Sentencia 2013-00583/21800 de marzo 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 08001-23-33-000-2013-00583-01 [21800]

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho

Demandante: David Hernán Mestre Castro

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Temas: Sanción por no informar 2009 - silencio administrativo positivo

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación interpuesta por el demandante, la Sala determina la legalidad de los actos por los cuales la DIAN impuso al actor sanción por no informar por el año gravable 2009.

La Sala advierte que, con fundamento en el criterio reiterado de la Sala(13), prospera el cargo de la apelación relacionado con la configuración del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. En consecuencia, se releva del análisis de los demás cargos del recurso y revoca la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

De la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración

Previo a decidir, la Sala precisa que el Tribunal no debió relevarse de analizar si se configuraba o no el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración con el argumento de que este aspecto no fue planteado por el actor en la vía gubernativa.

En efecto, conforme con el artículo 161 numeral 2º del CPACA, cuando se demanda un acto particular, constituye requisito de procedibilidad (requisito previo para demandar), la interposición y decisión de los recursos obligatorios.

En este caso, el actor interpuso el recurso obligatorio de reconsideración (artículo 720 del E.T.) y la Administración lo decidió. Entonces, se cumplió el requisito de procedibilidad del medio de control.

Es de anotar que la Ley 1437 de 2011 (CPACA) suprimió la expresión “vía gubernativa”. A la etapa de impugnación del acto administrativo se le denomina agotamiento de los recursos administrativos obligatorios y basta que estos se interpongan y decidan para que se cumpla el requisito de procedibilidad en mención.

Por lo demás, en materia tributaria no es necesario que el contribuyente solicite a la Administración que declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo, pues según el artículo 734 del E.T., tal declaratoria procede aun de oficio.

Ahora bien, conforme con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma. Si el recurso no se resuelve en ese término se entiende fallado a favor del contribuyente.

La Sala ha precisado que dentro del término para resolver o decidir el recurso también debe notificarse la decisión, pues si el contribuyente no conoce el acto no le resulta oponible, es decir, no produce los efectos jurídicos correspondientes, por lo que no puede tenerse como resuelto el recurso interpuesto(14).

También ha precisado que el plazo de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T., establece que, ante su incumplimiento, se configura el silencio administrativo positivo. Y que al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento de este, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por ende, el acto deviene nulo(15).

Frente a los actos que deciden recursos, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario establece que “se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”.

De acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario, para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración en los términos del Estatuto Tributario Nacional, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, el acto se notifica por edicto. Así, la notificación por edicto es subsidiaria.

El citado artículo dispone que para citar al recurrente para que se notifique personalmente de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, la Administración debe enviar una citación a la dirección del contribuyente. Si dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo, el contribuyente no comparece a notificarse personalmente del acto, este se debe notificar por edicto.

En sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección precisó que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”(16).

Para determinar a dónde debe enviarse el aviso de citación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 555-2 del E.T., el RUT constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar al contribuyente. En consecuencia, por regla general, las notificaciones y citaciones de la Administración deben efectuarse a la dirección que figure en el RUT del contribuyente.

No obstante, si el contribuyente suministra una dirección para que la Administración le notifique los actos, es a esa dirección a la que deben notificarse las decisiones de la Administración. Lo anterior, con fundamento en el artículo 564 del Estatuto Tributario, que consagra la dirección procesal, que tiene carácter prevalente.

En el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos:

• El 11 de febrero de 2012, la DIAN notificó al actor la resolución sanción por no informar por el año gravable 2009(17). Impuso una sanción de $ 368.325.000.

• El 9 de abril de 2012, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción(18).

• Por Resolución 900.015 de 6 de marzo de 2013, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar la sanción impuesta para ajustarla a la máxima legalmente permitida ($ 356.445.000)(19).

• El 11 de marzo de 2013, la DIAN envió el aviso de citación para la notificación personal del actor a la dirección procesal de la apoderada de este(20). El 12 de marzo de 2013, el aviso fue recibido en la citada dirección(21).

• Como el actor no se notificó personalmente de la decisión del recurso, el 22 de marzo de 2013 la DIAN fijó el edicto para notificar dicha decisión. Y lo desfijó el 9 de abril del mismo año(22).

Teniendo en cuenta que el aviso citatorio fue introducido al correo el 11 de marzo de 2013, los diez días que tenía la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso debían contarse a partir del primer día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, del 12 de marzo de 2013. Por tanto, el término para que se surtiera la notificación personal vencía el martes 26 de marzo de 2013. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Sala, los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”(23).

Por tanto, el edicto debió fijarse el 27 de marzo de 2013 y desfijarse el 11 de abril de 2013.

En consecuencia, la DIAN no podía fijar el edicto el 22 de marzo de 2013, y desfijarlo el 9 de abril de 2013, porque la actora tenía plazo hasta el 26 de marzo, inclusive, para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

Lo expuesto pone en evidencia que la DIAN no respetó el término que tenía la actora para notificarse personalmente del acto que decidió el recurso de reconsideración, pues redujo el término para que se surtiera la notificación personal. También, que fue irregular la notificación por edicto, pues este se fijó antes de que venciera el término previsto en la ley para su fijación y se desfijó también de manera anticipada.

Por ende, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante(24).

La notificación irregular que se presentó en este caso implica que no debe tenerse por hecha la notificación por edicto ni resulta oponible el acto a la demandante, con fundamento en el artículo 72 del CPACA(25), aplicable a este asunto por mandato del artículo 2º del mismo Código(26). Debe entenderse, entonces, que el actor se notificó de la decisión por conducta concluyente con la presentación de la demanda.

Por todo lo anterior, la Resolución 900.015 del 6 de marzo de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, no se notificó dentro del año señalado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la decisión del recurso (artículo 734 del E.T.).

Aun si se hubiera tenido en cuenta la notificación por edicto, como este debía fijarse el 27 de marzo de 2013 y desfijarse el 11 de abril del mismo año, para ese día ya había vencido el año para resolver y notificar el recurso.

En consecuencia, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución 900.015 del 6 de marzo de 2013, y, por ende, el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración.

Por lo anterior, la Sala revoca la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

Condena en costas

En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

[…].

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” […]”.

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se revocó la sentencia apelada.

No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(27).

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia.

En suma, se revoca la sentencia de primera instancia para, en su lugar, anular los actos demandados y como restablecimiento del derecho, declarar que el demandante no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos anulados. Además, no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

1. ANULAR la Resolución Sanción Nº 22412012000092 de 2 de febrero de 2012 y Resolución 900.015 de 6 de marzo de 2013, por las cuales la DIAN impuso al actor sanción por enviar información en medios magnéticos correspondiente al año gravable 2009.

2. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que el demandante no está obligado al pago de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha».

13 Ver sentencia de 8 de septiembre de 2016, exp 18945, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 20 de septiembre de 2017, exp. 20890, C.P (E) Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de octubre de 2017, exp 22283 y de 8 de febrero de 2018, exp 21111.

14 Entre otras, ver sentencia del 12 de abril de 2007,Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

15 Entre otras, ver sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

16 Exp 18945, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 20 de septiembre de 2017, exp. 20890, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto y de 19 de octubre de 2017, exp 22283.

17 Folios 58 a 65 c.a. 1

18 Folios 89 a 114 c.a. 1

19 Folios 76 c.a. 1

20 Folio 79 c.a. 1

21 Folio 78 c.a. 1

22 Folio 77 c.a.

23 Exp 18945, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 20 de septiembre de 2017, exp. 20890, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto y de 19 de octubre de 2017, exp 22283.

24 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, exp 21308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

25 CPACA, artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.

26 CPACA, artículo 2º. Ámbito de aplicación.
[…]
Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código. (Destaca la Sala).

27 Sentencia de 13 de julio de 2017, Exp. 21188. C.P. Milton Chaves García.