiteradas providencias ha señalado, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio, frente a las contempladas en el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales, quienes perdieron la vida en iguales circunstancias, para concluir que con el objeto de dar aplicación al principio de igualdad y con el fin de proteger el núcleo familiar del militar que fallece en servicio activo, se hizo necesario inaplicar lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, para en su lugar, acoger las previsiones del Decreto 1211 de 1990, con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes que dicha norma contempla.

En efecto, mediante sentencia del 7 de julio de 2011, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve dentro del expediente con radicación interna 2161 – 2009, se estableció:

“ (...). 

De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Así se lee en la citada norma:

(...).

Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

(…).

Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998(3) finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.

(…)”.

Para mayor ilustración sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-1043 del 3 de diciembre de 2012, al estudiar un caso similar al controvertido en este proceso en sede de tutela, consideró que:

“ (...).

Igualmente en providencia C-434 de mayo 27 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta Corte declaró la exequibilidad del artículo 1° de la mencionada ley, en el cual se disponía que dichas normas se aplicarán a partir de la entrada en vigencia de ésta a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio de la norma, donde se argumentó que es constitucionalmente válido que el legislador defina, con base en sus propias consideraciones, la entrada en vigencia de dicha ley.

Además en este caso la Corte consideró, que revisado el régimen anterior fijado en el artículo 8° del Decreto 2728, el legislador consideró que existían nuevos condicionamientos que hacían insuficiente la indemnización consagrada en dicho régimen, por lo cual se hacía necesario contemplar uno nuevo, que fue el finalmente diseñado con la Ley 447 de 1998.

4.7. Ahora bien, una lectura detenida de los enunciados normativos transcritos nos permite evidenciar cómo, con la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 la figura de la pensión vitalicia opera exclusivamente para aquellos casos en los cuales la persona que presta el servicio militar obligatorio fallece en combate, pero esta Ley no estableció disposición alguna para regular aquellas muertes que ocurran simplemente en actividad. Por este motivo y con el fin de no desamparar completamente a los beneficiarios, para estos eventos el Ejército Nacional aún continúa aplicando el inciso tercero del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, que dispone que para aquellas muertes ocurridas simplemente en actividad los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo Marinero.

4.8. No obstante lo anterior, esta corporación al realizar la revisión del régimen descrito advirtió que, en tratándose de una muerte ocurrida simplemente en actividad, eventualmente puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de aquellas personas que fallecen prestando servicio militar obligatorio y los beneficiarios de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales.

(…)”.

De todo lo anterior, se concluye que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, no consagró para los beneficiarios de los soldados muertos en combate, el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes, derecho del cual gozan los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, conforme a las previsiones del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, en el presente caso puesto a consideración de la Sala, se hace imperioso sostener que no era procedente aplicar lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no solo por no prever en dicha preceptiva normativa el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, sino porque no era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos si se observa que el señor Carlos Alexander Patiño Pareja, fue ascendido en forma póstuma como Cabo Segundo, es decir, pasó a formar parte de los Suboficiales del Ejército Nacional; de tal forma que la norma aplicable para este caso, era la establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto dicha normatividad consagra, además de la compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, junto con el pago doble de las cesantías, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendido, en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Visto el material probatorio allegado al expediente, hay certeza que el señor Patiño Pareja, prestó servicio militar obligatorio como soldado regular entre el 5 de septiembre de 1996 al 27 de junio de 1998, para vincularse con posterioridad en la actividad militar como Soldado Voluntario a partir del 15 de enero de 1999 hasta el 22 de septiembre de 1999, cuando encontrándose en cumplimiento de una misión, falleció por choque traumático producido por heridas múltiples por proyectiles de arma de fuego, en la Vereda Sardina Grande del municipio de San Carlos (Antioquia).

Así, el señor Carlos Patiño Pareja prestó sus servicios con el Ejército Nacional durante dos (2) años, seis (6) meses y once (11) días (5/09/1996 – 27/06/1998 y 15/01/1999 – 22/09/1999 y lo correspondiente a 12 días de diferencia año laboral), cuando ocurrió su deceso en actos propios del servicio, por lo que en aplicación a lo establecido en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Luz amparo Pareja Giraldo, en su condición de progenitora del señor Carlos Alexander Patiño Pareja (q.e.p.d.), en donde el monto de la citada prestación pensional, será el equivalente al 50% de las partidas contempladas en el artículo 158 ibídem(5), a partir del 20 de marzo de 2008, por prescripción cuatrienal de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ibídem(6), tal y como así lo estableció el a quo en la providencia recurrida.

Hubo pues desidia por parte del Ministerio de Defensa, a no ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la beneficiaria del señor Patiño Pareja con ocasión de su deceso y en cumplimiento al deber que le impone el artículo 232 del Decreto 1211 de 1990(7), cuando dispone de un procedimiento que la administración debe acatar, para el reconocimiento de las prestaciones sociales, entendiéndose por tales, aquellas que tienen su origen de manera directa en la relación laboral, como aquellas que se generan por motivo de su existencia, como es la pensión de sobrevivientes. De tal suerte, que es la entidad demandada, a quien le correspondía disponer todo lo necesario, para ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que la demandante tenía derecho, en su condición de madre del Cabo Segundo Carlos Alexander Patiño Pareja (q.e.p.d.), en forma oficiosa, en consideración a que era beneficiaria, no solo respecto a la compensación por muerte, el pago doble de las cesantías, sino el derecho a la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, por encontrarse dentro de las condiciones previstas en el artículo 189 ibídem.

Sentado lo anterior, la Sala entrará a analizar la procedencia o no de la devolución de los valores cancelados a los demandantes por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, ordenadas en la sentencia objeto de censura, las que fueran reconocidas mediante Resolución 01440 del 14 de abril de 2000 (fL. 87 reverso), y solicitada sea revocada por el Agente del Ministerio Público en el concepto emitido visible a folios 244 a 253 del expediente, teniendo en cuenta que al resolver la presente controversia, se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Luz Amparo Pareja Giraldo.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2015, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, al estudiar un caso similar al aquí controvertido, estableció la improcedencia en la devolución de las prestaciones canceladas a los beneficiarios de los militares muertos en actos propios del servicio, al advertir que ambas disposiciones (D. 2728/1968 y D. 1211/1990) coinciden en establecer una indemnización equivalente a 4 años (48 meses) de los haberes que hubiere recibido el militar fallecido, correspondientes al grado que ostentaba, junto con el pago doble de las cesantías causadas, cuando en efecto, señaló:

“(…) En efecto haciendo un parangón entre lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, que en su inciso primero reza: “ART. 8º—El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía…” y lo dispuesto por el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dispuso “ART. 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante…”, no existe explicación jurídica para exigir que lo percibido por los demandantes a título de indemnización por mandato del Decreto 2728 de 1968 sea reintegrado por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 1211 de 1990, cuando ésta última también lo contempla y ninguna de las prestaciones allí consagradas son optativas o excluyentes, sino, por el contrario, perentorias para quienes se hallen en los supuestos fácticos descritos por el legislador (Subrayado y resaltado fuera de texto).

(…).”(8) 

Por lo anterior, y ante el reconocimiento de las prestaciones sociales por parte de la entidad demandada en favor de la demandante, a quien con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Alexander Patiño Pareja (q.e.p.d.), se le ordenó el pago de cesantías dobles y una indemnización por muerte de su hijo, no existe razón justificable para que se le exija el reintegro de dichos valores, teniendo en cuenta que en el Decreto 1211 de 1990, de igual forma, se consagra dicha prerrogativa, la cual no posee el carácter de optativas o excluyentes, sino se tratan de derechos a los cuales tienen acceso la demandante, en su calidad de beneficiaria del señor Patiño Pareja.

Así las cosas, no es incompatible el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con el pago las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte, en cuanto dichas prestaciones sociales poseen naturaleza distinta, la primera se constituye en una respuesta asistencial a la contingencia derivada de la muerte del militar y la segunda, posee un carácter eminentemente indemnizatorio. De tal suerte, que no existen razones válidas para que se obligue a la demandante a restituir las sumas canceladas mediante Resolución 01440 del 14 de abril de 2000 (fl. 87 reverso), por concepto de indemnización ante el fallecimiento del señor Patiño Pareja, más aún si se tienen en cuenta, que la presunción de legalidad del acto de reconocimiento de las prestaciones, no ha sido desvirtuado y conserva plena validez.

Por lo anterior, la Sala procederá a revocar parcialmente lo dispuesto en el numeral cuatro (4) de la providencia objeto de apelación, en lo concerniente a que no habrá lugar a deducir de la liquidación reconocida con la presente sentencia, lo correspondiente a la compensación por muerte cancelado a la demandante en la Resolución 01440 de 2000, conforme a lo manifestado en líneas anteriores.

De la misma forma, el Agente del Ministerio Público, advierte respecto a la condena en costas impuesta por el a quo a la parte demandada, para lo cual esta Sala estima pertinente precisar, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem(9), a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandada y agencias en derecho.

Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de la demandante, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a la parte demandada.

III. Decisión

La Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Amparo Pareja Giraldo y en su lugar, ordenó su reconocimiento, haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad.

Sin embargo, revocará: i) la decisión relativa a la deducción de las sumas pagadas a la señora Luz amparo Pareja Giraldo por concepto de cesantías dobles y compensación por muerte realizada mediante la Resolución 01440 de 2000, para en su lugar, denegar la devolución de dicho dinero, bajo en entendido que no se excluyen entre sí, la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte, por responder a naturaleza distinta, y encontrarse establecidas en ambas normas jurídicas (Decreto 2728 de 1968 y 1211 de 1990); y ii) la condena en costas y agencias en derecho, conforme a lo expuesto en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Amparo Pareja Giraldo, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, respecto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiaria del extinto Soldado Voluntario Carlos Alexander Patiño Pareja; con excepción de los numerales cuarto (4) en lo referente a la deducción de las sumas correspondientes al pago de la compensación por muerte realizada mediante Resolución 01440 del 14 de abril de 2000, y sexto (6) relativo a la condena en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Se reconoce personería jurídica al doctor Rodrigo Jose Manjarrés Argote abogado con T.P. 268.866 del C. S. de la J., para los efectos y en las condiciones establecidas en la sustitución del poder obrante a folios 255 y 256 del expediente.

Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 “ART. 247.—Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
(...) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 Artículo 3º ibídem.

4 Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

3 ART. 1º—Muerte en combate. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes”.

5 ART. 158.—Liquidacion prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:

— Sueldo básico.
— Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.
— Prima de antigüedad.
— Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.
— Duodécima parte de la prima de Navidad.
— Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto.
— Gastos de representación para oficiales generales o de insignia.
— Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PAR.—Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

6 ART. 174.—Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

7 ART. 232.—Procedimiento oficioso. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, ser tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según el caso. Cuando las Oficinas de Personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponde allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal, ser reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley.

8 Expediente 13001-23-33-000-2012-00159-01 (4353-13), Actores: Vidal Simarra Pedroza y Maritza Franco de Simarra, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

9 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.