Sentencia 2013-00605 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013).

Rad.: 76001-23-33-000-2013-00605-01

Actor: José Hermes Gil Muñoz

Demandado: Nación-Ministerio de Trabajo y otros

Acción de tutela. Fallo de segunda instancia.

Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 28 de junio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se accedió a la tutela instaurada por José Hermes Gil Muñoz contra la Nación-Ministerio de Trabajo-ARL SURA-Gráficas Elliot Ltda.

ANTECEDENTES

El señor José Hermes Gil Muñoz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, debido proceso, trabajo, dignidad humana, igualdad y mínimo vital y móvil que estimó lesionados por el Ministerio de Trabajo, la ARL SURAMERICANA S.A y la empresa Gráficas Elliot Ltda.

Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó al juez de tutela: I) se le amparen sus derechos a la vida digna, salud, debido proceso, trabajo, dignidad humana, igualdad y mínimo vital y móvil; II) se ordene a la ARL SURA S.A. a emitir concepto de reubicación laboral teniendo en cuenta las recomendaciones del médico psiquiatra; III) se ordene a la empresa Gráficas Elliot Ltda., a reubicarlo en el cargo de alimentador de maquina alimentadora o en el que recomiende la ARL SURA; IV) se ordene al Ministerio de Trabajo a reabrir la investigación administrativa contra la empresa Gráficas Elliot Ltda., para determinar si es procedente las actuaciones laborales que en la actualidad se encuentra ejerciendo el empleador en su contra. 

La parte actora, expuso como fundamento de su solicitud, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fl. 49 - 57):

Indicó que se encuentra vinculado mediante contrato a término indefinido con la empresa Gráficas Elliot Ltda., desde el 20 de abril de 1998.

Señaló que el 31 de octubre de 2007 sufrió un accidente laboral con una maquina impresora (litografía), resultando afectado el miembro superior derecho, brazo, mano y muñeca, causándole una incapacidad de 4 meses.

Manifestó que una vez vencida la incapacidad laboral, se reintegró nuevamente a la empresa, con la recomendación de la ARL SURA de ubicarlo en otro puesto de trabajo, siendo instalado en el cargo de ayudante fotomecánica y tintas, en el cual se desempeño por el término de un año.

Afirmó que debido al aumento de sus dolencias, la EPS lo incapacitó desde el 11 de diciembre de 2010 hasta el 20 de mayo de 2012.

Resaltó que cuando se reintegró nuevamente a la empresa, pese a tener una restricción por parte de la ARL de no cargar peso, le ordenaron laborar como ayudante de laminador, en el cual debía desempeñar actividades que superaba el peso que podía soportar, por tal motivo le manifestó a su empleador que no se encontraba en condiciones para ese cargo.

Explicó que posteriormente, la ARL SURA, realizó una nueva recomendación de reubicación a la empresa, siendo ubicado en el cargo de alimentador de la maquina laminadora, en el que sólo debía utilizar su brazo izquierdo, y pese a que en ocasiones le tocaba cargar cosas con peso superior a su restricción, se desempeñaba con toda tranquilidad y eficiencia.

Expresó que, posteriormente lo ascendieron al cargo de supervisor de alistamiento y producción, el cual por su extrema responsabilidad, concentración y la necesidad de ocuparlo por empleados calificados, decidió no aceptarlo.

Agregó que como consecuencia a su falta de aceptación, fue suspendido de sus labores y una vez reintegrado a la empresa, la gerencia le envió un oficio el 15 de marzo de 2013 solicitando nuevamente explicaciones de su renuencia a asumir el cargo, las cuales a pesar de haberlas dado, fue sancionado por 2 meses más, desconociendo por completo su empleador las indicaciones de la ARL, EPS su historia clínica y el debido proceso.

Sostiene que dentro del tiempo de suspensión acudió al psiquiatra, quien luego de valorarlo concluyó que no se encuentra en circunstancias óptimas para responsabilizarlo en actividades nuevas de las que no se cree capaz de realizar, por lo que con éste dictamen le solicitó a su empleador el cambio de su puesto de trabajo, sin embargo el mismo rechazó su solicitud.

Aseveró que por orden de la ARL SURA, fue nuevamente valorado por el psiquiatra, quien concluyó lo siguiente “MANEJO INADECUADO DE LA SITUACIÓN LABORAL Y EMOCIONAL, SE HA INCREMENTADO LOS SINTOMAS ANSIOSOS Y DEPRESIVOS EN SEVERIDAD A NIVEL DE RIESGO SUICIDA/HOMICIDA, CON IMPACTO SOCIAL ECONÓMICO”, pero a pesar del resultado la ARL no se ha pronunciado sobre las recomendaciones de reubicación laboral a su favor.

Señaló que formuló queja ante el Ministerio de Trabajo, quien luego de efectuar una diligencia de averiguación preliminar con las partes, decidió archivar la investigación.

Considera que se vulneran sus derechos fundamentales, porque su empleador ha desarrollado actividades de acoso laboral en su contra a nivel físico y mental faltando al principio de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta, y la ARL no se ha pronunciado a su favor para recomendar formalmente su reubicación laboral, aunado a la falta de eficiencia del Ministerio de Trabajo en cuanto a la prevención e inspección, vigilancia y control de las normas laborales al renunciar a la investigación administrativa.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente al amparo de tutela solicitado, por las siguientes razones (fls. 136-146):

Manifestó el tribunal que de acuerdo con lo probado en el expediente de tutela, se observa claramente lo siguiente:

• Como consecuencia del accidente de trabajo padecido por el señor José Hermes Gil Muñoz, necesitaba una reubicación en los cargos de la empresa Gráficas Elliot Ltda.

• Con base en este acontecimiento, la ARL SURA recomendó el desempeño de las funciones de Alimentar la Maquina Laminadora o en Portería, de acuerdo con el resultado de la valoración efectuada.

• La empresa Gráficas Elliot Ltda., atendió la recomendación de la ARP ubicándolo en el cargo sugerido.

• Luego el señor Gil Muñoz fue ascendido al cargo de supervisor de aislamiento y producción, el cual al no sentirse capacitado para desempeñar dicha actividad laboral, decidió no aceptarlo, y en consecuencia fue sancionado varias veces con suspensión.

Estimó que conforme a lo demostrado en el trámite de la acción de tutela, la empresa Gráficas Elliot Ltda., desatendió las recomendaciones, que la ARP SURA efectuó respecto de las funciones que podía ejercer el accionante, en consideración de su discapacidad física.

Señaló el tribunal, que de los cargos sugeridos por la ARP SURA y existentes en la empresa Gráficas Elliot Ltda., el de “alimentador de maquina laminadora”, fue en el que mejor se adaptó el accionante a tal punto que desempeño con tranquilidad y eficiencia sus funciones.

Concluyó el tribunal que la empresa Gráficas Elliot Ltda., al decidir cambiar de puesto de trabajo al señor José Hermes Gil Muñoz, no solo desatendió las recomendaciones de ARP SURA, sino que además, omitió las razones expuestas por el accionante para no asumir el cargo propuesto, así como también le impuso una sanción de suspensión por ese hecho sin argumentar motivos de inexistencia del cargo de “alimentador de maquina laminadora”, circunstancias que demuestran una violación a los derechos fundamentales del actor.

Explicó el tribunal que no se observa temeridad de la tutela con relación a la acción interpuesta por el actor ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Cali, porque las pretensiones en una y otra tutela son diferentes.

De otro lado, el tribunal negó las pretensiones del actor en tutela referente a dar impulso a la investigación administrativa adelantada por el Ministerio de Trabajo, puesto que las mismas no tienen relación con los hechos planteados como sustento de la acción Constitucional.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito visible a folios 179 a 188 del expediente de tutela, la empresa Gráficas Elliot Ltda., impugnó la sentencia arriba descrita, por las siguientes razones:

Manifestó que hay temeridad de la acción con relación al fallo de tutela del 23 de abril de 2013 proferida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, puesto que la pretensión formulada por el accionante, solicitando su reubicación laboral, ya fue conocida y resuelta con anterioridad por otro juez de tutea, quien negó tales pedimentos.

Añadió que no se puede desconocer la temeridad de la acción de tutela, auque en la presente demanda se discutan más pretensiones y se vinculen a otros demandados

Señaló que la tutela es improcedente, porque el accionante dispone de otro medio de defensa, cual es el procedimiento administrativo que se surte ante el Ministerio de Trabajo conforme a la queja que formuló por los mismos hechos, la cual aún no se ha decidido de fondo.

Por otra parte, indicó que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y en el caso en particular el accionante no ha demostrado en que consiste el daño que se le esta causando, que amerite la protección inmediata de este mecanismo excepcional.

Sostuvo que de acuerdo al concepto emitido el 19 de junio de 2013 por terapia ocupacional de la ARL SURA, el señor José Hermes Gil Muñoz, se encuentra apto para desempeñar en Gráficas Elliot Ltda., el cargo de ayudante de producción.

Expresó que la inhabilidad predicada por el accionante, no es absoluta y por lo tanto puede ser legal y validamente reubicado en el cargo de ayudante de producción, cumpliendo las funciones consignadas en el documento emanado por la ARL SURA, siempre que se respeten las falencias físicas que padece el trabajador.

Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se permita que el trabajador José Hermes Gil Muñoz, pueda ser asignado en el cargo de ayudante de producción, según los lineamientos expuestos por la ARL SURA en su comunicación de 19 de junio de 2013.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela. 

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

Análisis del caso en concreto:

De los hechos y consideraciones expuestas por el señor José Hermes Gil Muñoz, en su escrito de tutela, observa la Sala que en síntesis el accionante plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, debido proceso, trabajo, dignidad humana, igualdad y mínimo vital y móvil, por cuanto considera que la empresa Gráficas Elliot Ltda., para la cual presta sus servicios, no le ha permitido reubicarse laboralmente en un cargo acorde con su limitación física, pese a tener conocimiento de su historia clínica y las recomendaciones hechas por la ARL SURAMERICANA S.A.

Agregó el accionante, que la ARL SURA no ha tomado en cuenta los conceptos de psiquiatría, para elaborar un nuevo informe de reubicación laboral, que le permita soportar su pedimento ante su empleador.

Por otro lado, estimó el tutelante que el Ministerio de Trabajo no ha sido eficiente en cuanto a la prevención, inspección, vigilancia y control de las normas laborales, pues decidió archivar la investigación administrativa que instauró contra su empleador.

A su turno el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de tutela de 28 de junio de 2013, amparó los derechos fundamentales a la salud y estabilidad laboral reforzada del señor José Hermes Gil Muñoz, argumentando que la empresa Gráficas Elliot Ltda., al ubicar en un cargo diferente al accionante desconoció las recomendaciones de la Aseguradora de Riesgos Laborales SURA, sobre las funciones que podía ejercer acorde con sus capacidades laborales.

Entre tanto, la empresa demandada impugnó la sentencia del tribunal, aduciendo que se trata de una acción temeraria, porque el demandante ya había acudido en tutela ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantían de Cali, por los mismos hechos, pretensiones y contra las mismas partes, la cual se decidió de forma negativa mediante sentencia de 23 de abril de 2013.

Añadió la recurrente, que la tutela es improcedente, por cuanto el señor Gil Muñoz dispone de otros medios de defensa, como la queja que formuló ante el Ministerio de Trabajo, y frente a la cual no se ha tomado una decisión de fondo.

Finalmente, señaló la accionada que de acuerdo con la recomendación hecha por la ARL SURA, el 19 de junio de 2013, el señor José Hermes Gil Muñoz se encuentra en condiciones para desempeñar el cargo de ayudante de producción, por lo que si es del caso se le instalará en ese cargo.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, estima la Sala que son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos: Primero. Determinar si la actuación del señor José Hermes Gil Muñoz, en el presente trámite de tutela constituye una acción temeraria. Segundo. Determinar si la empresa Gráficas Elliot Ltda., vulneró los derechos al trabajo, vida digna, salud, mínimo vital y móvil y estabilidad laboral reforzada del actor en tutela, al negarse a reubicarlo en un cargo acorde con su capacidad laboral.

De acuerdo con lo expuesto, procede la Sala a resolver los anteriores problemas jurídicos de la siguiente manera:

Primero: ¿La actuación del señor José Hermes Gil Muñoz, en el presente trámite de tutela constituye una acción temeraria?

Sobre el particular es preciso señalar que por temeridad debe entenderse aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela”.(1)

Al respecto, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone:

Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.  

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

Esta disposición pretende realzar el principio de buena fe constitucional de las partes que acuden a éste mecanismo excepcional, en el sentido de prohibir el ejercicio de acciones de tutela idénticas, sin motivo expresamente justificado, prohibición que permite garantizar la eficiencia y el buen funcionamiento de las entidades administrativas y de la administración de justicia.

En cuanto a los parámetros que debe tener en cuenta el juez de tutela, para determinar si una actuación es o no temeraria, la jurisprudencia Constitucional ha señalado lo siguiente:

“La Corte ha establecido los lineamientos constitucionales, que contribuyen a determinar tres situaciones distintas respecto de la temeridad y sus consecuencias, así: (i) existencia de temeridad que da lugar a sanción; (ii) existencia de temeridad pero con exoneración de la sanción al accionante, y (iii) inexistencia de temeridad(2).

i) Existencia de temeridad en la acción de tutela que da lugar a sanción. 

Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado; (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa; (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental; (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción”.(3)

Así las cosas, será el juez constitucional el que, en ejercicio de sus funciones y luego de efectuar un análisis exhaustivo del asunto sometido a estudio, quien deberá declarar la improcedencia de una solicitud de tutela y de manera concomitante, impondrá la correspondiente sanción, una vez verifique la identidad de partes, de hechos, de pretensión y adicionalmente, de que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad.  

ii) Existencia de temeridad con exoneración de la sanción para el accionante. 

No basta que exista duplicidad de demandas de tutela para determinar que efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, tal y como lo ha previsto la jurisprudencia constitucional, distinguir aquellos eventos en los que pese a que se configura la temeridad, no es preciso imponer sanción al accionante, en tanto “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.”(4)

Configurado cualquiera de estos eventos, habrá lugar a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pero no se impondrá sanción alguna en contra del demandante. 

(iii) Inexistencia de temeridad. 

Por último, si en el evento de existir identidad en las partes, las pretensiones y los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que en la tutela sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o se agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo. Así lo dispuso en Sentencia T-919 de 2003(5), al señalar: 

Si bien el principal papel del juez de tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte ha considerado que en los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando la violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela. 

Cuando en un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad””.(6) (Negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo expresado, una tutela no puede interponerse más de una vez con base en los mismos hechos, derechos y con las mismas partes sin que medie una razón justificada para ello, y basta con que no concurra uno solo de los presupuestos que configura la temeridad, para que el juez esté en la obligación de fallar de fondo el caso puesto a su consideración, como garantía del acceso a la administración de justicia.  

Así las cosas, procederá la Sala a verificar si en el presente asunto se configura la temeridad alegada por la entidad accionada, para lo cual se efectuará el análisis de las solicitudes de tutela formuladas por el actor. 

• El señor José Hermes Gil Muñoz, en el mes de abril de 2013, formulo demanda de tutela contra la empresa Gráficas Elliot Ltda., solicitando lo siguiente: 

“Solicito al juez de tutela que ampare mis derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta, al debido proceso, y al mínimo vital. En consecuencia, solicito se declaren ineficaces las sanciones disciplinarias, proferidas por el empleador el 5 de marzo de 2013 y el 15 de marzo de 2013 y se ordene el reintegro inmediato al cargo con funciones que estaba desempeñando antes del 4 de marzo de 2013 y el pago de los salarios a que tenía derecho durante ese tiempo. 

Se ordene al empleador que cese toda hostilidad contra el empleado por su condición de discapacidad. (…)”. 

Posteriormente, el señor Gil Muñoz en el mes de junio de 2013, instauró tutela contra el Ministerio de Trabajo, la empresa Graficar Elliot Ltda., y la Aseguradora de Riesgos Laborales Suramericana S.A., y en esta ocasión formuló como pretensiones:

“Comedidamente al señor Juez de tutela, le solicita se sirva, ordenar que la Firma ARP o ARL SURAMERICARA S.A., GRAFICAS ELLIOT LTDA y el ministerio de trabajo de la Ciudad de Cali Valle, están vulnerando los derechos a la vida digna, a la salud (estabilidad laboral reforzada – debilidad manifiesta), al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad (artículo 13), al mínimo vital y móvil, por las acciones que están adelantando en contra mía JOSÉ ERMES GIL MUÑOZ (sic).

Que en el término de Cuarenta y ocho horas la ARL SURAMERICADA S.A. Deberá emitir concepto de reubicación a favor del señor JOSÉ ERMES GIL MUÑOZ (sic), en donde indique las recomendaciones teniendo en cuenta el concepto psiquiátrico del DR SEVERO CONDE.

Que en el término de Cuarenta y ocho horas la empresa GRÁFICAS ELLIOT LTDA., debe reubicar al señor JOSÉ ERMES GIL MUÑOS, en el puesto que venía desempeñando antes del 14 de marzo cuando le cambiaron de puesto o en su lugar la que recomiende la ARL SURA.

Ordenar que en el término de cuarenta y ocho horas el Ministerio de Trabajo se reabra la investigación administrativa contra GRÁFICAS ELLIOT LTDA., para determinar si es procedente las actuaciones laborales que en la actualidad ejerce el empleador contra el señor JOSÉ ERMES GIL MUÑOS”.

Así las cosas, si bien es cierto que en ambas acciones de tutela se demanda a la empresa Gráficas Elliot Ltda., también es cierto que las pretensiones en una y otra acción son diferentes, puesto que en la primera se busca dejar sin efecto las sanciones disciplinarias que le impusieron al señor José Hermes Gil Muñoz, y en consecuencia su reintegro al cargo con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido; y en la segunda acción las peticiones del actor se encaminan a obtener a que se le reubique en un cargo acorde con su discapacidad física y para ello requiere de un concepto formal por parte de la ARL demandada.

En consecuencia, para la Sala no existe temeridad en el ejercicio de la presente acción constitucional, en el entendido que las partes, pretensiones y los hechos que motivaron la interposición de una y otra demanda son distintas, razón por la cual no se encuentran acreditados requisitos dispuestos jurisprudencialmente, para deducir la configuración de una acción temeraria.

Por las anteriores razones, se confirmará lo decidido por el tribunal, respecto a la ausencia de temeridad en la sentencia impugnada.

Segundo. ¿La empresa Gráficas Elliot Ltda., vulneró los derechos al trabajo, vida digna, salud, mínimo vital y móvil y estabilidad laboral reforzada del actor en tutela, al negarse a reubicarlo en un cargo acorde con su capacidad laboral? 

Sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, considera la Sala necesario, citar algunos lineamientos de orden Constitucional que regulan este punto en particular.

El inciso 3º del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, señala que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan”.

De igual manera, el artículo 47 Constitucional establece que “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especial que requieran”.

Así mismo, el artículo 53 Constitucional, contempla como principios mínimos fundamentales que deben orientar las relaciones laborales la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social.

Además, el artículo 54 de la Carta Política dispone que “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y rehabilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la reubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

Entre tanto la Corte Constitucional, en virtud de las anteriores disposiciones ha sostenido que la situación laboral de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, se les debe reconocer el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada(7), que implica, “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz”(8)

En lo referente a la situación laboral de las personas en situación de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, la protección laboral reforzada no sólo se predica de quienes tienen la calidad de limitados físicos, síquicos, inválidos o discapacitados, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su estado de salud(9)

Conforme al derecho a la estabilidad laboral reforzada, el trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado de la disminución de su capacidad física, tiene derecho a permanecer en su lugar de trabajo hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral, la cual debe ser previamente verificada por el inspector de trabajo.  

En consonancia con lo expuesto, cuando el trabajador en el transcurso de vida laboral ha sufrido accidentes o enfermedades que disminuyen su capacidad laboral, la legislación y la jurisprudencia han considerado que es deber del empleador reubicar al empleado en un cargo acorde con su capacidad de trabajo, en el cual pueda desempeñar funciones afines a sus condiciones de salud. 

Al respecto la Ley 776 de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”, en su artículo 8° dispone: 

“ART. 8º—Reubicación del trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. 

A su vez, la Corte Constitucional al referirse al tema del derecho de reubicación laboral del trabajador que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, ha señalado lo siguiente: 

“Esta corporación ha sostenido que en el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando un trabajador se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que le impidan desempeñar adecuadamente las funciones para las cuales fue contratado, debido a su estado de salud, tendrá derecho a la reubicación laboral (…). 

El derecho a la reubicación laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales de los disminuidos físicos, en donde “la conservación del empleo y el ejercicio de una actividad lucrativa a pesar de los padecimientos de salud, representa para el trabajador la posibilidad de vivir dignamente y satisfacer su mínimo vital” (…). 

El derecho a la estabilidad laboral reforzada trae consigo el derecho a la reubicación, que implica la asignación en un cargo de igual o superiores beneficios laborales al que venía desempeñando, así como la capacitación para las nuevas funciones, con el Ánimo de proteger los derechos fundamentales del actor(10) (negrilla fuera de texto). 

De esta forma, en virtud del principio constitucional de solidaridad, como regla general, le corresponde al empleador reubicar a los trabajadores respecto de los cuales ha sobrevenido alguna discapacidad, en un trabajo digno y conforme a sus condiciones de salud 

En estas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral reforzada no solo hace referencia a la imposibilidad de retirar a un trabajador que ha sufrido una disminución de su capacidad de trabajo, sino que además trae consigo el derecho del empleado a ser reubicado en un cargo acorde con su capacidad laboral, en el que pueda desarrollar las funciones en condiciones dignas, y en el que además se le permita realizarse como profesional, procurando su mínimo vital. 

Así las cosas, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, considera la Sala destacar algunos hechos relevantes del presente tramite de tutela instaurado por el señor José Hermes Gil Muñoz. 

• El señor José Hermes Gil Muñoz prestando sus servicios a la empresa Gráficas Elliot Ltda., el día 31 de octubre de 2007, sufrió un accidente de trabajo con una maquina impresora de litografía, presentando una fractura del miembro superior derecho, a la altura de mano y antebrazo (fls. 41-42).

• La Aseguradora de Riesgos Profesionales Suramericana S.A., mediante dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral, elaborado el 27 de septiembre de 2010 sobre la situación del señor José Hermes Gil Muñoz, indicó que el mismo presenta “LIMITACIÓN MOVILIDAD ARTICULAR MUÑECA Y MANO DERECHOA, LESIÓN ANTIGUA NERVIO MEDIANO Y ULNAR DERECHO CON REINERVACIÓN”, con trastorno mixto de ansiedad y depresión (fls. 38-40).

• El 25 de abril de 2011, se suscribió acta de reintegro laboral por la empresa Gráficas Elliot Ltda., en la que se le informó al señor Gil Muñoz que debido a sus condiciones físicas se le ubicaba laboralmente en el cargo de alimentador de material de maquina laminadora (fls. 20-21).

• Escrito de 24 de mayo de 2012, con el cual se expresan las recomendaciones definitivas de la ARP SURA, a la empresa Gráficas Elliot Ltda., respecto del señor José Hermes Gil Muñoz, en la que se definió que las actividades que este podía desempeñar eran las relacionadas con los cargos de alimentar maquina laminadora y portero, atendiendo las siguientes indicaciones (fl. 18):

1. “Puede Realizar manipulación de cargas (levantar y transportar) con peso igual o menos a 7 kg con miembro superior izquierdo. 

2. Procurar que las operaciones que impliquen movimientos de flexo extensión de muñeca y codo izquierdo (doblar y extender) y pronosupinación de antebrazo (movimientos de antebrazos con palma de la mano hacia arriaba y hacia abajo) no sean realizados de manera repetitiva. Se define como labor repetitiva cuando una o mas tareas se caracterizan por ciclos menores de 30 segundos o cuanto en el trabajo se repiten los mismos gestos durante mas del 50% del tiempo. 

3. Evitar el uso de herramientas de mano vibratorias 

4. Permitir al trabajador tomar una pausa de recuperación cada hora durante 5 minutos para facilitar el restablecimiento de los tejidos y evitar acumulación de fatiga muscular”. 

• Comunicación del 4 de marzo de 2013 mediante el cual se le informa al señor Gil Muñoz que a partir de la fecha asumiría las funciones de supervisor de alistamiento y producción (fls. 22-27).

• Comunicación de 5 de marzo de 2013, mediante la cual se le informa que es sancionado disciplinariamente con suspensión del cargo por el término de 8 días no remunerados, al negarse a realizar las labores como supervisor de alistamiento y producción (fls. 28).

• Comunicación de 15 de marzo de 2013 mediante la cual se le informa que es sancionado disciplinariamente con suspensión del cargo por el término de dos meses no remunerados, al no explicar las razones por las cuales se negó a realizar las labores como supervisor de alistamiento y producción (fls. 30).

• Visita realizada por la ARL SURA el 12 de abril de 2013 a la empresa Gráficas Elliot Ltda., para verificar las actividades asignadas al señor José Hermes Gil Muñoz, en el cargo de supervisor de alistamiento y producción, de la cual se concluyó (fls. 94-96):

En cuanto a los requerimientos motrices observados en las actividades éstas se encuentran acorde con las recomendaciones emitidas.

Actualmente el trabajador se encuentra en manejo por psiquiatría, está pendiente de concepto médico que indique si requiere recomendaciones Medico Laborales.

• Informe de historia clínica del señor José Hermes Gil Muñoz, emitido por la Clínica Basilia, el 16 de abril de 2013, en la cual el medico psiquiatra le diagnosticó un trastorno mixto de ansiedad y depresión, resaltando que “Se ve paciente muy temeroso de enfrentar las funciones asignadas y cree que es para “echarlo pues ahí en este puesto se han equivocan mucho y los han echado hay timidez, minusvalía distractibilidad, temor, falta de preparación cognitiva y considero que efectivamente en esas circunstancias sería inoportuno responsabilizarlo en actividades nuevas de las que no se cree capas de desarrollar y no se debería “EXPERIMENTAR A VER SI PUEDE” (fls. 10-11).

• Informe de historia clínica, proferido por la Cínica Basilia el 25 de mayo de 2013, mediante el cual el medico tratante le diagnosticó “episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos”, y en su análisis señaló: “CONSIDERO QUE HAY MANEJO INADECUADO DE LA SITUACIÓN LABORAL Y EMOCIONAL Y SE HAN INCREMENTADO LOS SÍNTOMAS ANSIOSOS Y DEPRESIVOS EN SEVERIDAD A NIVEL DE RIESGO SUICIDA/HOMICIDA, CON UN IMPACTO SOCIAL ECONÓMICO” (fls. 14-15).

• Posteriormente en visita realizada por la ARL SURA el 19 de junio de 2013 al lugar de trabajo del señor del señor José Hermes Gil Muñoz, dentro de la empresa Gráficas Elliot Ltda., concluyó lo siguiente (fls. 117-124):

En cuanto al puesto de ayudante de laminación: 

La tarea de alimentación de laminadora que ejecuta de acuerdo con las recomendaciones según sgto de 23-05-2012 y el 19-06-13 cumple con las recomendaciones dadas por la ARL Sura, sin embargo considerando su actual situación psiquiatrita y el eventual riesgo de atrapamiento, no se recomienda que el trabajador desempeñe esta actividad, hasta tanto no haya concepto de esta especialidad que permita modificar esta recomendación. 

En cuanto al puesto de trabajo de ayudante de producción: 

Las actividades se realizan a tolerancia del trabajador y materiales de manejo llegaran al puesto de trabajo. 

El trabajador tendrá un despacho físico acondicionado para tal fin en donde contará con escritorio, silla, archivador, papelera. 

No requiere manejo de computador. 

El trabajador no tendrá personas a su cargo. 

El único requerimiento cognitivo se basa en maneo de registro de máximo 50 plantas en donde debe colocar solamente la referencia y que pueden ser archivadas a tolerancia del trabajador. 

RECOMENDACIONES: 

De acuerdo con el último seguimiento puede desempeñar las tareas que se especifican en el cargo de ayudante de producción donde según análisis realizado el 19 de junio de 2013 cumple con las recomendaciones indefinidas emitidas por ARL SURA el 24 de mayo de 2012”. 

Visto lo anterior, se observa que la inconformidad del accionante se centra en que su empleador, la empresa Gráficas Elliot Ltda., no le ha permitido reubicarse laboralmente en un cargo acorde con su limitación, pues no se siente en condiciones físicas y mentales para asumir las responsabilidades que requieren las funciones del cargo de supervisor de aislamiento y producción, al cual fue asignado por su empleador, y pese a demostrar su estado de salud para no desempeñar dicho oficio, la accionada lo ha sancionado disciplinariamente con suspensión. 

Dicho esto, es importante destacar que la evaluación dada por la ARL SURA al cargo de supervisor de aislamiento y producción, concluyó que el señor José Hermes Gil Muñoz puede realizar las funciones del cargo, pues su discapacidad no obsta con las mismas, dado que se encuentran acordes con las recomendaciones dadas el 24 de mayo de 2012. 

Sin embargo, teniendo en cuenta el cuadro clínico del accionante, en el que conceptos de psiquiatría determinan que presenta síntomas de ansiedad y depresión severa a nivel de riesgo suicida/homicida, con un impacto social económico, por lo que no es conveniente asignarle actividades nuevas de responsabilidad que no se sienta capaz de desarrollar. 

En virtud de lo anterior la ARL SURA mediante visita del 13 de junio de 2013 consideró que de acuerdo con las condiciones físicas y mentales del actor, lo mas prudente era que el señor Gil Muñoz se desempeñara en el cargo de ayudante de producción, empleó que cumple con las recomendaciones dadas por la ARL el 24 de mayo de 2012. 

En este orden de ideas, es preciso recordar que el derecho de estabilidad laboral reforzada se predica no solo de la imposibilidad de retirar al trabajador que ha sufrido una merma en su estado de salud, sino que además comporta el derecho a la reubicación en un puesto de trabajo en el que la persona pueda potencializar su capacidad laboral en un cargo que consiga ejercer en condiciones dignas, conforme a sus condiciones físicas y mentales. 

Así, como quiera que la actitud obstinada de la empresa Gráficas Elliot Ltda., de asignarle al señor José Hermes Gil Muñoz el cargo de supervisor de aislamiento y producción, pese a la manifestación de éste de no sentirse en condiciones para asumir el puesto de trabajo, y como consecuencia de ello imponerle una sanción disciplinaria de suspensión no remunerada, no solo vulnera su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sino que además, quebranta su derecho al trabajo al no permitirle emplearse en una actividad acorde a su discapacidad, y su derecho al mínimo vital por el tiempo que duró cesante sin recibir sueldo. 

Por las anteriores consideraciones, estima la Sala que el señor Gil Muñoz, en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada dadas su condición de salud, deberá ser reubicado en un cargo que se encuentra conforme a su situación física y mental, al punto que se le permita realizarse profesionalmente, de forma que se concilien los intereses del empleador de maximizar la productividad de sus empleados y los del trabajador en el sentido de conservar un trabajo en condiciones dignas, para lo cual deberán seguirse las recomendaciones medicas y psiquiátricas, sino que además los lineamientos dados por la ARL SURA, en cuanto que el actor tiene condiciones para asumir el cargo de ayudante de producción 

Bajo estos anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia de 28 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a amparar los derechos a la salud y estabilidad laboral reforzada del señor José Hermes Gil Muñoz, y se adicionará en el sentido de indicar que el cargo para el cual es idónea su reubicación laboral dentro de la empresa Gráficas Elliot Ltda., es al de ayudante de producción, de conformidad con el concepto emitido por la ARL SURA. 

De otro lado, en cuanto al argumento de la recurrente, que el actor dispone de otro medio de defensa judicial a su alcance, porque acudió en queja ante el Ministerio de Trabajo, es preciso señalar que por el estado salud y vulnerabilidad en la que se encuentra el señor José Hermes Gil Muñoz, este mecanismo no resulta ser el mas efectivo para la realización de sus pretensiones, motivo por el cual la tutela se convierte en el medio idóneo para resolver el asunto puesto en consideración por el accionante. 

Cabe señalar que el proceso administrativo tal y como lo advierte el Ministerio de Trabajo en el informe que rindió en el presente tramite de tutela, no se ha archivado y actualmente se encuentra pendiente de emitir concepto por parte de la Coordinadora del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control, en cumplimiento de los establecido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se ampararon los derechos a la salud y estabilidad laboral reforzada del señor José Hermes Gil Muñoz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  

ADICIONASE la sentencia de 28 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de indicar que el cargo al cual se debe reubicar al accionante es al de ayudante de producción, de conformidad con el concepto emitido por la ARL SURA. 

Envíese copia de este fallo al Despacho de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

1 Corte Constitucional, Sentencia T-1215 de 11 de diciembre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

2 T-1022/2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

3 T-1103/2005, M. P. Jaime Araújo Rentería.

4 Ibídem.

5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-310 de 4 de abril de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.

7 Sentencias T-337/2009, T-992/2008, T-976/2008, T-953/2008, T-1083/2007, T-661/2006, T-530/2005, T-309/2005 y T-689/2004.

Sobre el contenido del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en la Sentencia T-962/2008, la Corte señaló: “Al respecto, la corporación ha precisado que a la luz de la Constitución Política y las normas que regulan la materia, en el marco del derecho fundamental al trabajo, a los disminuidos físicos les asiste tres derechos esenciales: (i) tener las mismas oportunidades para acceder a un empleo y gozar de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución del contrato de trabajo; (ii) permanecer en él mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación; y (iii) desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia”. (Negrilla fuera del texto original).

8 Corte Constitucional, Sentencia T-337de 14 de mayo de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

9 Corte Constitucional, Sentencias T-263/2009 y T-513/2006.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 14 de abril de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.