Sentencia 2013-00662/21811 de abril 5 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 680012333000-2013-00662-01 (21811)

Demandante: Eibarth Geisel Pañaranda Cárdenas

Demandado: UAE – DIAN

Temas: Impuesto sobre las ventas - primer bimestre de 2010. Bienes exentos y descuentos. Operaciones simuladas. Carga de la prueba. Principio de favorabilidad en la sanción por inexactitud

Bogotá, D.C., abril cinco de dos mil dieciocho.

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. El caso concreto.

1.1. En este asunto, para efectos del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2010, el contribuyente informó que adquirió insumo de calzado a las empresas Proveedora Mundial de Marketing SAS, Comercializadora Nacional Colombiana SAS y Proveedora Soluciones Empresariales SAS, con domicilios fiscales en la ciudad de Medellín.

Y afirmó que realizó ventas a las comercializadoras internacionales C.I. Expocúcuta Ltda. y Comercializadora Internacional Corporación Latinoamericana de Comercio Exterior SAS, ambas con domicilio en la ciudad de Cúcuta.

Conforme con lo anterior, en la declaración privada cuestionada, el demandante tuvo como exentos unos bienes (E.T. art. 481 lit. b))1 y aplicó el descuento previsto en el artículo 488 del citado ordenamiento2.

1.2. Con el fin de verificar la veracidad de esa información, la DIAN visitó la “casa” donde funcionaba la sociedad actora y las oficinas donde presuntamente se encontraban las instalaciones de las empresas con las que la demandante tuvo relaciones comerciales durante el periodo en discusión (proveedores y compradores).

1.3. De estas visitas surgieron serios indicios de la inexistencia de las operaciones reportadas, tal como quedó expuesto en la liquidación oficial de revisión3, porque no existen documentos soportes de los pagos, “todo es llevado al crédito y/o mediante pagos de contado”, no se evidenció ningún tipo de garantía que respaldara las operaciones, no hay documentos que soporten el transporte de la mercancía, entre los proveedores del contribuyente existe coincidencia en las direcciones reportadas y “no se observó capacidad física, operativa, financiera, comercial, laboral, productiva tanto en la auditada como en los terceros (proveedores, clientes y empresa transportadora)”.

Además, no fue posible que la administración verificara la realidad de las operaciones y el vínculo comercial de la sociedad contribuyente con los terceros, porque en las direcciones registradas en el RUT tanto de proveedores como de clientes del actor, el “local” estaba cerrado, desocupado o funcionaba otra empresa.

Adicionalmente, la DIAN advirtió que en otras investigaciones que se estaban llevando a cabo, con el “mismo modus operandi o comportamiento frente a la actividad económica, con las mismas excusas o razones para no poner a disposición la contabilidad y sus respectivos soportes, con la misma Contadora Pública (…)”, estaban implicadas las mismas empresas.

Finalmente, la Administración corroboró que los certificados al proveedor4 relacionados con el contribuyente, no aparecen registrados en la base de datos de la DIAN5.

Por lo anterior, la DIAN concluyó que el contribuyente pretendió el reconocimiento del impuesto descontable y del derecho a la devolución con “medios fraudulentos y operaciones engañosas” (creación de costos y gastos ficticios)”6, por lo que procedió a su rechazo, decisión que el Tribunal encontró ajustada a derecho.

1.4. En el recurso de apelación, la parte actora se limitó a afirmar que lo manifestado por la DIAN era falso, sin hacer mayor esfuerzo probatorio en el curso de la actuación administrativa y judicial, sustentando su afirmación en que tanto sus proveedores como clientes están registrados en la Cámara de Comercio y en el RUT.

1.5. El argumento que sustenta el recurso de apelación no es suficiente para desvirtuar las razones expuestas por la DIAN en los actos administrativos demandados. Recuérdese que el propósito principal del RUT es el de identificar, ubicar y clasificar, en general, a los sujetos de obligaciones administradas por la DIAN, respecto de los cuales esta requiera su inscripción (E.T. art. 555-2), en tanto que el registro mercantil tiene por objeto fundamental llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad (C. de Co. art. 26).

1.6. Por eso la inscripción en el RUT y en la Cámara de Comercio no es prueba suficiente para acreditar la existencia de las operaciones que la parte actora dice haber realizado con terceros (proveedores y compradores) y la cuantía de las mismas, que es la cuestión que se discute en este proceso.

1.7. En este orden de ideas, como la parte actora no cumplió con la carga de la prueba7 y omitió aportar elementos de juicio que probaran que las operaciones con los clientes y proveedores eran reales, los actos administrativos demandados están ajustados a derecho.

1.8. Para que el demandante tenga derecho a las prerrogativas de que tratan los artículos 481 literal b) y 488 del ET es indispensable que la operación sea real8 y que se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

1.9. No obstante lo anterior, se declarará la nulidad parcial de los actos demandados, porque aunque la parte actora no cuestionó la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los mismos, la Sala advierte que al igual que en otros casos9, se debe aplicar el principio de favorabilidad. En consecuencia, la sanción por inexactitud será equivalente al 100% sobre la base señalada por la DIAN, y no del 160% como se liquidó en los actos enjuiciados.

2. Conclusión

Conforme con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se procederá a practicar nueva liquidación del impuesto a cargo del contribuyente, así:

 Liquidación privadaLiquidación oficialLiquidación C. de Edo.
Ingresos brutos por operaciones exentas (T. Nal.)475.520.00000
Ingresos brutos por operaciones gravadas0475.520.000475.520.000
Total de ingresos brutos recibidos durante el periodo475.520.000475.520.000475.520.000
Total ingresos netos recibidos durante el periodo475.520.000475.520.000475.520.000
Compras y servicios gravados446.496.00000
Total compras e importaciones brutas446.496.00000
Total compras netas realizadas durante el periodo446.496.00000
Impuesto generado a la tarifa del 16%076.083.00076.083.000
Total impuesto a cargo / Imp. generado op. gravadas076.083.00076.083.000
Impuesto descontable por operaciones gravadas71.439.00000
Total impuestos descontables71.439.00000
Total saldo a pagar del periodo fiscal076.083.00076.083.000
Saldo a favor del periodo fiscal71.439.00000
Saldo a pagar por impuesto076.083.00076.083.000
Sanciones0236.035.000147.522.000
Total saldo a pagar0312.118.000223.605.000
Total saldo a favor71.439.00000
Total saldo a favor susceptible de ser solicitado devol.71.439.00000

Cálculo de la sanción por inexactitud

 Liquidación oficial de revisiónLiquidación Consejo de Estado
Mayor impuesto de ventas determinado76.083.00076.083.000
Más saldo a favor declarado contribuyente71.439.00071.439.000
Total mayor impuesto determinado147.522.000147.522.000
Porcentaje a aplicar160%100%
Total sanción por inexactitud236.035.000147.522.000

3. Costas.

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. En su lugar:

Declárase la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión nro. 042412012000013 de 6 de febrero de 2012, por la que UAE - DIAN modificó la liquidación privada presentada por el señor Eibarth Geisel Peñaranda Cárdenas por concepto del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2010, y de la Resolución 900.081 de 15 de febrero de 2013, que la confirmó.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2010 a cargo de la parte actora, corresponde a la liquidación practicada por esta corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE en lo demás.

3. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

4. RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva, como apoderado de la UAE - DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 257 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Son bienes exentos “los corporales muebles que se vendan en el país a las sociedades de comercialización internacional, siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados, así como los servicios intermedios de la producción que se presten a tales sociedades, siempre y cuando el bien final sea efectivamente exportado”.

2 “Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”.

3 Página 17 del anexo explicativo de la liquidación oficial de revisión demandada. Folio 25 del c.p.

4 Conforme con el artículo 2º del Decreto 1740 de 1994, por el cual se dictan normas relativas a las Sociedades de Comercialización Internacional, se denomina certificado al proveedor —C.P.— “el documento mediante el cual las Sociedades de Comercialización Internacional reciben de sus proveedores, a cualquier título, mercancías del mercado nacional y se obligan a exportarlas, en su mismo estado o una vez transformadas (…)”.

5 Página 12 de la LOR. Folio 22 anverso del c.p.

6 Página 21 de la LOR. Folio 27 del c.p.

7 Cfr. la sentencia del 13 de agosto de 2015, radicado 20822, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se citó la sentencia del 18 de octubre de 2012, radicado 18329, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Posición reiterada en la sentencia del 14 de julio de 2016, radicado 20547, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. La Sala expuso que: “con fundamento en los artículos 746 y 684 del Estatuto Tributario y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la Administración tiene la carga de desvirtuar dicha presunción. No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la DIAN solicita una comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación”.

8 Cfr. la sentencia de 15 septiembre de 2016, radicado 080012333000-2012- 00114-01 (20555), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la que se dijo que el hecho de que un proveedor no haya sido calificado como ficticio y no aparezca señalado en un listado oficial, no necesariamente conduce a que la deducción o el costo deba ser reconocido de modo indefectible, porque al tratarse de una erogación inexistente, su aceptación desconocería el precepto normativo, que parte de la realidad de la operación para la procedencia del beneficio.

9 Cfr. las sentencias de esta Sección de 20 de febrero de 2017, radicado 150012333000-2013-00685-01 (21089), de 29 de junio de 2017, radicado 760012331000-2010-01447-01 (20951) y de 15 de noviembre de 2017, radicado 250002327000-2010-00277-01 (21042), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras.