Sentencia 2013-00544 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-0324-000-2013-00544-00

Actor: Jaime Alberto Leyva

Demandado: Gobierno Nacional

Medio de control: Nulidad

Referencia: Saneamiento fiscal y financiero de las empresas sociales del Estado del nivel territorial

Consejero Ponente (e):

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir de fondo la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, interpretada como de nulidad(1), promovida por Jaime Alberto Leyva contra unas disposiciones(2) del Decreto 1141 de 2013 “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las empresas sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional(3).

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano Jaime Alberto Leyva, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1141 de 2013 “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las empresas sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, por considerarlo violatorio de los artículos 1º, 4º, 49, 287 y 288 de la Constitución Política; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; 26 y 31 de la Ley 1122 de 2007; y 1º del Decreto 1876 de 1994.

Afirmó que el artículo 2º del Decreto 1141 de 2013, que establece como competencia exclusiva de las direcciones departamentales y distritales de salud la coordinación de la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las empresas sociales del Estado (en adelante ESE), vulnera el artículo 1º de la Constitución Política, pues le asigna a los gobernadores y alcaldes competencias que la ley no les ha conferido, en desconocimiento de la descentralización administrativa y de la autonomía de las entidades territoriales e igualmente de la descentralización por servicios, en tanto que le atribuye tal competencia a las gobernaciones y alcaldías como si las ESE pertenecieran al nivel territorial y no fueran descentralizadas y como si no gozaran de autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que cuando en el artículo 3º del decreto acusado se impone a los gobernadores o alcaldes distritales la función de presentar ante el Ministerio de Hacienda, previa coordinación con los alcaldes, los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, a su vez se vulnera el artículo 1º de la Constitución Política, pues las ESE son entidades autónomas y en tal sentido dicha obligación recae en sus gerentes, y que otorgar dicha competencia a los gobernadores y alcaldes es desconocer la autonomía administrativa propia de estas instituciones hospitalarias, las que están debidamente reglamentadas a través del Decreto 1876 de 1994 como empresas prestadoras de servicios de salud distintas a las entidades territoriales. Y señaló que por ello la Ley 1122 de 2007 dispone que en ningún caso estas últimas pueden prestar servicios asistenciales de salud y ordena que las ESE sean las prestadoras de tales servicios (art. 26). Agregó, en armonía con lo anterior, que el artículo 49 de la Constitución Política señala que las ESE son entidades distintas de los entes territoriales.

Anotó que en el artículo 5º del decreto demandado se prevé que cuando el programa de saneamiento fiscal y financiero presentado no se cumpla se emitirá un concepto de viabilidad por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del respectivo gobernador o alcalde para que se efectúen los respectivos ajustes y/o recomendaciones en orden a presentar un nuevo plan. En su sentir, en este caso se debería notificar al gerente de la ESE como ordenador del gasto, director y ejecutor de los programas de saneamiento fiscal y financiero, pues si bien el gobernador o el alcalde actúan como presidente de su junta directiva —de acuerdo con lo reglado por el Decreto 1876 de 1994— no son los únicos miembros de ésta. Además, la junta directiva no administra, no ejecuta, solamente fija políticas institucionales, de modo tal que se cercena el principio de la autonomía de las ESE con la notificación de la viabilidad a los jefes de las entidades territoriales.

Indicó que en el artículo 7º del decreto acusado se consagra el monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamientos fiscal y financiero de las ESE como competencia de los gobernadores y alcaldes, señalándoles el deber de rendir informes a nivel individual como consolidado por entidad prestadora de servicios de salud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, regla ésta que rompe la descentralización y la competencia de los jefes territoriales (puesto que les fija unas cargas que no tienen por qué soportar, en tanto que el no envío de estos informes conlleva el incumplimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de la ESE) y desconoce que el gerente como ejecutor y director de la ESE tiene plena facultad para presentar directamente los programas y los informes sobre los resultados de su ejecución, deber que no puede ser trasladado a los jefes de las entidades territoriales, quienes no tienen la obligación constitucional ni legal de representar a tales empresas.

Advirtió que el voto favorable y expreso del gobernador y el alcalde o su delegado frente a la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero desconoce la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales, y pasa por alto que las decisiones de las juntas directivas de las ESE deben ser fruto del consenso de la mayoría de quienes las conforman y no solo provenir de su presidente. Y agregó, que dejar al libre albedrio del jefe de la entidad territorial las decisiones de dicho órgano resquebraja el esquema diseñado en el Decreto 1876 de 1994 (art. 5º) y supone una invasión en la esfera de las responsabilidades y la obligación que tienen todos los miembros de la junta directiva frente a las decisiones que se adopten.

Manifestó que de acuerdo con la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y solo a través de la ley orgánica de ordenamiento territorial se podrán establecer sus competencias (arts. 287 y 288), normativa ésta que es vulnerada por el ejecutivo, quien mediante el Decreto 1141 de 2013 crea competencias que los gobernadores y alcaldes distritales no tienen asignadas por la ley. Además, con la expedición de esta normatividad igualmente se invaden las competencias propias de las ESE y se desconoce la autonomía que les otorga la descentralización administrativa.

Afirmó que el artículo 16 del decreto demandado riñe con los artículos 287 y 288 de la Constitución Política, en tanto que señala como competencia de los gobernadores y alcaldes distritales entregar el programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, hacer seguimiento de éste, rendir informes de avances en cuanto a los aspectos financieros, administrativos, institucionales y legales y el flujo financiero. A su juicio, al expedir el acto acusado el ejecutivo confunde las competencias dadas por la Ley 715 de 2001 en sus artículo 43 y siguientes a las entidades territoriales en el sector salud, las que se deben ejercer sin desconocer las actividades propias y la autonomía de las empresas sociales del Estado (las funciones asignadas a las entidades territoriales por esta ley son como entidades rectoras de salud pero nunca como prestadoras del servicio, porque dicha competencia está asignada a las ESE, entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y fiscal). Concluyó, en ese orden, que no se puede imponer cargas fiscales a los entes territoriales como se hace en el artículo 4º del Decreto 1141 de 2013 cuando establece que los pasivos de las ESE serán incluidos en el marco fiscal de mediano plazo de los departamentos, distritos y municipios, pues ello contraría lo reglado por la Ley 617 de 2000 y haría que fueran inviables fiscalmente y pudieran perder su categoría: las ESE son las responsables de sus pasivos, de modo tal que no es procedente fijar en el marco fiscal de mediano plazo de las entidades territoriales obligaciones y compromisos que no fueron adquiridos por los gobernadores y alcaldes.

Señaló que el artículo 49 de la Constitución Política dispuso que la prestación de servicios de salud se hará de manera descentralizada por servicios y en armonía con esta norma en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 se estableció la autonomía de las ESE. En su opinión, dicha autonomía es invadida y cercenada por el Decreto 1141 de 2013 cuando en él se ordena a los gobernadores y alcaldes distritales presentar los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE y hacer seguimiento a su ejecución, así como trasladar el pasivo de éstas al ente territorial, y disponer que las decisiones de sus juntas directivas sean asumidas exclusivamente por el mandatario del ente territorial.

2. Contestación de la demanda.

La demanda se notificó debidamente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social, quienes —mediante escritos separados pero con idénticos argumentos— defendieron la legalidad del acto acusado.

Afirmaron que de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución Política, 154 (lits. c) y f)), 155, 156 (lit. i)), 185, y 194 de la Ley 100 de 1993, 26 de la Ley 1122 de 2007, y 83 de la Ley 489 de 1998, se deduce que el régimen jurídico de las ESE es fijado por normas de naturaleza legal en virtud de la potestad de intervención estatal en el diseño, organización y funcionamiento del servicio público de la salud; y que, en este orden, las regulaciones contenidas en las leyes 1438 de 2011 y 1608 de 2013 en relación con la determinación del riesgo de las ESE y la elaboración de programas de saneamiento fiscal y financiero, cuya reglamentación se halla contenida en el Decreto 1141 de 2013, constituyen un desarrollo de este régimen normativo que rige la organización y funcionamiento aquellas, el cual es expresión de la potestad de intervención del Estado en el servicio público de salud.

Precisaron que los artículos 80 y 81 de la Ley 1438 de 2011 disponen que una vez se categorice el riesgo medio y alto de las ESE, éstas deberán formular un programa de saneamiento fiscal y financiero; que conforme al artículo 8º de la Ley 1608 de 2013, los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE deberán contener las siguientes medidas que permitan su adecuada operación, con el fin de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios de salud a la población usuaria: Reorganización administrativa; Racionalización del gasto; Reestructuración de la deuda; Saneamiento de pasivos, y Fortalecimiento de los ingresos de las ESE; que de acuerdo con esta misma norma legal, los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con concepto del Ministerio de Salud y Protección Social; y que según esta disposición, la viabilidad de estos programas está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señalaron que en desarrollo de estas disposiciones legales (L. 1438/2011, arts. 80 y 81 y L. 1608/2013, art. 8º), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1141 de 2013, en virtud del cual determina los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las ESE del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto, sin que de manera directa desarrolle una regulación aplicable a tales empresas que no se halle soportada en esas explícitas normas legales; y que en desarrollo de lo antes citado, el artículo 4º del Decreto 1141 de 2013 señala que para emitir la viabilidad de los programas de saneamiento fiscal y financiero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá en consideración unos criterios generales que se deben expresar en el respectivo acto.

Anotaron que en virtud de las labores de acompañamiento a que se refiere el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011 y de la función de dirección del servicio de salud en su jurisdicción conforme a los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, las direcciones departamentales y distritales de salud coordinarán la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE categorizadas en riesgo medio o alto, teniendo en cuenta las metodologías y los parámetros generales determinados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que en desarrollo de esas explicitas competencias legales, como parámetro general, el artículo 4º el Decreto 1141 de 2013 ha dispuesto que la presentación de dichos programas de saneamiento se efectúe por parte del gobernador o alcalde distrital, según sea el caso, dadas sus competencias legales de dirección del sector salud en su respectiva jurisdicción y administradores de su red pública hospitalaria a través de su programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de redes de empresas sociales del Estado, conforme lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011: es decir, que tal presentación es un desarrollo de los deberes legales que corresponde a estas autoridades respecto de la prestación del servicio de salud en su jurisdicción a través de las ESE, conforme lo señala el artículo 194 de la Ley 100 de 1993; y que las ESE, a su turno, deben hacer parte de redes de prestación de servicios de salud, las cuales corresponde articular a las entidades territoriales, esto es, a los gobernadores y alcaldes como representantes legales de tales entidades.

Indicaron que la incorporación en el marco fiscal de mediano plazo de la respectiva entidad territorial de los pasivos de las ESE categorizadas en riesgo medio o alto, es el resultado directo de la disposición contenida en el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en la medida que la entidad territorial es la responsable de la operación y funcionamiento de su red pública hospitalaria y de asegurar sus fuentes de financiamiento; y que, en ese orden, la identificación y valoración del pasivo a cargo de la Empresa Social del Estado categorizada en riesgo medio o alto y un análisis de la incorporación de ese pasivo en el marco fiscal de mediano plazo del departamento, distrito o municipio de ese pasivo en el marco fiscal de mediano plazo del departamento, distrito o municipio como contingencia, identificando el impacto de tal eventualidad en las finanzas de la entidad territorial y en el resultado de los indicadores de las normas de disciplina fiscal territorial, conforme lo señala el numeral 6º del artículo 4º del Decreto 1141 de 2013, es una responsabilidad normativa a cargo de la respectiva entidad territorial, en la medida que ésta es la responsable legal de asegurar la prestación del servicio de salud en su respectiva jurisdicción, a través de su red pública hospitalaria, dentro del programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de redes de empresas sociales del Estado, el cual se considera como parte del programa de saneamiento fiscal y financiero a que se refiere la Ley 617 de 2000, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 156 de la Ley 1450 de 2011.

Finalmente, estimaron que medidas como la contenida en el artículo 14 del Decreto 1141 de 2013, que señala que en el evento de que la ESE se encuentre ejecutando un programa de saneamiento fiscal y financiero y/o un acuerdo de reestructuración de pasivos, las decisiones de la junta de la ESE del nivel territorial en materia fiscal y financiera, requieren el voto favorable y expreso del gobernador o alcalde, o su respectivo delegado, según el caso, son una expresión reglamentaria de las normas que gobiernan la disciplina fiscal de la entidad territorial y la hacen responsable de las decisiones financieras que permitan asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud en su jurisdicción, responsabilidad a cargo de la entidad territorial, que ejerce a través de las ESE, conforme lo prevé el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

3. Actuación procesal.

Mediante auto del 12 de febrero de 2014 se admitió la demanda, que se tramitó como de nulidad, y se dispuso su notificación y traslado a la parte demandada (Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social), al procurador delegado para la conciliación administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 171 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 612 del Código General del Proceso, tal como consta a folios 33 a 35 del expediente.

Dentro del término para contestar la demanda los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social presentaron escritos en los que se opusieron a las pretensiones del demandante y propusieron excepciones. La secretaría dio el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por auto del 14 de abril de 2015 se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El día viernes 12 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se realizó el saneamiento del proceso; se declararon no probadas las excepciones propuestas se realizó la fijación del litigio; se resolvió lo pertinente en cuanto al tema probatorio; y se concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de presentar sus alegatos por escrito de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el término para alegar de conclusión, el actor, la parte demandada y el Ministerio Público radicaron los respectivos escritos de alegaciones.

4. Alegatos de conclusión y posición del Ministerio Público.

Dentro del término de diez (10) días previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se presentaron los siguientes alegatos:

Parte actora: Reiteró, en lo esencial, los cargos de nulidad que expuso en la demanda.

Parte demandada: Reiteró, a través de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud, los mismos argumentos de defensa esgrimidos al momento de contestar la demanda.

Ministerio Público: Luego de resumir las actuaciones adelantadas en el curso de la instancia y de referirse a los fundamentos de la demanda y su contestación, el procurador delegado para la conciliación administrativa conceptuó que se deben denegar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el Decreto 1141 del 31 de mayo de 2013 ha sido expedido de conformidad con los artículos 80, 81 y 83 de la Ley 1438 de 2011 y 8º de la Ley 1608 de 2013, disposiciones de las que se puede colegir, en primer lugar, que la Ley 1438 de 2011 tiene prevista la evaluación de la situación financiera de las ESE, la cual permite clasificar a dichas entidades (conforme la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social), de acuerdo con su nivel de riesgo, y en segundo lugar, que el resultado de dicha evaluación, esto es, la determinación de su nivel de riesgo, es comunicado por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) a las direcciones departamentales, municipales y distritales.

Señaló que las ESE fueron previstas en la Ley 100 de 1993 como una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, siendo su régimen jurídico el dispuesto en el artículo 195 de dicha norma legal.

Precisó que de esta normativa se deduce también que una vez comunicada la determinación del riesgo y si la ESE se encuentra dentro del riesgo medio o alto, se debe someter a un programa de saneamiento fiscal y financiero, con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud; que el artículo 2º del Decreto 1141 de 2013, acudiendo a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, esto es, a la labor de acompañamiento puesta en cabeza de las direcciones departamentales o distritales de salud, prevé que aquellas coordinen la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE categorizadas en riesgo medio o alto; y que respecto de esta disposición considera el actor que desconoce la descentralización administrativa y la autonomía de los entes territoriales puesto que las ESE son autónomas por virtud del artículo 194 de la Ley 100 de 1994.

Advirtió que frente a este cargo el Ministerio Público no entiende cómo se viola la autonomía de las entidades territoriales prevista en los artículos 1º y 287 de la Carta Política, cuando precisamente se le entrega a órganos de la administración departamental o distrital encargados de la salud a los cuales están adscritas las ESE, de acuerdo con la autoridad administrativa que los ha creado (asambleas departamentales o concejos municipales o distritales), la coordinación de la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE categorizadas en riesgo medio o alto; y que la norma reglamentaria se encuentra en consonancia con la norma reglamentada, puesto que la labor de coordinación asignada puede ser deducida de la misión de acompañamiento de que trata el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011(4).

Puntualizó que aunque el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 consagra a las ESE como entidades con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sobre estas existe un control de tutela en los términos del artículo 20 del Decreto 1876 de 1994, el cual tiene su sustento en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Y agregó que el control de tutela al que están sometidas dichas empresas implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce frente a ellas para constatar que las decisiones adoptadas por sus órganos se encuentren en armonía con las políticas generales adoptadas por el poder central (territorial y nacional), derivado del principio de coordinación de la función administrativa previsto en el artículo 209 de la Carta Política, máxime cuando la normatividad cuestionada tiene como objeto el mejoramiento de las condiciones de las ESE que no se encuentran en una situación financiera favorable y que puede entorpecer la prestación de los servicios de salud, por lo que, a su juicio, el artículo 1º del Decreto 1141 de 2013 se encuentra acorde con la Ley 1438 de 2011 y con el artículo 209 de la Carta Política y no transgrede, de forma alguna, los artículos 1º y 287 de la Constitución Política.

Indicó que el actor acusa los artículos 5º y 7º del Decreto 1141 de 2013 de ser violatorios de los artículos 1º, 287 y 49 de la Constitución Política: frente al primero, considera que debe notificarse a los gerentes de las ESE de las observaciones presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al programa de saneamiento fiscal y financiero y no únicamente al gobernador o alcalde, pues son dichos funcionarios los ordenadores del gasto en aquellas empresas; y respecto del segundo, lo acusa de desconocer la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales, pues pone en cabeza de los alcaldes y gobernadores la obligación de rendir informes en relación con el cumplimiento de programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, siendo el gerente de dichas empresas el funcionario que debe presentar directamente los programas, los informes y la ejecución de los mismos.

Afirmó que para desechar la acusación basta indicar, conforme el artículo 1º del Decreto 1141 de 2013 (expedido en consonancia con L. 1438/2011, art. 81), que son las direcciones departamentales y distritales de salud quienes coordinan la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, de forma tal que resulta lógico que se informe a la máxima autoridad administrativa del departamento (Gobernador) o del municipio (Alcalde) de las observaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según sea el caso, la cual informará, atendiendo el principio de coordinación de la función administrativa, a los representantes legales de las ESE. Así mismo, en su parecer, es lógico también que quien se encuentre coordinando la elaboración de programa de saneamiento fiscal y financiero también sea quien remita los informes relacionados con el mismo, los cuales (no cabe duda de eso) se realizarán con la participación de los representantes legales de las ESE, conforme al principio de coordinación de la función administrativa.

Señaló que no se está desconociendo la autonomía de los entes territoriales, toda vez que se pone en cabeza de estos la elaboración y rendición de informes del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE que están adscritas a ellos; y que, como antes se dijo, entre el ente territorial y la ESE adscrita a él, existe un control de tutela que limita el ejercicio de la autonomía que la ley les asigna a dichas entidades, máxime que las ESE a quienes se les aplica dicha normatividad son aquellas que no se encuentran en una situación económica y financiera favorable, situación que puede entorpecer la prestación de los servicios de salud.

Apuntó que los mismos argumentos hasta aquí expuestos pueden ser empleados para descartar la acusación formulada en contra del artículo 16 del Decreto 1141 de 2013: en efecto, la labor encomendada a los entes territoriales frente a sus ESE en la norma citada es el reflejo del principio de coordinación de la función administrativa prevista en el artículo 209 de la Carta Política y —para el caso concreto— en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, así como del control de tutela que aquellos ejercen frente a dichas empresas, conforme los artículos 68 de la Ley 489 de 1998 y 20 del Decreto 1874 de 1994, sin olvidar, como se ha señalado, que las normas son aplicables para aquellas entidades que se encuentran en una situación económica y financiera difícil que podrían poner en riesgo la prestación de los servicios de salud.

Manifestó que se acusa el artículo 4º del Decreto 1141 de 2013 por ser violatorio del artículo 287 de la Carta Política, puesto que, a juicio del actor, los entes territoriales no tienen por qué asumir, dentro del marco fiscal de mediano plazo, las obligaciones generadas por las ESE, ya que aquellas son autónomas. En su sentir, en modo alguno el citado artículo 4º ordena la inclusión de los pasivos de dichas empresas en el marco fiscal de mediano plazo, pues lo que prevé el numeral 4.6 de esta norma es que se haga “un análisis de la incorporación de ese pasivo en el marco fiscal de mediano plazo del departamento, distrito o municipio como contingencia. Este análisis debe identificar el impacto de tal eventualidad en las finanzas de la entidad territorial y en el resultado de los indicadores de las normas de disciplina fiscal territorial”; es decir, la norma le pide únicamente que analice la incorporación, no que la realice, por lo que el actor le está dando un alcance que no tiene a la disposición demandada.

Finalmente, precisó que el demandante cuestiona el artículo 14 del Decreto 1141 de 2013 por cuanto considera que al requerirse del voto favorable del gobernador o alcalde (o sus delegados) en los asuntos que sean objeto de decisión, en materia fiscal, por parte de la junta de la Empresa Social del Estado, se transgrede la autonomía de dicha empresa para tomar sus decisiones. Para el Ministerio Público esta norma es también desarrollo del control de tutela que el ente territorial ejerce frente a las ESE conforme a la Ley 489 de 1998 y el Decreto 1874 de 1994, el cual se ve reforzado por dos situaciones: (1) Las normas tienen como fin la continuidad en la prestación de los servicios de salud de ESE que se encuentran en una difícil situación económica y financiera; y (2) Conforme al artículo 11 del Decreto 1141 de 2013, el ente territorial aporta recursos para el programa de saneamiento fiscal y financiero. Lo expuesto justifica la exigencia realizada en la norma, que se circunscribe a las decisiones de carácter fiscal, por lo que la acusación no tiene vocación de prosperidad.

II. Consideraciones

1. El acto administrativo acusado.

Se demanda en este proceso la nulidad del Decreto1141 de 2013, “Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, norma cuyo tenor es el siguiente:

“Decreto 1141 de 2013

(Mayo 31)

Por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 80, 81 y 83 de la Ley 1438 de 2011 y 8º de la Ley 1608 de 2013, y

CONSIDERANDO:

Que conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley 1438 de 2011, corresponde al hoy Ministerio de Salud y Protección Social, determinar y comunicar anualmente a las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, el riesgo de sus Empresas Sociales del Estado, quienes atendiendo su situación financiera, se clasificarán de acuerdo con la reglamentación que expida dicho ministerio, en la que habrán de tenerse en cuenta las condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiera, a partir de sus indicadores financieros, sin perjuicio de la evaluación por indicadores de salud.

Que en desarrollo de la precitada disposición, se expidieron las resoluciones 2509 y 3467 de 2012, en la primera de las cuales, se definió la metodología para la categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial y se efectuó la categorización del riesgo para la vigencia 2012 y en la segunda, se adoptó el manual de condiciones para el diseño y adopción del programa de saneamiento fiscal y financiero por parte de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, que fueran categorizadas en riesgo medio o alto.

Que por su parte, el artículo 81 de la mencionada ley estableció que las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto por el Ministerio de Salud y Protección Social, deberán someterse a un programa de saneamiento fiscal y financiero, de acuerdo con los lineamientos que este defina.

Que el artículo 8º de la Ley 1608 de 2013 establece que los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que en todo caso la viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los mismos, estará a cargo de dicho ministerio.

Que se hace necesario determinar los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que se adopten por las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial categorizadas en riesgo medio o alto en virtud de lo dispuesto por las disposiciones legales citadas.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

“ART. 1º—Objeto. El presente decreto tiene por objeto determinar los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero, que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 81 de la Ley 1438 de 2011 y 8º de la Ley 1608 de 2013, deben adoptar las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto.

“ART. 2º—Elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero. En desarrollo de las labores de acompañamiento a que se refiere el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, las direcciones departamentales y distritales de salud coordinarán la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las Empresas Sociales del Estado categorizadas en riesgo medio o alto, teniendo en cuenta los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación determinados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se adoptarán, en los términos establecidos en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior se realizará en el marco del programa territorial de reorganización rediseño y modernización de las redes de Empresas Sociales del Estado.

“ART. 3º—Presentación del programa de saneamiento fiscal y financiero. Sin perjuicio de las responsabilidades legales a cargo del gerente de la Empresa Social del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, y para efectos de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 1608 de 2013, el programa de saneamiento fiscal y financiero adoptado por las Empresas Sociales del Estado deberá ser presentado para su viabilidad, ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por parte del gobernador o alcalde distrital, en el caso de las Empresas Sociales del Estado de nivel departamental o distrital respectivamente. Para las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, la presentación se realizará por parte del gobernador, previa coordinación con el alcalde municipal.

“ART. 4º—Criterios de viabilidad del programa de saneamiento fiscal y financiero. Para emitir la viabilidad de un programa de saneamiento fiscal y financiero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá en consideración los siguientes criterios generales, los cuales se expresarán en el respectivo acto:

4.1. La presentación del programa de saneamiento fiscal y financiero dentro de los términos definidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

4.2. La adecuación del programa de saneamiento fiscal y financiero a los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación determinados, para su diseño, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

4.3. La consistencia de las medidas propuestas en el programa de saneamiento fiscal y financiero frente al restablecimiento de la solidez económica y financiera de la Empresa Social del Estado, con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de salud.

4.4. La coherencia del programa de saneamiento fiscal y financiero y la articulación de la Empresa Social del Estado con el programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de redes de Empresas Sociales del Estado - ESE, definido por la dirección departamental o distrital de salud y viabilizado por el Ministerio de Salud y Protección Social conforme lo dispuesto por el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011.

4.5. Los compromisos de apoyo a la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero, por parte de la respectiva entidad territorial, determinados, cuantificados y ponderados en el tiempo, con el correspondiente acto administrativo de aporte de recursos.

4.6. La identificación y valoración del pasivo a cargo de la Empresa Social del Estado y un análisis de la incorporación de ese pasivo en el marco fiscal de mediano plazo del departamento, distrito o municipio como contingencia. Este análisis debe identificar el impacto de tal eventualidad en las finanzas de la entidad territorial y en el resultado de los indicadores de las normas de disciplina fiscal territorial.

“ART. 5º—Viabilidad del programa de saneamiento fiscal y financiero. Cuando el programa presentado cumpla con los criterios establecidos en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitirá pronunciamiento sobre su viabilidad. En el evento en que dicho ministerio formule observaciones al programa presentado, la Empresa Social del Estado a través del respectivo gobernador o alcalde, dispondrá de un término de treinta (30) días hábiles, contados a partir del recibo de las observaciones, vía electrónica o mediante correo certificado a la dirección reportada, para efectuar los respectivos ajustes y/o recomendaciones y presentar nuevamente el plan en aras de obtener su viabilidad.

En el evento en que la Empresa Social del Estado no atienda las observaciones planteadas o no las presente dentro del término indicado en el presente artículo, se entenderá que no ha presentado el respectivo programa de saneamiento fiscal y financiero dentro de los términos legales.

“ART. 6º—Ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero. La ejecución de las actividades del programa de saneamiento fiscal y financiero que requieran financiamiento con cargo a los recursos a que refiere la Ley 1608 de 2013, los del crédito, y/o cualquier otra fuente de carácter nacional, se ejecutarán a partir del momento en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita la respectiva viabilidad.

“ART. 7º—Monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero. El monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero, estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se ejercerá sobre el cumplimiento de las medidas y metas previstas en relación con la recuperación y el restablecimiento de la solidez económica y financiera de la Empresa Social del Estado.

Para este efecto, el gobernador o alcalde distrital deberá remitir informes tanto a nivel individual, como consolidados, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los formatos y con la periodicidad que este defina. En tales informes reportará los avances, grado de cumplimiento o recomendaciones en relación con el programa de saneamiento fiscal y financiero de cada una de las Empresas Sociales del Estado que presentó para viabilidad. El no envío de estos informes constituirá causal de incumplimiento al programa de saneamiento fiscal y financiero.

PAR.—En desarrollo de las disposiciones legales vigentes, el Ministerio de Salud y Protección Social, como órgano rector del sector salud, verificará periódicamente la articulación de las Empresas Sociales del Estado que ejecutan programas de saneamiento fiscal y financiero en la operación y sostenibilidad de la red de prestación de servicios y la continuidad de la prestación de servicios de salud.

“ART. 8º—Acuerdos de reestructuración. Sin perjuicio de las responsabilidades legales a cargo del gerente de la Empresa Social del Estado, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 1438 de 2011 y para efectos de lo consagrado en el artículo 8º de la Ley 1608 de 2013, el gobernador o alcalde respectivo, conjuntamente con el gerente de la Empresa Social del Estado, deberá solicitar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la iniciación de la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, a que refiere la Ley 550 de 1999, si a ello hay lugar.

En caso de que la Empresa Social del Estado no suscriba el acuerdo de reestructuración de pasivos o lo incumpla, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 550 de 1999, procederá el trámite de liquidación de aquella. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará al gobernador o alcalde respectivo, y/o a la Superintendencia Nacional de Salud para que adelanten el correspondiente trámite de acuerdo con las normas vigentes.

“ART. 9º—Inviabilidad. Cuando del análisis de la evaluación del programa de saneamiento fiscal y financiero, se identifique la inviabilidad de la Empresa Social del Estado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informará al gobernador o alcalde respectivo, y/o a la Superintendencia Nacional de Salud para que adelanten el correspondiente trámite, de acuerdo con las normas vigentes.

“ART. 10.—Adecuación de la red de prestación de servicios de salud. En los casos en los que proceda la liquidación, supresión o fusión de una Empresa Social del Estado, el gobernador o alcalde distrital, respectivo, deberá presentar a consideración del Ministerio de Salud y Protección Social para su viabilidad, las adecuaciones a la red de prestación de servicios que se requieran, a efectos de asegurar la continuidad de la prestación de servicios de salud.

“ART. 11.—Recursos para el programa de saneamiento fiscal y financiero. Para el financiamiento de las medidas que se incluyan en los programas de saneamiento fiscal y financiero, se podrán destinar recursos de las siguientes fuentes:

11.1. Recursos de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas.

11.2. Saldos de las cuentas maestras del régimen subsidiado, en los términos previstos en el artículo 2º de la Ley 1608 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

11.3. Recursos excedentes de las rentas cedidas de las vigencias 2012 y 2013, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 1608 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

11.4. Recursos del Fondo de Garantías para el Sector Salud, Fonsaet, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1608 de 2013, modificatorio del artículo 50 de la Ley 1438 de 2011 o la norma que los modifique, adicione o sustituya.

11.5. Recursos de crédito.

11.6. Recursos que destinen las entidades territoriales.

11.7. Los recursos que por norma se destinen al saneamiento fiscal y financiero de las Empresas Sociales del Estado.

“ART. 12.—Créditos para el rediseño, modernización y reorganización de los hospitales. Los créditos para el rediseño, modernización y reorganización de los hospitales de la red pública para el desarrollo de las redes territoriales de prestación de servicios de salud, se otorgarán prioritariamente para apoyar la financiación de los Programas de saneamiento fiscal y financiero, acuerdos de reestructuración de pasivos suscritos por las Empresas Sociales del Estado, siempre que estos se diseñen, adopten y ejecuten en el marco del respectivo programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de las redes de Empresas Sociales del Estado.

Para tal efecto, la administración y otorgamiento de los créditos estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con sujeción a las condiciones dispuestas por el artículo 83 de la Ley 1438 de 2011 y demás disposiciones vigentes sobre la materia, para lo cual, deberán suscribirse los respectivos contratos de empréstito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, así como los convenios de desempeño entre el Ministerio de Salud y Protección Social y las entidades territoriales y de estas con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas.

“ART. 13.—Categorización del riesgo. La categorización del riesgo de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial que realice anualmente el Ministerio de Salud y Protección Social, tendrá en cuenta el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el cumplimiento de los programas de saneamiento fiscal y financiero en ejecución y los acuerdos de reestructuración de pasivos.

“ART. 14.—Decisiones de la junta directiva. En el evento de que la Empresa Social del Estado se encuentre ejecutando un programa de saneamiento fiscal y financiero y/o un acuerdo de reestructuración de pasivos, las decisiones de la junta de la Empresa Social del Estado del nivel territorial en materia fiscal y financiera, requieren el voto favorable y expreso del gobernador o alcalde, o su respectivo delegado, según el caso.

“ART. 15.—Programación de presupuesto. Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, las Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el escenario financiero que soporte el programa de saneamiento fiscal y financiero, viabilizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

“ART. 16.—Transición. Las Empresas Sociales del Estado que adoptaron el programa de saneamiento fiscal y financiero en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 81 de la Ley 1438 de 2011 y 7º de la Ley 1587 de 2012, y la Resolución 3467 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social, deberán entregar el programa de saneamiento fiscal y financiero al gobernador o alcalde distrital. Estos programas deberán estar acompañados de los respectivos informes de avance en los aspectos financieros, administrativos, institucionales y legales, así como el flujo financiero y la matriz de seguimiento debidamente tramitada, conforme con los parámetros establecidos en la precitada resolución.

Los gobernadores y alcaldes distritales consolidarán y evaluarán dichos programas y deberán presentarlos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la expedición del presente decreto, acompañados de un concepto individual y consolidado de avance.

PAR.—En el evento que la Empresa Social del Estado no haya adoptado el programa de saneamiento fiscal y financiero, dicha situación se tendrá como una causal de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.

“ART. 17.—Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

2. El problema jurídico a resolver.

El objeto del presente litigio, de acuerdo con la fijación que se hizo en la audiencia inicial celebrada el viernes 12 de junio de 2015, consiste en establecer si el Decreto 1141 de 2013 expedido por el Gobierno Nacional es violatorio o no de los dispuesto en los artículos 1º, 4º, 49, 287 y 288 de la Constitución Política; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; 26 y 31 de la Ley 1122 de 2007; y 1º del Decreto 1876 de 1994. En ese orden, deberá establecerse si las disposiciones del decreto acusado desconocen o no el principio de descentralización administrativa consagrado en el ordenamiento jurídico superior y el régimen de autonomía administrativa, presupuestal y financiero de las entidades territoriales, al obligar a los departamentos, distritos y municipios a incluir dentro de su marco fiscal de mediano plazo los pasivos de las Empresas Sociales del Estado y al imponerles las obligaciones y responsabilidades previstas en el acto administrativo demandado.

3. Análisis de fondo del asunto.

En orden a decidir la cuestión antes expuesta, la Sala se referirá, de manera general, a la regulación legal de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial en lo relacionado con su naturaleza jurídica, régimen jurídico y organización, y en lo relativo a los programas de saneamiento fiscal y financiero (3.1.), para luego examinar en forma concreta las acusaciones formuladas contra el decreto demandado (3.2.).

3.1. Las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial en el ordenamiento jurídico.

3.1.1. Naturaleza jurídica, régimen jurídico y organización.

La atención de la salud de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las políticas para la prestación tales servicios por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, le corresponde determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y señalar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Agrega esta norma superior que “[l]os servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”.

En armonía con esta normativa, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” prevé en su artículo 154 que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, y que dicha intervención buscará principalmente el logro, entre otros, de los siguientes fines: garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en dicha ley; asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; y organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

En su artículo 194 la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado (en adelante ESE), que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley.

Según el artículo 195 ibídem, las ESE se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión “Empresa Social del Estado”; 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social; 3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990; 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de esta ley(5); 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990; 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública; 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley; 8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales; y 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.

Sobre la conformación de la junta o consejo directivo de las ESE, el artículo 19 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” prevé que será presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, e integrada en la siguiente forma: .- en el primer nivel de atención (hospitales locales, centros y puestos de salud) por los organismos de participación comunitaria, en los términos que determine el reglamento; y en las entidades de los niveles secundario y terciario de atención (hospitales regionales, universitarios y especializados) en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio represente el sector científico de la salud y el tercio restante represente el sector político-administrativo.

Con posterioridad a esta normativa se expidió por el Gobierno Nacional el Decreto 1876 de 1994(6) “Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado”. A través del Decreto 1621 de 1995 se aclaró esta norma en el sentido de precisar que reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

Los objetivos de las ESE, conforme al artículo 4º de este decreto, son entre otros, producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito; prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles, pueda ofrecer; y garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social.

En cuanto a su organización, se dispone en su artículo 5º que sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las corporaciones administrativas para crear o establecer las ESE, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: Dirección: Conformada por la junta directiva y el gerente, la cual tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la misión y objetivos institucionales, identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, y adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad. Atención al usuario, que consiste en el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de servicios de salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Y De logística, que comprende las unidades funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización, y realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación.

Al tenor del artículo 7º ibídem, la junta directiva de las ESE de carácter territorial tendrán un número mínimo de seis miembros, integrados así: 1. El estamento político-administrativo estará representado por el jefe de la administración departamental, distrital o local o su delegado y por el director de salud de la entidad territorial respectiva o su delegado; 2. Dos (2) representantes del sector científico de la salud; y 3. Dos (2) representantes de la comunidad.

El artículo 11º de este decreto prevé que sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá, entre otras, las siguientes: discutir y aprobar los planes de desarrollo de la Empresa Social; aprobar los planes operativos anuales; analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el plan de desarrollo y el plan operativo para la vigencia; analizar los informes financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional, supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa Social; servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de dirección del sistema de salud, apoyando la labor del gerente en este sentido; asesorar al gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la junta lo ameriten; y elaborar terna de candidatos para presentar al jefe de la respectiva entidad territorial para la designación del director o gerente(7).

El decreto comentado en el artículo 20 titulado “De la autonomía y de la tutela administrativa” dispone que la autonomía administrativa y financiera de las ESE se ejercerá conforme a las normas que las rigen, y que la tutela gubernamental a que están sometidas tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de estas con la política general del gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal y particular del sector. Agrega su parágrafo único que las ESE estarán adscritas a la dirección nacional, departamental, distrital o municipal correspondiente, de acuerdo con su naturaleza, dependencia territorial y reglamentación vigente sobre la materia.

La Ley 489 de 1998(8), por su parte, se refiere igualmente a las ESE y dispone en su artículo 38 que éstas hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Su naturaleza jurídica como entidad descentralizada la ratifica así mismo el artículo 68 de esta norma, la que prevé además que estas entidades como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Aclara el parágrafo 1º de esta disposición que de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

Así mismo la Ley 489 de 1998 prevé que las ESE, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996(9) y en dicha ley en los aspectos no regulados por esas leyes (art. 83).

De otro lado, en la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se dispone que la prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de ESE que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud (art. 26).

3.1.2. Programas de saneamiento fiscal y financiero de las Empresas Sociales del Estado.

El Congreso de la República expidió la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, normativa cuyo objeto principal es el fortalecimiento de dicho sistema. En este marco, se estableció el mecanismo de determinación de riesgo de las ESE desde el punto de vista de sus indicadores financieros, y se adoptó como remedio ante esa situación de dificultad la adopción de un programa de saneamiento fiscal y financiero para ellas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de esta ley, el Ministerio de la Protección Social determinará y comunicará a las direcciones departamentales, municipales y distritales de salud, a más tardar el 30 de mayo de cada año, el riesgo de las ESE, teniendo en cuenta sus condiciones de mercado, de equilibrio y viabilidad financiera, a partir de sus indicadores financieros, sin perjuicio de la evaluación por indicadores de salud establecida en la presente ley. Cuando no se reciba la información utilizada para la categorización del riesgo de una empresa o se detecte alguna imprecisión en esta y no sea corregida o entregada oportunamente, ésta quedará categorizada en riesgo alto y deberá adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero, sin perjuicio de las investigaciones que se deban adelantar por parte de los organismos de vigilancia y control.

Por su parte, en el artículo 81 ibídem se establece que una vez comunicada la información de determinación del riesgo por parte del Ministerio de la Protección Social, dentro de los siguientes sesenta (60) días calendario, las ESE categorizadas en riesgo medio o alto deberán someterse a un programa de saneamiento fiscal y financiero, “con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud en las condiciones que determine el Ministerio de la Protección Social”.

Finalmente, de acuerdo con en el artículo 82 de esta norma, si con la implementación del programa de saneamiento fiscal y financiero la Empresa Social del Estado en riesgo alto no logra categorizarse en riesgo medio, deberá adoptar una o más de las siguientes medidas: 1. Acuerdos de reestructuración de pasivos; 2. Intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, independientemente de que la Empresa Social del Estado esté adelantando o no programas de saneamiento; 3. Liquidación o supresión, o fusión de la entidad. Generará responsabilidad disciplinaria y fiscal al gobernador o alcalde que no den cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.

De otro lado, en el artículo 8º de la Ley 1608 de 2013 “Por medio de la cual se adoptan medidas para mejorar la liquidez y el uso de algunos recursos del sector salud”, se dispuso que el programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE es un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubre la Empresa Social del Estado, que tiene por objeto restablecer su solidez económica y financiera de estas empresas, con el propósito de asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud. Este programa deberá contener medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, restructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos de las Empresas Sociales del Estado, que permitan su adecuada operación, con el fin de garantizar el acceso, oportunidad, continuidad y calidad en la prestación de los servicios de salud a la población usuaria.

Las ESE que de acuerdo con las evaluaciones realizadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incumplan el programa de saneamiento fiscal y financiero, deberán iniciar ante este mismo ministerio la promoción de acuerdo de reestructuración de pasivos, cuando del análisis de la situación de la Empresa Social del Estado se identifique la capacidad de generar ingresos suficientes para el pago de sus compromisos corrientes y el pago de sus acreencias. La nominación y promoción de los acuerdos de reestructuración de pasivos adelantados por las Empresas Sociales del Estado estarán a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Conforme al parágrafo único de esta disposición legal, los parámetros generales de contenidos, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE se determinarán por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con concepto del Ministerio de Salud y Protección Social. Estos parámetros deberán contener aspectos financieros, administrativos, institucionales y jurídicos. En todo caso, la viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los planes de desempeño estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3.2. Examen de los cargos de nulidad.

En la demanda el actor solicita la nulidad del Decreto 1143 de 2013 y plantea las siguientes acusaciones en concreto contra los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 14 y 16 de dicho acto:

(i) Contra el artículo 2º.

i.1. Aduce el demandante que la función asignada en forma exclusiva a las direcciones departamentales y distritales de salud de coordinar la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales desconoce la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales (C.N., art. 1º), toda vez que tales oficinas no tienen atribuida legalmente dicha competencia. Igualmente, en su sentir, dicha atribución desconoce que las ESE son entidades descentralizadas que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, según las voces del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

i.2. La Sala no encuentra mérito a la censura que formula el actor. En efecto, el Decreto 1141 de 2013, por el cual se determinan los parámetros generales de viabilidad, monitoreo, seguimiento y evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que deben adoptar las ESE del nivel territorial, categorizadas en riesgo medio o alto y se dictan otras disposiciones, constituye una reglamentación de lo dispuesto en esa materia por los artículos 80, 81 y 83 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 8º de la Ley 1608 de 2003, que no desborda el contenido y alcance de estas disposiciones.

El artículo 2º cuestionado prevé expresamente que en desarrollo de las labores de acompañamiento a que se refiere el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011, las direcciones departamentales y distritales de salud “coordinarán” la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE categorizadas en riesgo medio o alto. Esta norma legal ciertamente, como se destacó en el capítulo precedente, impone a las ESE categorizadas en dichos niveles de riesgo someterse a tal programa “con el acompañamiento de la dirección departamental o distrital de salud, en las condiciones que determine el Ministerio de la Protección Social”.

En criterio de la Sala, las labores de acompañamiento consagradas en la ley tienen un alcance que bien puede incluir la tarea de coordinar la elaboración del mencionado programa, elaboración en la que por su puesto debe participar la ESE sometida a aquél.

Este papel asumido por las entidades territoriales como coordinadoras del proceso de elaboración del programa de saneamiento también tiene sustento legal en que los departamentos y distritos —en el marco de sus competencias legales de dirección, coordinación y control del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción— tienen como función organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, entre las que se encuentran las ESE adscritas a ellas (L. 715/2001(10), arts. 43 y 45). Además, valga destacarlo, el programa de saneamiento a que se refiere el decreto demandado se realiza en el marco del programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de las redes de Empresas Sociales del Estado que se estableció en el artículo 156 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, norma legal que atribuye a las entidades territoriales el deber de adelantar dicho programa participando de su financiación.

De esta forma, no resulta cierto que la labor de coordinación que se atribuye a las entidades territoriales sea una competencia que la ley no le ha asignado a éstas, pues, como se dijo, ésta constituye una función que se deriva claramente de la tarea de acompañamiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE de nivel territorial que le fue asignada expresamente a aquellas entidades por la Ley 1438 de 2011 y de las demás funciones legalmente atribuidas a dichas entidades. Es importante resaltar, además, que conforme al artículo 209 de la Constitución Política las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Así mismo, no puede decirse que la asignación de esta competencia vulnere la descentralización administrativa o la autonomía de las entidades territoriales consagrada constitucionalmente (art. 1º). En modo alguno se desconoce la autonomía de estas entidades, por el contrario, a través de la norma demandada se está desarrollando un claro mandato legal que le otorga una competencia a los departamentos y distritos respecto de los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE adscritas a ellos. Esta autonomía precisamente implica “ejercer las competencias que les correspondan” (C.N., art. 287).

De otra parte, debe señalar la Sala que la función de coordinación que aquí se cuestiona no quebranta el principio de descentralización administrativa por servicios, puesto si bien las ESE son entidades públicas descentralizadas y gozan por ello de autonomía administrativa (L. 100/93, art. 194), dicha autonomía no es absoluta, toda vez que son órganos del Estado y —como tal— están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que hace parte del régimen jurídico al que deben someterse estas empresas.

El control de tutela de las ESE, como antes se examinó, tiene respaldo también en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1876 de 1994 que expresamente prevé que las ESE están adscritas a las direcciones departamentales o distritales de salud, y que la tutela gubernamental a que están sometidas tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del gobierno en dichos niveles y con la política particular del sector.

Debe recordarse en este punto, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que “[l]a descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones”, pero que, “[n]o obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (art. 209 Superior), dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados”. Explica la Corte Constitucional que “entre nosotros la descentralización por servicios siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización administrativa”.

En esa línea de pensamiento, la participación de las entidades territoriales en la coordinación de la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE adscritas a ellas, tiene pleno respaldo normativo y se sustenta en la necesidad de coordinar las decisiones de aquellas con la política general adoptada por los departamentos y municipios en relación con la reorganización y el fortalecimiento de las ESE del nivel territorial. Esa intervención resulta necesaria más aún si se tiene en cuenta que se trata de ESE que se encuentran en serias dificultades económicas y financieras que es preciso superar a través de los programas de saneamiento, cuya finalidad principal no es otra que procurar la adecuada operación de tales empresas para garantizar el acceso, la oportunidad, la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios de salud a la población usuaria, conforme lo prevé el artículo 8º de la Ley 1608 de 2013.

Por consiguiente, se reitera, no están llamadas a prosperar las censuras formuladas contra el artículo 2º del acto demandado.

(ii) Contra los artículos 3º, 5º y 7º.

ii.1. Considera el actor que la presentación por parte de los gobernadores y alcaldes del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales, desconoce el artículo 1º de la Constitución Política y atenta contra la autonomía de las ESE, las cuales son distintas de los entes territoriales y por ello son las únicas autorizadas para prestar los servicios de salud, conforme al Decreto 1876 de 1994 y la Ley 1122 de 2007 (art. 26). Agrega que la competencia consagrada en el artículo 3º acusado desconoce que la prestación del servicio de salud es descentralizada (C.N., art. 49) y que las ESE son entidades autónomas (L. 100/93, art. 194).

De otro lado, aduce que las notificaciones sobre las observaciones al programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales de que trata el artículo 5º no deben ser notificadas al gobernador o alcalde sino al gerente de la ESE, puesto que aquellos no son los únicos miembros de la junta directiva de dichas empresas, de acuerdo con el Decreto 1876 de 1994. Esta disposición, a su juicio, también vulnera el artículo 1º de la Constitución Política.

Finalmente, estima que el deber de los gobernadores y alcaldes de presentar informes sobre el cumplimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales previsto en el artículo 7º, desconoce igualmente la descentralización administrativa (C.N., art. 1º) al asignarles competencias que la ley no les atribuye. Así mismo, en su sentir, desconoce que el gerente es el representante legal de las ESE y tiene por tanto tales facultades en relación con dicho programa.

ii.2. A juicio de esta corporación, estos motivos de censura tampoco están llamados a prosperar, y para ello basta decir (i) que las funciones allí establecidas en cabeza de los gobernadores y alcaldes se encuentran en consonancia con la atribución de tienen los departamentos y los distritos —a través de la dirección de salud respectivas— de coordinar la elaboración del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE del nivel territorial catalogadas en riesgo medio o alto, facultad ésta que, como se dijo, tiene pleno sustento legal en la competencia de las entidades territoriales de acompañamiento de tales procesos y en las demás atribuciones legales de dirección, coordinación y administración de las redes de ESE, y (ii) que no desconoce el alcance de la autonomía administrativa de las ESE ni el hecho que la prestación del servicio de salud sea descentralizada, dado el control de tutela al que éstas se encuentran sujetas por parte de aquellas, el cual pone de manifiesto que dicha autonomía no es absoluta.

En ese sentido, como lo expuso el Ministerio Público, resulta lógico que la máxima autoridad administrativa del departamento o del distrito en desarrollo de su labor de coordinación de tales programas sea la responsable de presentarlos a consideración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (art. 3º), de atender las observaciones que esta entidad le formula a efectos de obtener la viabilidad de aquellos (art. 5º), y de rendir a este ministerio los informes sobre el cumplimiento de los programas adoptados por las ESE adscritas a dichas entidades territoriales (art. 7º). En esas precisas tareas por supuesto deberá existir el concurso y la participación de la ESE respectiva por intermedio de sus órganos de dirección (junta directiva —órgano presidido por el gobernador o el alcalde— y gerente), en desarrollo del principio de coordinación en el ejercicio de la función administrativa consagrado constitucionalmente.

A lo anterior debe agregarse que estas disposiciones responden al mandato del parágrafo único del artículo 8º de la Ley 1608 de 2013, en tanto que corresponden al desarrollo de los parámetros generales sobre los contenidos, el seguimiento y la evaluación de los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE, que corresponde determinar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el concepto del Ministerio de Salud y Protección Social.

De otra parte, no encuentra la Sala cómo se vulnere el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, pues las competencias asignadas a los jefes de la administración seccional y local no desconocen el hecho que la prestación de los servicios de salud es realizada a través de las ESE.

(iii) Contra el artículo 4º.

iii.1. En criterio del demandante, la inclusión de los pasivos de las ESE en el marco fiscal de mediano plazo de las entidades territoriales dispuesta en esta norma desconoce el alcance de las responsabilidades de éstas en materia de salud, en los términos de la Ley 715 de 2001, y contraría lo reglado en la Ley 617 de 2000, toda vez de la asunción de tal pasivo podría conducir a que las entidades territoriales sean inviables fiscalmente. Considera igualmente que esta disposición vulnera el artículo 49 de la Constitución Política y el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 conforme a las razones atrás expuestas.

iii.2. En relación con esta acusación observa la Sala, en primer lugar, que se funda en un supuesto equivocado consistente en tener como imperativa la orden del ejecutivo de incluir el pasivo de las ESE en el marco fiscal de mediano plazo de las entidades territoriales.

En efecto, lo que se prevé en el artículo 4º del decreto acusado es que para emitir la viabilidad de un programa de saneamiento fiscal y financiero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendrá en consideración los criterios generales señalados en dicha norma, los cuales se expresarán en el respectivo acto, entre los que se encuentra “4.6. La identificación y valoración del pasivo a cargo de la Empresa Social del Estado y un análisis de la incorporación de ese pasivo en el marco fiscal de mediano plazo del departamento, distrito o municipio como contingencia”. Es decir, que en esta norma no se ordena incluir en el programa de saneamiento el mencionado pasivo de las ESE sino efectuar un análisis sobre la incorporación de éste en dicho documento del presupuesto, estudio que, al tenor de la norma, deberá identificar el impacto de tal eventualidad en las finanzas de la entidad territorial y en el resultado de los indicadores de las normas de disciplina fiscal territorial.

En segundo término, se advierte por la Sala que al formular el cargo el actor no explica cuál es el esquema trazado en esta materia por la Ley 617 de 2000 ni señala en forma concreta qué disposición de esta normativa podría resultar transgredida con el acto acusado.

Por las anteriores razones, a las que se agregan las expuestas para desechar el primer cargo analizado por la Sala, se descarta también esta acusación.

(iv) Contra el artículo 14.

iv.1. Para el demandante el voto favorable y expreso del gobernador o alcalde frente a la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales rompe el esquema señalado en el Decreto 1876 de 1994 respecto de las decisiones de ese órgano. Además, desconoce la autonomía de las ESE (C.N., art. 49 y L. 100/93, art. 194).

iv.2. El citado artículo 14 del Decreto 1141 de 2013 prevé en efecto que “[e]n el evento de que la Empresa Social del Estado se encuentre ejecutando un programa de saneamiento fiscal y financiero y/o un acuerdo de reestructuración de pasivos, las decisiones de la junta de la Empresa Social del Estado del nivel territorial en materia fiscal y financiera, requieren el voto favorable y expreso del gobernador o alcalde, o su respectivo delegado, según el caso”.

Esta disposición, a juicio de la Sala, constituye también un desarrollo del control de tutela al que están sometidas las ESE adscritas a las entidades territoriales, en los términos de la Ley 489 de 1998 (art. 68) y del Decreto 1876 de 1994 (art. 20).

De otra parte, es una normativa que encuentra suficiente respaldo en el propósito que inspira el establecimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero de las ESE del nivel territorial que atraviesan una delicada situación económica y financiera y que requieren por ende acogerse a un programa de saneamiento en tales órdenes, que no es otro que procurar la continuidad en la prestación de los servicios de salud, finalidad ésta para la cual el legislador estimó pertinente el acompañamiento de los entes territoriales, quienes además concurren con recursos propios a la financiación de dichos programas(11).

La exigencia establecida en la norma acusada además de justificarse en lo antes expuesto, se concreta estrictamente en las materias fiscal y financiera y no en los demás asuntos que competen a las ESE del nivel territorial, de modo tal que no pude afirmarse que con dicho requerimiento se atente contra la autonomía de estas entidades.

Las anteriores razones y también las expuestas en relación con la primera acusación permiten a la Sala desechar este cargo de nulidad.

(v) Contra el artículo 16.

v.1. A juicio del actor la obligación de los gobernadores y alcaldes de presentar, hacer seguimiento y rendir informes sobre los programas de saneamiento fiscal y financiero de las ESE territoriales, resulta violatoria de los artículos 287 y 288 de la Constitución Política, toda vez que al asignar estas competencias el ejecutivo desconoce las competencias dadas a los departamentos y municipios en los artículos 43 y siguientes de la Ley 715 de 2001 en materia del servicio de salud, las que deben ser ejercidas por éstos sin desconocer la autonomía de las ESE.

v.2. La Sala analiza este motivo de censura en forma independiente, como quiera que esta norma contiene una regla distinta a la señalada en los artículos 3º y 7º del acto acusado.

En efecto, esta disposición hace referencia no a las ESE que se someterán al programa de saneamiento fiscal y financiero sino a aquellas que ya lo hicieron en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 81 de la Ley 1438 de 2011 y 7º de la Ley 1587 de 2012, y de la Resolución 3467 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social. Se ordena en esta norma que las ESE entreguen dicho programa al gobernador o alcalde distrital, acompañados de los respectivos informes de avance en los aspectos financieros, administrativos, institucionales y legales, así como del flujo financiero y la matriz de seguimiento debidamente tramitada, conforme con los parámetros establecidos en la precitada resolución, y que los jefes máximos de los departamentos y distritos consoliden y evalúen dichos programas y los presentan ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público junto con un concepto individual y consolidado de avance.

No obstante lo anterior, los reproches de legalidad contra esta disposición igualmente se descartan por la Sala con fundamento en las mismas razones que se esgrimieron para negar la prosperidad de los demás cargos, como quiera que las tareas de presentación y de rendición de informes sobre el cumplimiento del programa de saneamiento fiscal y financiero son funciones que los gobernadores y alcaldes desarrollan en cumplimiento del deber de acompañamiento de este proceso y en el marco de los deberes impuestos a las entidades territoriales en materia de dirección, coordinación y administración de las redes de ESE, atribución ésta que no desconoce el alcance de la autonomía administrativa de las ESE ni el hecho que la prestación del servicio de salud sea descentralizada, como antes se analizó.

Además, como antes se dijo, el gobernador y/o el alcalde son miembros de la junta directiva de las ESE.

4. Conclusión.

En el anterior contexto, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado, se denegarán las pretensiones de la demanda.

5. Costas.

Finalmente ha de resolverse lo relacionado con la condena en costas dado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que las sentencias proferidas en esta jurisdicción deben pronunciarse sobre ellas. En efecto, la citada norma establece lo siguiente: “Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no hay lugar a proferir una condena en costas, pues el interés que mueve al actor al promover el presente proceso, no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad, el cual es de interés público.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Denegar las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Una vez en firme esta decisión, procédase por secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: María Elizabeth García González.—Carlos Enrique Moreno Rubio.—José Gregorio Hernández Galindo, conjuez.—Martín Bermúdez Muñoz, conjuez.

1 En el auto admisorio de fecha 12 de febrero de 2014.

2 Artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 14 y 16.

3 Conformado en este caso, en los términos del artículo 115 de la Constitución Política, por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social (hoy de Salud).

4 Sobre el particular precisa el agente del Ministerio Público lo siguiente: “Coordinar, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: “[…] coordinar. […] (Del lat. co, por cum, con, y ordinare, ordenar). […] 1. tr. Disponer cosas metódicamente. […] 2. tr. Concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común […]”, concepto que no se opone al de acompañar que, significa: “[…] acompañar. […] (De compaña). […] 1. tr. Estar o ir en compañía de otra u otras personas. U. t. c. prnl. […] 2. tr. Juntar o agregar algo a otra cosa. [… ]”.

5 “ART. 192.—Dirección de los hospitales públicos. “Aparte tachado inexequible”. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional […]”.

6 Esta norma reiteró que las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos, y señaló que su objetivo será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud (arts. 1º y 2º).

7 En el Decreto 139 de 1996 se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de Empresas Sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público. Entre otras funciones, se destacan las siguientes: planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud; velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la junta directiva; presentar para aprobación de la junta directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y las normas reglamentarias; adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como económica de la entidad, así como la competitividad de la institución; organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso financiero; diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas; y representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto (arts. 4º y 7º).

8 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

9 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

10 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

11 Artículo 11 del Decreto 1141 de 2013.