Sentencia 2013-00624/3931-2014 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra.Sandra Lisset Ibarra Vélez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 17001233300020130062402

Interno: 3931-2014

Actor: Daniel Osias Chica Vanegas

Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006

Fallo segunda instancia – Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala:

Determinar cuál es la autoridad competente conforme el ordenamiento jurídico para efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, quien conoce de la pretensión de sanción moratoria solicitada a través del presente medio de control.

Como problema jurídico asociado, la Sala deberá:

Establecer si el pago de las cesantías, se encuentra condicionado a la disponibilidad presupuestal, sin que en tal virtud, se cause la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del FOMAG, procedimiento y competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes; (ii) Del reconocimiento de las cesantías de los servidores público frente a la disponibilidad presupuestal; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes y antecedentes jurisprudenciales; y (iv) Solución del caso.

Del FOMAG, el procedimiento y la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – cesantías de los docentes.

A través de La Ley 91 de 1989(17), el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales.Dice la norma:

“ART. 1º—Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional.Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado.Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial.Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PAR.—Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”.

Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera:

“ART. 2º—De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (ene.1º/76 a dic.31/80), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces.La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PAR.—Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”.(destaca la Sala).

Crea el FOMAG, en los siguientes términos:

“ART. 3º—Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.

El fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”.

Determina las fuentes de donde provendrán los recursos para que el fondo funcione; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 14.

Precisa las normas a aplicar por el FOMAG para el cumplimiento de su misión principal, esto es, el pago de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, de la siguiente manera:

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”(18).

En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición:

“3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”(19).

De lo anterior, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:

i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 43 de 1975(20), por medio de la cual se ordenó la nacionalización de la educación, proceso que consistió en trasladar de manera gradual a la Nación todos los costos que genera el servicio educativo, entre ellos, el pago de salarios y prestaciones sociales(21), señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

En relación con el manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.Así se observa en la citada norma, lo siguiente:

“El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990(22), artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56(23) de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, los cuales a la letra señalan:

“ART. 2º—Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ART. 3º—Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

PAR. 1º—Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PAR. 2º—Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ART. 4º—Trámite de solicitudes.El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

ART. 5º—Reconocimiento.Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”.

Así las cosas, debe decirse que de conformidad con las normas transcritas las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normativa vigente(24).

Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005.

El objeto de la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar(25) una serie de trámites que se adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación, dada la evidente complejidad que ello entrañaba, circunstancia que en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 de la precitada ley, el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo”.

Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio y pese a que en efecto la facultad nominadora se encuentre en cabeza de las secretarías de educación del nivel territorial, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A.del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados.

Del reconocimiento de las cesantías de los servidores público frente a la disponibilidad presupuestal.

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(26), el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)(27) sin perjuicio de los derechos convencionales y lo previsto en la Ley 91 de 1989, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo". 

El artículo 14 de la referida disposición, igualmente con el objetivo de racionalización y disminución del gasto público, previó que en los presupuestos públicos anuales podrán incluirse las apropiaciones legales para el pago de cesantías parciales o anticipos de cesantías, y para reducir el rezago existente respecto del monto de solicitudes. La disposición señaló lo que al tenor se transcribe a continuación:

“ART. 14.—Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse”.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997(28), al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 14, entre otros, de la citada Ley 344 de 1995 por considerarlos violatorios de los derechos a la dignidad humana, el trabajo y la seguridad social.

Al respecto, declaró la exequibilidad del artículo 13, salvo el aparte “El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo”., el cual fue retirado del ordenamiento jurídico por desconocer la Norma Superior, toda vez que representa una autorización indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el temporal, para que el Ejecutivo cumpla una función indudablemente legislativa, pues corresponde al Congreso de la República de manera exclusiva establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración(29).

En cuanto al artículo 14, el tribunal constitucional puso de presente que salvo las expresiones “reconocerse, liquidarse y”, la primera parte de la norma, se ajusta a la Constitución, en la medida en que desarrolla los mandatos superiores sobre la necesidad de partida presupuestal disponible para todo gasto público; por el contrario, el reconocimiento y liquidación de las cesantías, no pueden negarse al empleado so pretexto de no existir la asignación del presupuesto, pues son actos que materializan una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal, máxime cuando se trata de un derecho del solicitante, el cual, si se somete a los requisitos previstos en la ley, puede retirar las sumas causadas por tal concepto; por tanto, ello no puede ser excusa legalmente válida para reconocer y pagar las cesantías en forma tardía o extemporánea.

Seguidamente, la Corte Constitucional indicó que pese a que la norma no fija un tope anual, o un máximo del 10% del rezago, como meta para atender solicitudes represadas, sino un mínimo imperativo; condicionó su exequibilidad en el entendido de que por debajo del mismo no pueden descender los límites de la gestión administrativa, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, mientras que la mora causa grave daño a los empleados, pues conlleva de un lado, el deterioro del poder adquisitivo de la moneda, y por otro, que el costo respectivo no deba asumirlo el trabajador sino el patrono. En consecuencia, definió de manera ostensible que una vez efectuada la liquidación de los valores respectivos, los empleados tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, con el fin de que atienda las necesidades que lo conllevaron al solicitar el anticipo de la prestación social —cesantías—.

Establecido lo anterior, la Sala decidirá el caso concreto atendiendo las normas y el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de esta corporación, analizados en los acápites precedentes.

De la solución del caso

En el sub júdice, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, FOMAG al pago de la sanción pretendida, “(…) consistente en un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 10 de marzo de 2011 y el 24 de mayo de 2012 inclusive, (…)” liquidable con base en el salario devengado en el último año de servicios, tal como se observa del siguiente cuadro sinóptico:

período de mora
período de mora
 

El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó su desacuerdo frente a la decisión sentencia de primera instancia, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta que a partir de la descentralización del sector educativo en virtud de las leyes 60 de 1993(30) y 715 de 2001(31), la facultad nominadora respecto de los docentes fue trasladada del Ministerio de Educación Nacional a la respectiva entidad territorial, a la cual le corresponde así mismo la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el FOMAG, por lo que cada secretaría de educación “(…) funciona como dependencia encargada de todos los trámites de fondo de prestaciones de servicios económicos y médico asistenciales (…)”(32) de los beneficiarios.En consecuencia, la condena no es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - FOMAG, en tanto por disposición legal le corresponde a la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, esto es, a la entidad territorial.

En cuanto al cargo señalado, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales del demandante, según se observa a continuación:

Con la presentación de la demanda, se allegó al proceso original de los siguientes documentos probatorios:

— Resolución 2082 de 4 de mayo de 2011 expedida por el Secretario de Educación Departamental de Caldas(33), “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva”(34), causadas con ocasión de los servicios prestados como docente nacional, durante el período comprendido entre el 15 de octubre de 1979 y el 2 de febrero de 2010, por el valor de $33.233.427, de la cual ordena el descuento de $9.321.183 por concepto de deudas a terceros y quedó un saldo neto de $23.912.244, el cual sería cancelado a través de La Fiduciaria La Previsora S.A., según acuerdo suscrito con la Nación.

— Notificación personal del acto de la anterior resolución en la fecha 4 de mayo de 2011 y le informó que contra la decisión procedía el recurso de reposición(35).

— Comprobante de pago de 20 de junio de 2012 a través de la entidad financiera BBVA, por el valor de $9.321.183 al tercero beneficiario y por la suma de $23.912.244 al actor, respectivamente, con fecha de pago 25 de mayo de 2012(36).

De acuerdo con las pruebas señaladas, se observa que en efecto al actor en calidad de docente nacional vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1990, la entidad nominadora, así como la que reconoció el valor liquidado por concepto de cesantías parciales, fue la Secretaría de Educación Departamental de Caldas.

Lo anterior, conforme la Ley 962 de 2005, la cual previó que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, cuyo trámite está comprendido por la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías del actor, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial —Secretaría de Educación Departamental—, razón por la cual, no prospera el presente cargo de desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia.

El mandatario judicial de la entidad demandada, plantea igualmente en el recurso de apelación que “(…) el acto administrativo de reconocimiento que expide la entidad territorial, con el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, (…)”.

Al respecto, la Sala precisa que según se observa en la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, dicho aserto no se estipuló en la misma; sin embargo, es necesario señalar que si bien de conformidad con el artículo 345 de la Constitución Política(37), no puede percibirse erogación alguna sin que exista la respectiva apropiación presupuestal, dicho mandato desarrollado por el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 citado, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997, en el entendido que la administración debe efectuar una agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, sin que pueda trasladarse al servidor público el daño que implica la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y más aún si se trata de las cesantías parciales, a cuyo retiro se ve obligado atendiendo a los requisitos previstos en la ley.

En ese orden de ideas, habida consideración que las sumas dinerarias correspondientes al auxilio de cesantías pertenecen al empleado, una vez que los valores respectivos les han sido liquidados, tienen derecho también a que las sumas correspondientes les sean desembolsadas, sin que deba condicionarse al turno en que efectúa la reclamación al cumplimiento de la obligación, al no ser un requisito o exigencia previsto en la ley, por lo que no le es dable a la entidad empleadora desconocer la igualdad y las garantías mínimas laborales de los empleados(38), por lo que a efectos de que no se configure la aludida sanción y se materialicen los principios la función administrativa, le corresponde procurar el pronto pago, a través del trámite efectivo de las asignaciones presupuestales, pues en ningún caso le es lícito trasladar al servidor las consecuencias de su incumplimiento.

Finalmente, en el recurso de alzada se plantea que la entidad demandada se exime de responsabilidad al existir una delegación y por ende, le corresponde únicamente al delegatario en virtud del artículo 211 de la Constitución Política, frente a lo cual se sostiene que en el ordenamiento jurídico se contemplaron diversos mecanismos de transferencia de la competencia, entre los cuales se encuentran la descentralización, desconcentración y delegación, este último, al cual se referirá por ser el planteado por la entidad apelante, cuyas características son las siguientes:

Noción: Autorización que el titular de una determinada competencia le da a un subordinado suyo para que de manera temporal o indefinida la ejerza en su lugar.

Fundamento normativo: Está prevista en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, desarrollados por los artículos 9º al 14 de la Ley 489 de 1998(39), cuya parte pertinente se transcribe a continuación:

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

(…)

ART. 211.

(…)

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

“LEY 489 DE 1998

(…).

ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

(…).

ART. 10.—Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

(…).

ART. 12.—Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

(…).

ART. 14.—Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos”.

De acuerdo con las normas transcritas, se establecen como elementos de la delegación: (i) Delegante: Quien por mandato constitucional, legal o reglamentario tiene la titularidad de la competencia a delegar; (ii) Delegatario: Funcionario u organismo a quien el titular le autoriza el ejercicio de dicha competencia; (iii) Acto administrativo de delegación: Debe ser escrito, determinar la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos a transferir; (iv) Que la competencia sea susceptible de ser delgada; (v) La norma jurídica: Constitucional, legal o reglamentaria; y (vi) La responsabilidad por el ejercicio de la competencia delegada se traslada a su de su titular a su delegatario.

En ese orden de ideas, es claro que más allá de un aserto contra la sentencia proferida en primera instancia, en el presente caso no se acreditó la configuración del mecanismo consistente en la delegación, en tanto, no se demostraron los elementos estructurales de la misma, tales como el acto administrativo, las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren a la autoridad delegataria, por lo que tampoco prospera dicho cargo de apelación.

Así las cosas, la Sala con fundamento en los argumentos expuestos confirmará la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en tanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el señor Daniel Osias Chica Vanegas y a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por último, se observa que en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia objeto del recurso de apelación, se condenó en costas(40) a la parte vencida en el proceso. Al respecto, la Sala debe reiterar lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda(41) de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas en tanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción por mora y se revocará el numeral quinto de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el señor Daniel Osias Chica Vanegas en ejercicio del medio de control presentado contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. REVOCAR el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo de 11 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en tanto que no hay lugar a condenar en costas ni en primera ni en esta instancia a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

17 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

18 Se subraya.

19 Destacado por la Sala.

20 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.

21 El artículo 1º de la Ley 43 de 1975, señala, que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley”.

22 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989”.

23 ART.56.—Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

24 En este mismo sentido pueden verse las sentencias de 18 de agosto de 2011.Rad.1887-2008 y 14 de febrero de 2013.Rad.1048-2012.M.P.Gerardo Arenas Monsalve.

25 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

26 Publicada en el Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

27 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

28 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Dr. Alejandro Martínez Caballero y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

29 “ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…).
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración”.

30 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

31 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

32 Folio 121.

33 Folios 18 a 20.

34 “En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005”.

35 Folio 21.

36 Folio 22.

37 “ART. 345.—En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

38 Artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

39 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

40 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (arts. 361 y ss. CGP).

41 Sentencia del 19 de enero de 2015, Nº interno 4583-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Nº interno 4044-2013, C.P. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.