Sentencia 2013-00653/3369-2014 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 73001-23-33-000-2013-00653-01 (3369-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sofía Inés Sánchez Quintana

Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A.

Tema: Sanción disciplinaria suspensión en el ejercicio del cargo por 9 meses

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: “III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. La Sala debe resolver si la actuación administrativa adelantada por el Banco Agrario de Colombia S.A., que culminó con sanción disciplinaria de suspensión de 9 meses impuesta a la demandante, fue ajustada a derecho; para tal fin se examinará si la sentencia apelada fue acertada al negar la nulidad de los actos demandados.

3.4. Actos acusados.

3.4.1. Decisión de primera instancia de 17 de febrero de 2012 del coordinador de la oficina de control interno disciplinario regional sur del Banco Agrario de Colombia S.A., a través de la cual sancionó disciplinariamente a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por nueve (9) meses (fls. 203 a 220, cdno. 1).

3.4.2. Acto administrativo de segunda instancia de 14 de marzo de 2012, expedido por el presidente de la entidad, con el que confirmó el anterior (fls. 254 a 265).

3.5. Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la apelación, así:

i) La demandante prestaba sus servicios al Banco Agrario de Colombia S.A. en la sucursal del municipio de Guayabal (Tolima), como trabajadora oficial, en el cargo de asesora comercial, vinculada mediante contratos de trabajo a término fijo desde el 4 de mayo de 2009, prorrogados sucesivamente por períodos iguales hasta el 19 de agosto de 2011, fecha de expedición de la certificación que obra en el folio 39 del cuaderno 1 del expediente.

ii) La señora Sofía Inés Sánchez Quintana, mientras era trabajadora del banco, se registró y participó como candidata al concejo del mencionado municipio para las elecciones de 30 de octubre de 2011, tal como lo reconoció en la versión libre, en la que relató que se inscribió el 25 de julio ante la Registraduría Nacional, oficina de Armero-Guayabal (Tolima), cuando disfrutaba de vacaciones (fl. 79).

iii) El Partido de la U certificó el 16 de diciembre de 2011 que otorgó aval a la actora para postularse al Concejo Municipal de Guayabal en los comicios electorales de octubre de 2011 (fl. 202):

iii)(sic) El registrador del estado civil del mencionado ente territorial informó al banco el 16 de noviembre de 2011 que la ciudadana Sánchez Quintana no fue elegida concejal en las elecciones de 30 de octubre del mismo año (fl. 113).

iv) El coordinador de control disciplinario interno, regional sur, del Banco Agrario de Colombia, S.A. abrió investigación disciplinaria contra la accionante el 16 de agosto de 2011 por la referida intervención en política (fls. 6 y 7); el 18 de noviembre siguiente le formuló cargos por los mismos hechos, y le atribuyó como normas violadas los artículos 127 (incisos segundo y tercero) de la Constitución Política; y 23 y 35 (num. 1º) de la Ley 734 de 2002; le calificó la falta como grave, a título de dolo (fls. 101 a 110).

v) Tres días después de la apertura de investigación disciplinaria, el funcionario responsable de ella decretó la suspensión provisional del cargo de la actora por 3 meses sin derecho a remuneración y ordenó que se consultara la medida con el superior, de acuerdo con el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 (fls. 21 a 27); la apoderada de la trabajadora solicitó la revocación de la medida el primero de septiembre de 2011 (fls. 54 a 59), pero, 4 días después, el presidente del banco, en segunda instancia, al resolver la consulta confirmó la decisión (fls. 62 a 67).

vi) La entidad prorrogó la suspensión provisional de la demandante por 3 meses más el 17 de noviembre de 2011 (fls. 90 a 95), la que fue igualmente confirmada en sede de consulta por el presidente del banco el 9 de diciembre de 2011 (fls. 129 a 133), decisión que fue adicionada el 26 de los mismos mes y año por el citado funcionario con fin de “emitir pronunciamiento sobre los alegatos enviados por la defensora de la investigada, los cuales fueron recibidos por este despacho el 16 de diciembre de 2011, fecha posterior a la resolución de la consulta” (fls. 141 a 145).

vii) El banco, en el acto sancionatorio de primera instancia y mientras decidía la apelación, extendió por tercera vez la suspensión del cargo a la accionante por otros 3 meses (fl. 229), medida contra la que su apoderada presentó alegatos el 6 de marzo de 2012 (fls. 260 y 261), pero fue confirmada por el presidente de la entidad al resolver la consulta el 14 de marzo de 2012, en el mismo acto que desató desfavorablemente la apelación de la sanción impuesta.

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver cada uno de los cargos planteados en la apelación.

3.6. Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6º de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables, que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

3.7. Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación. Ante todo, advierte la Sala que la demandante no discute el hecho de haber participado como candidata al Concejo Municipal de Guayabal (Tolima) mientras se desempeñaba como trabajadora oficial por contrato de trabajo a término fijo del Banco Agrario de Colombia S.A. en el mismo ente territorial, pues así lo reconoce en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia (fl. 445).

Su inconformidad radica en que considera que en la actuación disciplinaria (i) se presentaron irregularidades procesales que violaron su derecho al debido proceso; (iii)(sic) que no estaba gobernada por la Ley 734 de 2002, por cuanto, en su criterio, “no era sujeto disciplinable porque no tenía la calidad de servidora pública, sino la de particular ya que no ejercía funciones públicas” (fl. 446) y que de aceptarse que sí lo era, solo podía ser investigada por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los artículos 25 y 53 del Código Disciplinario Único; y (iii) que su actuación no fue antijurídica, pues no contrarió normas como el artículo 127 de la Constitución Política. En torno a estos asuntos se resolverá la apelación.

La Sala confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones:

3.7.1. Los trabajadores del Estado vinculados mediante contrato de trabajo, como servidores públicos que son, están sometidos al régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002 (art. 25). Aduce la demandante en su escrito de apelación que, pese a estar vinculada laboralmente con el Banco Agrario de Colombia S.A., “no era sujeto disciplinable porque no tenía la calidad de servidora pública, sino la de particular ya que no ejercía funciones públicas” (fl. 446).

En primer lugar, examinará la Sala la naturaleza jurídica de la relación laboral de la accionante con el mencionado banco, durante cuya vigencia ocurrieron los hechos por los cuales resultó sancionada.

La entidad certificó el 19 de agosto de 2011 que la señora Sánchez Quintana laboraba como asesora comercial en el área de emprendimiento del banco en la oficina de Guayabal (Tolima) desde el 4 de mayo de 2009 mediante contrato de trabajo a término fijo de 6 meses, prorrogado por períodos iguales, relación vigente inclusive hasta la fecha de la certificación (fl. 39, cdno. 1).

En la versión libre recibida durante la investigación disciplinaria el 18 de octubre de 2011 la accionante manifestó “Yo me inscribí en julio 25 del año en curso (2011), fecha en la cual estaba disfrutando de vacaciones, y me inscribí previo suministro del aval por el partido de la “U” ante la Registraduría Nacional, oficina Armero-Guayabal. Me motivó el hecho que desde niña he sido una persona dado [sic] a lo social...” (fl. 79, cdno. 1). De lo anterior se infiere que se inscribió como candidata al concejo municipal en vigencia de la relación laboral con el banco.

Al estar vinculada la señora Sánchez Quintana mediante contrato de trabajo con el Banco Agrario S.A., es decir, con una sociedad de economía mixta del orden nacional, tenía la condición de servidora pública en la modalidad trabajadora oficial, según la definición acogida por el constituyente en el artículo 123 superior.

El concepto genérico de “servidores públicos” comprende a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas, territoriales y por servicios, según el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, que dice “Son servidores públicos, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios”. Todos ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o el reglamento, según la misma norma.

La jurisprudencia constitucional(6) ha sido enfática y reiterativa al sostener que quienes trabajan para las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de la definición de servidores públicos prevista en la Constitución Política (art. 123), están sujetos al régimen especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126 y 127) y a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario establezca el legislador (art. 125)(7) “En conclusión, de conformidad con la Constitución las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son entidades descentralizadas por servicios; (ii) forman parte de la Rama Ejecutiva; (...); (vi) sus empleados y trabajadores son servidores públicos” (Sent. C-691/2007) (se resalta).

A su turno, la Ley 734 de 2002 establece: “ART. 25.—Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código” (se resalta).

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que “(...) la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una función pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relación laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una relación de sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual se presenta el enlace entre la administración y la aludida persona (...). Este ámbito de aplicación de la ley disciplinaria se explica porque la posición del servidor público en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con este, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales (...). En este orden de ideas, los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato laboral de trabajo están bajo la subordinación del Estado. Es así como no tiene relevancia para la determinación de la calidad de sujeto disciplinable, la forma de vinculación del servidor público a la organización estatal. Dado lo anterior, los trabajadores oficiales son destinatarios de un régimen disciplinario impuesto por el Estado de forma unilateral, ... Esta aplicación de la ley disciplinaria a los trabajadores oficiales no es en manera alguna caprichosa sino que deriva de las funciones de interés general que cumplen estas personas (C.P., art. 209)” (Sent. C-341/96) (resaltado de la Sala).

En los folios 379 a 381 del expediente (cdno. 3) obra el certificado de existencia y representación legal del Banco Agrario de Colombia S.A., expedido el 15 de enero de 2014 por la Superintendencia Financiera de Colombia en el que consta que aquel es una “Sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de la especie de las anónimas”, y según su estatuto, “Son trabajadores oficiales los empleados que presten sus servicios al Banagrario mediante contrato directo de trabajo, a excepción de su presidente y del jefe de control interno, quienes son empleados públicos”(8).

De acuerdo con lo expuesto, la demandante en su condición de trabajadora oficial, vinculada laboralmente mediante contrato de trabajo con la entidad demandada, tenía el carácter de servidora pública, por consiguiente, era disciplinable bajo el rigor de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, como lo hizo el banco.

Sostiene también la apelante que de aceptarse que sí era servidora pública, solo podía ser investigada por la Procuraduría General de la Nación o sus delegadas, conforme a los artículos 25 y 53 del Código Disciplinario Único.

Observa la Sala que la defensa de la actora, para sustentar este argumento, parte de una confusión sustantiva de la Ley 734 de 2002 sobre este aspecto, pues acepta, en últimas, que de ser servidora pública, le eran aplicables los artículos 25 y 53 de la mencionada normativa, como si se tratara de una investigación disciplinaria contra un particular, razonamiento que no guarda coherencia, ni lógica, pues una condición excluye la otra y cada una tiene su regulación en la norma; así, el libro III, título I, capítulo primero de la Ley 734 de 2002 establece de manera específica el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas, pero, como ya se explicó, la accionante, cuando cometió la falta por la cual resultó sancionada, tenía la condición de servidora pública, no de particular.

De lo anterior se infiere que la oficina de control interno disciplinario del banco tenía competencia para adelantar la actuación disciplinaria contra la actora, en virtud de lo dispuesto por la citada ley, que dice: “ART. 76.—Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los consejos superior y seccionales de la judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias”.

Congruente con la norma anterior, el artículo 75 ibídem fija la competencia por la calidad del sujeto disciplinable, así: “ART. 75.—Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión” (se destaca), pero, se insiste, en el caso sub examine no estamos en presencia de una persona particular que hubiera ejercido funciones públicas, sino de una servidora pública.

Por lo tanto, el cargo de falta de competencia invocado no prospera.

3.7.2. Tipicidad de la conducta. Conforme a la interpretación integral y sistemática de los artículos 107 y 127 de la Constitución Política, los servidores públicos no contemplados en la prohibición de participar en actividades de partidos, movimientos y controversias políticas, no pueden ejercer este derecho mientras no se haya expedido la ley estatutaria que lo regule. Sentencias C-1153 de 2005 y C-794 de 2014. Considera la accionante que haber participado como candidata al Concejo Municipal de Guayabal (Tolima) mientras era servidora pública del Banco Agrario Colombia S.A. no fue una conducta antijurídica; que no contrarió el artículo 127 de la Constitución Política; tampoco incurrió en las faltas disciplinarias de indebida participación en política previstas en los artículos 34 (nums. 4º y 1º) y 148 (nums. 39 y 40) de la Ley 734 de 2002, ni en las inhabilidades de los concejales consagradas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el art. 40 de la L. 617/200(sic)), pues no ostentaba un cargo del nivel directivo en el que ejerciera autoridad, razón por la cual tampoco le aplica la inelegibilidad prevista en el artículo 95 (num. 2º) de la Ley 617, y que no utilizó ilegalmente el cargo para tal fin.

La Sala resolverá este cargo a partir de la regulación constitucional, legal y jurisprudencial del derecho de los servidores públicos, como la demandante, a participar en actividades políticas.

Al respecto, destaca esta corporación que la Corte Constitucional fijó el alcance del artículo 127 de la Constitución Política, en particular de la modificación introducida por el Acto Legislativo 2 de 2004, que en lo pertinente dice:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

De la Sentencia C-794 de 2014, mediante cual la Corte declaró exequible la expresión “y en las controversias políticas” del numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se extraen importantes aspectos que contribuyen a resolver el asunto sometido a consideración de esta Sala, tanto más por el carácter vinculante(9) de las sentencias de constitucionalidad de ese tribunal. Para mayor entendimiento, por su importancia y pertinencia, se trascriben apartes de la citada sentencia, que en lo concerniente a la prohibición general de participación de los servidores públicos estatales en actividades y controversias políticas, precisó:

5.3.3. La prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i) preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado (...).

Para evitar una interpretación excesiva o deficiente, la Corte considera que la prohibición que enuncia el inciso segundo del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato. No hace parte del significado constitucional de las expresiones “actividades de los partidos y movimientos” y “controversias políticas”, comportamientos que al margen de un debate electoral o de una disputa partidista, tienen como resultado o pueden ser interpretados como la emisión de una opinión o la presentación de una postura respecto de un asunto de interés general (...).

5.3.5.3. El inciso tercero del artículo 127 de la Carta prevé la permisión para la participación de ciertos empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, únicamente por decisión del legislador y en las condiciones que fije la ley. A su vez, el Acto Legislativo 2 de 2004 estableció que los empleados no cubiertos por la prohibición “solo” podrán hacerlo en las condiciones que fije una ley estatutaria. La nueva disposición incluyó el referido adverbio —solo— y dispuso que las condiciones para la participación se consagrarán no en una ley ordinaria sino en una sometida a un procedimiento de aprobación y reforma agravado (ley estatutaria).

La jurisprudencia nacional se ha ocupado del alcance de la remisión que a la ley hizo el artículo 127 de la Constitución. La aproximación a la cuestión no ha sido uniforme y se mueve entre una interpretación que sostiene que la expedición de la ley es condición necesaria para la participación(10) y otra que asume que su ausencia no constituye un obstáculo para ello(11). La Corte, coincidiendo en eso con los pronunciamientos adoptados en las sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de 2005, considera que la participación de los empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, se subordina a la expedición de un régimen estatutario que la decrete y establezca las condiciones para ello. Esta conclusión de fundamenta en las siguientes razones:

5.3.5.3.1. Tanto el texto original del inciso tercero del artículo 127 como aquel aprobado mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, indican que la adopción de la ley es un requisito indispensable para el ejercicio del derecho. No de otra forma puede interpretarse que se hubiere establecido que la participación se desplegaría en las condiciones previstas por la ley. Tales condiciones se refieren a los contenidos particulares de tal derecho, a los contextos en los cuales se puede ejercer y a los límites que debe respetar. La expresión “en las condiciones” supone la vigencia de una regulación que configure el contenido del derecho.

(...).

5.3.5.3.3. La exigencia de una ley estatutaria encuentra apoyo directo en las consideraciones de la Sentencia C-1153 de 2005. En esa oportunidad se juzgaba la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 2004, y se dictan otras disposiciones”. Incorporaba un título —el III— denominado “Participación en política de los servidores públicos” que contenía, además de un artículo general sobre las posibilidades de intervención en política (art. 37), un grupo de disposiciones relativas a las prohibiciones aplicables a los servidores públicos en esta materia (art. 38), a sus posibilidades de actuación (art. 39), al deber de sancionar el incumplimiento de las reglas fijadas (art. 40) y a la improcedencia de aplicar las limitaciones a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular o a los funcionarios de las mismas (art. 41).

Sobre el artículo 37 señaló que de permitirse la participación de los funcionarios públicos en actividades políticas ella “estará subordinada a la ley estatutaria” y, a continuación, advirtió que el contenido del artículo examinado “no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación” (...).

En esa misma decisión, examinó el artículo 39 que establecía formas de participación de los servidores públicos prescribiendo la facultad (a) de participar en simposios, conferencias, foros o congresos organizados por el partido; (b) de inscribirse como miembros o militantes del partido; (c) de ser parte de los miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudio o academias de formación de los partidos; y (d) de contribuir a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos, sin que esto implique autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos.

Consideró la Corte que la autorización para la inscripción como miembro de un partido no se oponía a la Carta. Sin embargo señaló “que la posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse tal militancia”(12). Dicho eso aseveró que se encontraban afectados por la misma vaguedad la segunda y tercera hipótesis de participación dado que “no se define de qué manera, durante cuánto tiempo y en qué espacios físicos el funcionario público que intervenga en política podrá participar en simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el partido; tampoco se definen tales circunstancias para la participación como miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudios o academias del partido”(13). Estimó también que “en lo atinente a la contribución a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos la ley no regula siquiera de manera mínima el monto, el momento y la forma (en dinero, en especie o con el servicio mismo del funcionario público) en que tales contribuciones pueden darse”(14).

Finalmente, al declarar la inexequibilidad parcial de la regla que permitía la participación en política de los de los funcionarios vinculados a las corporaciones públicas (art. 41) sostuvo que “sería contrario a la igualdad que, sin existir una diferencia lo suficientemente relevante entre estos funcionarios y los demás servidores públicos diferentes a los miembros de las corporaciones, a unos se les permitiera ampliamente participar en política y a otros no”(15).

5.3.5.3.4. La necesidad de que exista una ley estatutaria previa, se pone también de presente en los primeros debates del proyecto que finalmente se convirtió en el Acto Legislativo 2 de 2004 (...).

Puede concluirse entonces que la interpretación histórica del texto constitucional señala que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado, disponer de un derecho a participar en las actividades y controversias referidas por el artículo 127 (inc. 3º) constitucional (...).

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado(16) puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones (se resalta).

De la jurisprudencia constitucional en cita se destacan las siguientes conclusiones: i) la limitación de la participación en política de los empleados estatales que enuncia el inciso tercero del artículo 127 de la Carta comprende la conducta dirigida a intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa; apoyar o rechazar a una causa, una organización política o un candidato; ii) para este efecto, no se pueden desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127, inc. 4º); iii) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado(17) puede alegar un derecho subjetivo a participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en la Sentencia C-794 de 2014; iv) la naturaleza reglada de la actividad de los servidores públicos (arts. 6º y 123), implica que aun en el caso de una autorización constitucional para participar, se hallan vinculados por normas que disciplinan su conducta; v) la interpretación histórica del texto constitucional señala que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado, disponer del derecho a participar en las actividades y controversias referidas por el artículo 127 (inc. 3º) constitucional, y vi) la imposibilidad de participar en política faculta a las autoridades disciplinarias, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones.

De acuerdo con lo expuesto, salvo una ley estatutaria que regule la participación en política de los empleados estatales, ninguna norma infraconstitucional los puede habilitar para ejercer esta actividad, en virtud de que por mandato superior y expreso del artículo 127 de la Constitución Política “solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria”, sin perjuicio, claro está, de que como ciudadanos ejerzan libremente el derecho al sufragio y demás derechos que no constituyan la participación en una actividad partidista, con un signo político determinado, por cuanto las actividades que no cumplan ese estándar no estarán cobijadas por la prohibición del artículo 127 C.P. y, por ende, harán parte del derecho general de participación democrática de los servidores públicos, que le permiten opinar activamente sobre los asuntos de interés general, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 2016.

De antaño, la Corte había expresado en la Sentencia C-1153 de 2005, sobre la participación en política de los empleados estatales, que “La falta de determinación (del art. 37 de la L. 996/2005) hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general”.

Y, recientemente, en la Sentencia C-379 de 2016, la Corte expuso:

88.3. Con todo, la prohibición prevista en el artículo 127 C.P. debe necesariamente ponderarse de cara a la protección de los derechos de participación democrática y libertad de expresión que tienen todos los ciudadanos, incluidos los servidores públicos (...).

Esta ponderación se logra a partir de la delimitación del concepto “actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas”, a aquellas conductas dirigidas a apoyar o rechazar una causa política, una organización política o un candidato. Esto es, debe comprobarse la participación en una actividad partidista, con un signo político determinado. Correlativamente, las actividades que no cumplan con ese estándar no estarán cobijadas por la prohibición del artículo 127 C.P. y, por ende, harán parte del derecho general de participación democrática de los servidores públicos, que le permiten opinar activamente sobre los asuntos de interés general (se destaca).

En el presente caso la demandante fue sancionada porque con su conducta “(...) incurrió en una prohibición, al adelantar una actividad política que no estaba autorizada ni por la Constitución ni por la ley estatutaria que desarrolló la norma constitucional, luego del acto legislativo del año 2004; limitantes que el ordenamiento impone, a fin de consolidar los principios de trasparencia, moralidad e imparcialidad que persigue la administración pública” (fl. 225), pues desacató los artículos 127 (inc. 3º) de la Constitución Política y 23 y 35 (num. 1º) de la Ley 734 de 2002, que en la parte inculpada a la actora dicen:

Ley 734 de 2002:

ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Constitución Política:

ART. 127.—(...).

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

Pone de presente la Sala que aún no ha sido expedida por el Congreso de la República la ley estatutaria que regule la forma de participar en política de los empleados públicos a que se refiere el inciso 3º de la norma trascrita(18).

La demandada, para sancionar a la actora, llegó a la convicción razonada de que “(...) desde ningún punto de vista es procedente que un servidor del banco en pleno ejercicio de sus funciones incurra en conductas restringidas por la ley en lo concerniente a la participación en política, y desborde sus atribuciones, colocando a la entidad para la cual presta sus servicios en una situación de riesgo reputacional frene a la comunidad y de cara a los comicios que se celebraron en el mes de octubre el año inmediatamente anterior” (fl. 219).

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la actora, como servidora pública (trabajadora oficial) estaba cobijada por la restricción constitucional y legal de tomar parte en actividades de partidos y movimientos, y en las controversias políticas, sin embargo, lo hizo al inscribirse y participar como candidata al Concejo Municipal de Guayabal (Tolima) mientras se desempeñaba como trabajadora del Banco Agrario de Colombia S.A., razón por la cual incurrió en participación indebida en actividades políticas. El ejercicio de esta prerrogativa está incuestionablemente supeditada a la existencia de una ley estatutaria que la regule y mientras ello no ocurra, la limitación persiste, pues, como lo determinó la Corte Constitucional, hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado(19) puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en las sentencias C-794 de 2014 y C-379 de 2016.

Por lo anterior, no tiene cabida el argumento de la actora, según el cual su conducta era atípica porque el cargo que desempeñaba no tenía jurisdicción, autoridad civil o política, ni era servidor de un organismo judicial, electoral o de control.

De modo que la conducta de la demandante no supera el control de legalidad, pues ni la ley ni la jurisprudencia constitucional o de esta jurisdicción han hecho aquella distinción; por el contrario, sobre la materia el precedente constitucional ha insistido en que ningún servidor estatal, cualquiera que fuere su nivel jerárquico o grado, puede “intervenir activa o pasivamente en las diferentes disputas con incidencia electoral directa, apoyando o rechazando, una causa, una organización política o un candidato” (Sent. C-794/2014), en virtud de la limitación superior que enuncia el inciso tercero del artículo 127 de la Carta, sin perjuicio, claro está, de “los derechos de participación democrática y libertad de expresión que tienen todos los ciudadanos, incluidos los servidores públicos” (Sent. C-379/2016).

Ahora, en materia de tipicidad, “Ha reiterado la Corte Constitucional que se realiza el principio de tipicidad en el campo del derecho administrativo sancionador cuando concurren tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; (ii) “Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre la conducta y la sanción” (Sent. C-242/2010).

Los anteriores supuestos ocurrieron en el caso de la demandante, por consiguiente, no prospera el cargo de ausencia de tipicidad formulado en la apelación; no solo se demostró la existencia de la falta disciplinaria, sino la ilicitud sustancial y la responsabilidad grave y dolosa al haber incurrido en indebida participación en política, tal como se probó y lo resolvió el banco en los actos acusados.

Por último, la parte actora aduce que no incurrió en la inhabilidad del artículo 40(20) para ser concejal, ni en la inelegibilidad del artículo 95 (num. 2º), previstas en la Ley 617 de 2000.

Al respecto, acota la Sala que en la presente controversia no se juzga ni se discute la condición de concejal, sino la responsabilidad disciplinaria por haber participado indebidamente en actividades políticas como servidora pública, asuntos que son separables, tal como recientemente lo expresó la Sección Quinta del Consejo de Estado(21): “(...) la condición de trabajador oficial del demandado no se erige en causal de inelegibilidad o inhabilidad que impacte en la validez del acto electoral, a la luz de las disposiciones analizadas”, “por cuanto no es posible olvidar que las causales de inelegibilidad, inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas”, pero a la vez esa Sala distinguió la controversia electoral de la responsabilidad disciplinaria que se pueda derivar de la conducta, y en tal sentido adujo también que “hasta que entre en vigencia tal normativa (ley estatutaria) es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea y a los desarrollos normativos que existen en temas específicos como los de naturaleza disciplinaria consagrados en la Ley 734 de 2002” (se destaca).

De acuerdo con lo anterior, no prospera el cargo de atipicidad de la conducta.

3.7.3. Se respetó el debido proceso y las demás garantías y derechos sustanciales en la actuación disciplinaria contra la demandante. Alega la defensa que se notificó a la actora y no a su apoderada el acto de cierre de investigación disciplinaria, que era objeto de recursos, por lo cual quedó sin defensa técnica; que igual irregularidad aconteció respecto de la citación por segunda vez a la actora para que rindiera versión libre, la cual se le tomó sin la presencia de su defensora.

Examinado el expediente disciplinario encuentra la Sala que las razones invocadas en la demanda son contrarias a la realidad procesal, hecho que supera la simple afirmación de que no se demostraron.

Esta colegiatura(22) ha reiterado que “de acuerdo con la jurisprudencia constitucional(23) y contencioso administrativa(24) no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis —atendiendo a las condiciones del caso concreto— conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial”, y esta no es la hipótesis.

Si bien la garantía del debido proceso abarca un plexo de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011(25), indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de actos sancionatorios de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y/o de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de erosionar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos.

“La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional” (Sent. T-233/2007); también señaló en la misma providencia que “Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica”.

No encuentra esta Sala vulneración de los derechos del debido proceso y defensa en la citación a rendir versión libre a la actora, de la cual reclama la apoderada que solo se notificó a aquella. Revisado el expediente administrativo, observa esta colegiatura que la investigada en su momento fue citada en tres oportunidades a rendir versión libre; la primera para el 18 de agosto de 2011 a la que respondió que no asistiría por falta de recursos para el transporte, que no contaba con garantías procesales y adujo violación de derechos por ser mujer (fl. 40); la segunda el 20 de septiembre para que compareciera el 28 siguiente a las 3:00 p.m.; en la citación se le advirtió que “podrá asistir en compañía de apoderada para que la represente” (fl. 73); en respuesta, la señora Sánchez Quintana otra vez se excusó por la insistencia debido a falta de recursos para su desplazamiento y pidió que se comisionara nuevamente la realización de la diligencia a la oficina del Banco Agrario de Colombia S.A. de Guayabal (Tolima) y la entidad así lo hizo mediante comunicación de 13 de octubre del mismo año en la que se le insistió que “podrá asistir en compañía de defensor en caso que lo considere necesario” (fl. 78) y que compareciera el 18 siguiente a las 11:30 de la mañana. Finalmente, rindió versión libre en esta última fecha, en la que al comienzo de la diligencia la entidad advirtió: “se le recuerda que la posibilidad de estar asistida por su defensora de confianza” (fl. 79). Ante este requerimiento la propia investigada como su apoderada asumieron total indiferencia, pues el mínimo esfuerzo que podía hacer era comunicarse con su abogada para que la asistiera a la diligencia, y la profesional del derecho estar atenta a la evolución de la investigación de su procurada, cuanto más si desde agosto hasta octubre de 2011 se le venía citando a la mencionada señora a versión libre y las dos residían en el mismo municipio de Armero-Guayabal (Tolima), como se comprueba en el poder que obra en el folio 45 del expediente; al final la encartada decidió voluntariamente asistir sin el acompañamiento de su apoderada, negligencia o comportamiento que no puede volverse ahora contra la entidad para atribuirle violación del derecho de defensa. Además, de acuerdo con el artículo 101 del Código Disciplinario Único, se notifican personalmente solo los actos de apertura de indagación preliminar, de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

La injustificada inactividad de una y otra no puede servir de fundamento para revivir este asunto en sede judicial como causal de anulación de los actos acusados, como erradamente se pretende, amén de que la Sala no observa anomalía alguna de la entidad en el procedimiento que utilizó para notificar las actuaciones en cuestión, ni se demostró “la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” como para declarar la nulidad impetrada, en los términos del artículo 143 de la Ley 734 de 2002(26). Por consiguiente, no se configuró falta de defensa técnica, y si la hubo, dependió de la voluntad libre de la actora, quien decidió actuar directamente y de la actitud un tanto indiferente de su apoderada.

No obstante, no se puede desconocer que la accionante ejerció el derecho de defensa activamente en otras actuaciones a través de su defensora, como haber presentado descargos en los que pidió pruebas (fls. 122 a 125, cdno. 1), solicitó copia del expediente (fl. 120, cdno. 1), se opuso a la suspensión provisional de la actora (fls. 138 a 140 y 260 a 261, cdno. 1), intervino en la práctica de las pruebas testimoniales (fls. 176 a 188, cdno. 1), presentó alegatos de conclusión (fls. 196 a 202, cdno. 1), apeló la decisión de primera instancia (fls. 243 a 255, cdno. 1), solicitó de la Procuraduría General de la Nación que ejerciera el poder disciplinario preferente (fls. 291 a 294, cdno. 1); y la actora instauró directamente una acción de tutela contra el banco por violación al debido proceso y por la suspensión provisional del cargo, pero el Juzgado Civil del Circuito de Lérida (Tolima) le negó el amparo (fls. 363 y 364, cdno. 1).

Por otra parte, considera la actora que la suspensión provisional del empleo impuesta durante la actuación disciplinaria era innecesaria y sus prórrogas fueron irregulares, pues solo hasta el 2 de marzo, cuando ya había vencido el plazo para presentar alegaciones y pedir prueba a su favor, recibió el oficio de 27 de febrero de 2012 con el que le corrieron traslado de la segunda prórroga para tal fin.

Al respecto, observa la Sala que la apoderada de la demandante presentó el 6 de marzo de 2012 (fls. 260 y 261) escrito de alegaciones contra la decisión que prorrogó por segunda vez la suspensión provisional del cargo, oportunidad en la que pudo haber pedido pruebas y no lo hizo. Posteriormente, la presidencia del banco confirmó esta última suspensión al resolver la consulta y en el momento de desatar el recurso de apelación contra la sanción impuesta a la servidora (fls. 271 a 273).

Así las cosas, queda sin sustrato el argumento de que la última suspensión era innecesaria, pues se comprobó la responsabilidad disciplinaria de la actora en la conducta o falta que motivó la decisión, por la cual terminó sancionada.

En otras palabras, la sanción impuesta a la señora Sánchez Quintana convalidó en mayor grado y ratificó la necesidad de haberla suspendido provisionalmente del cargo, cuanto más si ella persistía en el convencimiento de que podía participar en política sin ningún inconveniente como candidata al concejo del municipio en el que el banco tenía la sucursal (Guayabal, Tolima) donde ella laboraba, circunstancia que sin duda continuaría afectando la imparcialidad, trasparencia y moralidad de las funciones de la entidad, razones más que suficientes para haberla suspendido del cargo mientras se desarrollaba la investigación disciplinaria, tal como lo autoriza el artículo 157 de Código Disciplinario Único, esto es, cuando existan elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el empleo del investigado por falta gravísima o grave “continúe cometiéndola o que la reitere”, y si además se considera que, como lo ha expuesto la Corte Constitucional, la figura de la suspensión provisional en materia disciplinaria “es una medida conforme a la Carta Política... y se incardina en la salvaguarda del interés general” (Sent. C-1076/2002).

El artículo 158 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que “Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia”, y es evidente que en el caso materia de examen el procedimiento administrativo culminó con imposición de sanción a la demandante.

Ahora bien, en sede judicial, la invalidación de la suspensión dependería de la anulación de los actos sancionatorios, pero este no es el caso, pues como ya lo expuso la Sala, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda por las razones que se han explicado en esta providencia.

Agrégase que los fundamentos de los actos demandados no dependieron de los de la suspensión provisional del cargo, de modo que esta no afecta la legalidad de aquellos, en virtud de que cada una de tales actuaciones está inspirada en razones separables, pues mientras la suspensión provisional tiene como fin evitar que el investigado interfiera en el trámite de la investigación, continúe cometiendo la falta o la reitere, la sanción disciplinaria es el resultado de la ilicitud de la conducta investigada y la responsabilidad del sancionado.

En este marco de razones, la Sala arriba a la convicción de que los actos demandados se ajustaron al ordenamiento iusfundamental; que la entidad durante la actuación disciplinaria no incurrió en violación sustancial de derechos de la accionante, por consiguiente, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada.

3.8. Otros aspectos procesales.

3.8.1. Condena en costas. Respecto de tal condena, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se observa que en la sentencia del a quo se aplicó el artículo 188(27) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, a la parte vencida, pero no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir.

Sobre la materia se pronunció esta corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2016(28) así:

En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo dispone:

ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como “2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”. Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (CGP, art. 366).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (CGP, art. 365), corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (CGP, art. 79).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.

Así las cosas, la Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo; y, por lo tanto, al no comprobarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En este orden, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, ya que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho impuestas a la parte demandante.

3.8.2. Reconocimiento de personería. En vista de que la entidad demandada constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 478.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 6 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Sofía Inés Sánchez Quintana contra el Banco Agrario de Colombia S.A., conforme a la parte motiva.

2. Revócase el ordinal segundo de la mencionada sentencia a través del cual se condenó en costas a la parte demandante.

3. Reconócese personería al profesional del derecho Nicolás Gutierrez Quintero, identificado con cédula de ciudadanía 7.732.209 y tarjeta profesional 223.490 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Banco Agrario de Colombia S.A., en los términos del poder que reposa en folio 478 del expediente.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

(6) Sentencia C-691 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(7) Sentencia C-209 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(8) www.bancoagrario.gov.co/acerca/Documents/estatutos.pdf, consulta de 12 de marzo de 2018.

(9) En la Sentencia C-634 de 2011, la Corte reiteró: “En otras palabras, los argumentos que conforman la razón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad son fuente formal de derecho, con carácter vinculante ordenado por la misma Constitución”.

(10) Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 18 de marzo de 1992. Dijo en esa oportunidad: “Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas. // De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio”. También en ese sentido la Sentencia C-454 de 1993. “De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (C.N., art. 124), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el constituyente (art. 127, num. 3º)”.

(11) Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 de diciembre de 2013. En esa ocasión sostuvo: “El hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para aseverar que esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho político fundamental para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas de que son titulares los empleados del Estado no sujetos a las restricciones constitucionales expresas antes anotadas. Mientras el Congreso de la República no expida la ley estatutaria en mención deberá entenderse que los “empleados del Estado” a que alude el inciso tercero del artículo 127 solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en los términos prescritos por la propia Constitución”.

(12) Sentencia C-1153 de 2005.

(13) Sentencia C-1153 de 2005.

(14) Sentencia C-1153 de 2005.

(15) Sentencia C-1153 de 2005.

(16) Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la República en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo 2 de 2004 y de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular según lo establecido en el artículo 41 de la Ley 996 de 2005. Adicionalmente respecto de los congresistas el artículo 283.9 de la Ley 5ª de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

(17) Ibídem.

(18) La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 26 de septiembre de 2017, exhortó al Congreso de la República para que “expida la ley estatutaria a que se refiere el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución”; C.P. Rocío Araújo Oñate; radicado 25000-23-4100-000-2015-02491-01.

(19) Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la República en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo 2 de 2004 y de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, según lo establecido en el artículo 41 de la Ley 996 de 2005. Adicionalmente, respecto de los congresistas el artículo 283.9 de la Ley 5ª de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

(20) ART. 43.—Inhabilidades. Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. No podrá ser concejal: (...)

4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.

(21) Sentencia de 26 de septiembre de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 25000-23-4100-000-2015-02491-01.

(22) Sentencia de 28 de julio de 2014, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11).

(23) Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2011-00599-00 (2307-2011). Actor: Jair Smelyn Bustos Lombana.

(25) “ART. 88.—Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción contencioso administrativa (...)”.

(26) ART. 143.—Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PAR.—Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

(27) “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.