Sentencia 2013-00664 de julio 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 150012333000-2013-00664-01 (21892)

Demandante: Organización Interamericana de Transportes S. en C.S.

Demandado: Departamento de Boyacá

Temas: Estampilla pro desarrollo del departamento. Devolución del pago de lo no debido como consecuencia de la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005. Situaciones jurídicas no consolidadas

Sentencia segunda instancia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa.

1.1. En el recurso de apelación, la apoderada del departamento demandado planteó la indebida integración del contradictorio, porque se omitió vincular a la Asamblea Departamental de Boyacá, entidad que expidió la Ordenanza 031 de 2005, anulada por esta jurisdicción.

Al respecto, la Sala aclara que para adelantar el debate procesal y proferir decisión de mérito en relación con las pretensiones de la demanda, no es necesaria o indispensable la presencia de la Asamblea Departamental de Boyacá, en este proceso, porque no se trata de un litisconsorcio necesario, que surge “[c]uando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos” (art. 83, CPC)(10).

Lo anterior, porque esta corporación pública de elección popular no tiene capacidad para ser parte y, por tanto, para integrar el litisconsorcio necesario de la parte demandada, porque le aplica la regla general establecida en el inciso final del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, según la cual, “[l]as entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal”(11).

1.2. Por otra parte, en los alegatos de conclusión presentados en esta instancia por la apoderada del departamento demandado, se afirmó que en este asunto no se cumplió a cabalidad con el requisito de procedibilidad, porque la solicitud de conciliación que se presentó ante la Procuraduría se refirió al reintegro del dinero pagado por la demandante, a fin de prevenir una acción de reparación directa, más no, a dejar sin efectos el acto administrativo demandado en este proceso.

Es decir, la parte apelante planteó el incumplimiento del numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)(12), que prevé el requisito de procedibilidad, concretamente, de conciliación extrajudicial, cuando se presente demanda en la que se formule la nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo.

Al respecto, la Sala advierte que la exigencia de este requisito de procedibilidad está supeditada a que el asunto sea conciliable.

En casos como el presente, en el que se pretende la nulidad del oficio Nº DRF-782 de 16 de octubre de 2012, por el que se negó la solicitud de devolución de un tributo —estampilla— y, el consecuente restablecimiento del derecho, no es posible exigir este requisito, en relación con el acto en concreto, como lo pretende el departamento demandado, porque en los términos del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009(13), no son susceptibles de conciliación extrajudicial “[l]os asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

No obstante, es oportuno aclarar que si la parte interesada agotó este requisito de procedibilidad, sin ser necesario, ha sido criterio de la Sala que la solicitud de conciliación prejudicial suspende, de forma excepcional, el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable, porque de acuerdo con los artículos 2º(14) y 21 de la Ley 640 de 2001, es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la presentación del escrito.

De esta forma, el término de caducidad del medio de control se suspende hasta la fecha en la que el Procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al interesado el vencimiento del plazo para demandar, cuando esta circunstancia se deriva de la desatención de las disposiciones legales aplicables por el ente conciliador. Todo, en atención a que debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva(15).

Por lo tanto, lo pertinente, en casos como el presente, es verificar que el medio de control se haya presentado dentro del término de caducidad, tomando en consideración la correspondiente interrupción, presupuesto que se cumple en este asunto, como lo constató esta corporación(16).

En consecuencia, se concluye que no le asiste razón a la parte apelante en sus apreciaciones, razón por la cual, le corresponde a la Sala resolver el fondo del asunto.

2. Devolución del pago realizado por concepto de la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general —Ordenanza 031 de 2005— que adoptó el tributo en esa jurisdicción. Reiteración.(17) 

2.1. Es cierto, como lo afirmó la apoderada del departamento demandado, que la Ordenanza 031 de 2005, por la que se adoptó la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, estaba revestida por la presunción de legalidad (art. 66, CCA), lo que supuso, en su momento, que se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico superior y, por lo mismo, resultaba de obligatorio cumplimiento, tanto para la administración, como para el contribuyente.

2.2. Sin embargo, esa presunción de legalidad se desvirtuó ante esta jurisdicción, lo que condujo a que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia de 28 de enero de 2009, declarara la nulidad de los artículos 2º a 9º y 12 de citada ordenanza.

Decisión que se confirmó con la sentencia de 16 de septiembre de 2011, proferida por esta Sección(18).

2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, en esta oportunidad se reitera que, por tratarse de una sentencia proferida con ocasión de la acción de nulidad (hoy medio de control), respecto de un acto administrativo de carácter general, la declaratoria de nulidad surte efectos inmediatos(19), en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, entendidas como aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el correspondiente fallo.

2.4. Además, se recalca que, en materia de devoluciones: (i) las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y (ii) el plazo para ejercer el derecho a la devolución del pago de lo no debido corresponde al previsto para la prescripción de la acción ejecutiva de que tratan los artículos 2535 y 2536 del Código Civil(20), es decir, de cinco (5) años(21).

2.5. Es oportuno mencionar que en este asunto, se trata del pago de lo no debido, porque carece de fundamento legal para que se haga exigible su cumplimiento.

En efecto, como se ha dicho en otras oportunidades, el pago de lo no debido puede derivar de las providencias judiciales que anulan actos generales, que en su momento, sustentaron el pago realizado por el contribuyente.

De esta manera, la nulidad del acto general determina la ausencia de la obligación, lo que le otorga el derecho al administrado a reclamar la correspondiente devolución(22), siempre, que esta solicitud se haga dentro del término legal.

2.6. En el caso concreto, ante la declaratoria de nulidad parcial de la Ordenanza 031 de 2005, la parte actora ejerció su derecho a solicitar la devolución del pago de lo no debido. Para el efecto, radicó derecho de petición el 8 de octubre de 2012, ante la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá.

La entidad demandada, mediante el Oficio Nº DRF-782 de 16 de octubre de 2012 —demandado—, negó la devolución de lo pagado por concepto de la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, con el argumento que la sentencia de nulidad de la ordenanza que sustentó el pago hecho por la sociedad contribuyente produjo efectos hacia futuro y que las erogaciones se realizaron cuando el acto administrativo de carácter general aún gozaba de la presunción de legalidad.

Es decir, la administración, mediante el citado oficio, que constituye un acto administrativo de carácter particular, expresó su voluntad, en el sentido de negar el derecho reclamado por el contribuyente; por lo tanto, con el acto demandado, se decidió el fondo de un asunto sometido a consideración del Departamento de Boyacá, que por ser desfavorable a las pretensiones de la sociedad contribuyente, bien podía ser demandado ante esta jurisdicción, con el fin de someterlo a control de legalidad.

2.7. Es necesario mencionar que las retenciones efectuadas a la sociedad demandante por HOLCIM de Colombia S.A., en calidad de agente retenedor de la citada estampilla, así como los pagos que este realizó a favor del Departamento de Boyacá, no son objeto de controversia en este proceso, como tampoco lo son, las cifras que el tribunal encontró probadas, en relación con cada periodo en discusión, conforme quedó expuesto en la sentencia apelada.

2.8. Teniendo en cuenta lo anterior y, partiendo del hecho que la sentencia de nulidad de la Ordenanza 031 de 2005 surtió efectos inmediatos frente a la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, que la sociedad contribuyente pagó —vía retención— en los años 2006 (desde mayo), 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (hasta octubre)(23) la mencionada estampilla, y que la actora contaba con el término de cinco (5) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, es claro, como en su oportunidad lo sostuvo el Tribunal, que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, porque:

2.8.1. En relación con los pagos realizados desde mayo de 2006 hasta el 7 de octubre de 2007 y, tomando en consideración la fecha en la que se presentó la solicitud de devolución -8 de octubre de 2012-, la situación jurídica ya se encontraba consolidada, en la medida en que se había excedido del término de los cinco (5) años para reclamar el derecho a la devolución del pago pago de lo no debido; por lo tanto, no procedía la devolución de lo pagado en ese lapso.

2.8.2. No ocurre lo mismo con los pagos realizados desde el 8 de octubre de 2007 hasta octubre de 2011 (último pago certificado)(24), porque el plazo de los cinco (5) años aún no había expirado, en consecuencia, la sociedad tiene derecho a la devolución de lo pagado en dicho periodo.

2.9. Como la parte apelante no cuestionó la forma como el tribunal cuantificó la suma total a devolver, así como las demás órdenes derivadas de la ilegalidad del acto administrativo demandado y, la demandante tampoco presentó oposición a la liquidación practicada por el a quo(25), la Sala entiende que se está conforme con la determinación de los $197.818.504; por lo tanto, en aplicación del principio de no reformatio in pejus(26) establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo procedente sería confirmar el fallo apelado; sin embargo, se advierte que en la primera instancia se declaró la nulidad del oficio demandado, cuando, en realidad, procedía su nulidad parcial, porque, se insiste, no se encontró viable la devolución de la totalidad de los periodos reclamados, por haber operado, respecto de algunos de ellos, el fenómeno de la prescripción.

2.10. Conforme con lo explicado, se modificará la sentencia en este sentido, para declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado. Se confirmará en lo demás, concretamente, los numerales 1º, 3º y 4º de la parte resolutiva de dicha providencia.

3. Las costas.

Comoquiera que el recurso de apelación prospera de manera parcial en favor del Departamento de Boyacá, corresponde revocar la condena en costas que se le impuso en primera instancia, porque no se configuran los supuestos previstos en los numerales 3º y 4º del artículo 365 del Código General del Proceso(27), aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Tampoco habrá lugar a condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho), en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además, se advierte que en este asunto las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, supuesto que en los términos del numeral 5º del citado artículo 365 del Código General del Proceso(28), permite que el juez se abstenga de la condena en costas.

En consecuencia, se revocarán los numerales 5º y 6º de la sentencia apelada. En su lugar, se declarará que no hay lugar a la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia de dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar:

SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del oficio Nº DRF-782 de 16 de octubre de 2012, por el que el Director de Recaudo y Fiscalización del Departamento de Boyacá, le negó a la Organización Interamericana de Transportes S. en C.S., la solicitud de devolución del pago de lo no debido, por concepto de la estampilla Pro Desarrollo del Departamento de Boyacá, por los años 2006 a 2011.

2. CONFÍRMANSE los numerales 1º, 3º y 4º de la sentencia apelada.

3. REVÓCANSE los numerales 5º y 6º de la sentencia apelada. En su lugar, se declara que no hay lugar a la condena en costas.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

10 Actual artículo 61 del CGP.

11 En este sentido cf. el auto de 1º de marzo de 2018, Rad. 25000 23 37 000 2016 01041 01 (23252), M.S. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 “1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales”.

13 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo V de la Ley 640 de 2001.

14 “ART. 2º—Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

(...) 

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud”.

15 En este sentido, cfr. el auto de 5 de septiembre de 2013, Rad. 190012331000-2011 00514-01 (19643), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Posición reiterada en los autos de 30 de octubre de 2014, Rad. 250002327000-2012-00250-01 (19567) y de 3 de agosto de 2016, Rad. 850012333000-2015-00082-01 (22476), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

16 El oficio Nº DRF-782 de 16 de octubre de 2012 se notificó por edicto desfijado el 27 de noviembre de 2012 (fls. 66 a 67del cdno. p.), por lo que, en principio, el término de caducidad de los cuatro (4) meses vencía el 28 de marzo de 2013. Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 13 de febrero de 2013 (fl. 16 del cdno. p.), el término de caducidad se suspendió faltando 44 días para que finalizara y, se reactivó al día siguiente de la constancia de la Procuraduría, expedida el 18 de marzo de 2013 (Fl.16 y anverso del cdno. p.). De esta manera, si el término de los 44 días se contabiliza a partir del 19 de marzo de 2013, se concluye que el plazo para presentar la demanda venció el 1º de mayo de 2013, día feriado, por lo que la presentación realizada el 2 de mayo de 2013, se hizo dentro del término legal (fls. 1, 6 y 57 del cdno. p.).

17 Sentencia de 18 de febrero de 2016, Rad. 20796, reiterada en la sentencia de 29 de junio de 2017, Rad. 21273, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el mismo sentido, cfr. las sentencias de 12 de diciembre de 2014, Rad. 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 30 de julio de 2015, C.P. Hugo Fernando Bastidas, de 23 de febrero de 2017, Rad. 21314, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y de 8 de febrero de 2018, Rad. 21803, C.P. Milton Chaves García, entre otras.

18 Rad. 150012331000-2007-00573-01 (17655), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

19 La Sala ha dicho que de acuerdo con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas. Cfr. la sentencia de sentencia de 29 de junio de 2017, Rad. 21273, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

20 El artículo 21 del Decreto 1000 de 1997, por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de las devoluciones y compensaciones, dispuso que el término para solicitar la devolución de pagos de lo no debido, corresponde al de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

21 El término de prescripción de la acción ejecutiva previsto en el artículo 2536 del Código Civil era de diez (10) años, pero, con la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, este término se redujo a cinco (5) años.

22 En igual sentido se pronunció esta Sala en las sentencias de 10 de febrero de 2003, radicado Nº 13271, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 29 de junio de 2017, Rad. 21273, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramirez.

23 Fls. 355 a 360 del cdno. p.

24 Fl. 360 del cdno. p.

25 Para determinar cuánto correspondía devolver por el año 2007, el a quo tomó en consideración que “por el mes de octubre le fue retenido a la demandante por concepto de estampilla pro desarrollo la suma de $ 32’801.664, valor que si se divide en 30 días arroja un valor de $ 1’093.388, y multiplicado por 8 días resulta la suma de $ 8’747.110” y, agregó que “sumado el valor arrojado por los 8 días del mes de octubre más el valor retenido por los meses de noviembre y diciembre, se tiene que la parte actora por el año 2007 canceló un valor de $ 7’072.838 (sic) en cumplimiento de la ordenanza No. 031 de 2005 y el Decreto Nº 00276 de 2007” (fl. 391 del cdno. p.), suma esta última que fue la tenida en cuenta para cuantificar el total a devolver.

La Sala advierte que las cifras tenidas en cuenta por el tribunal por los años 2008 a 2011 corresponden a las registradas en los certificados aportados en los folios 357 a 360 del cdno. p. Sin embargo, observa que en el año 2007, la suma total retenida fue de $ 32.801.664, de los cuales, $ 2.755.422 son de octubre, $ 2.820.654 de noviembre y $ 3.158.796 de diciembre (fl. 356 del cdno. p.), por lo que al aplicar la fórmula planteada por el a quo para determinar la suma a devolver por octubre de 2007, es decir, $ 2.755.422 / 30 (días) = $ 91.847,4 *23 (días) = $ 2.112.490, resulta que esta es la suma que habría sido retenida en octubre, la que, sumada con la informada por noviembre y diciembre de 2007, da un total de $ 8.091.940 y no de $ 7.072.838 como se plasmó en la sentencia apelada.

Pero, a su vez se pone de presente que al tomar los $ 8.091.940 retenidos en el año 2007 y sumarle cifras reportadas por los demás años: $ 61.977.839 (año 2008), $ 69.188.567 (año 2009), $ 59.579.260 (año 2010) $ 26.266.528 (año 2011), da un total de $ 225.104.134 y no de $ 197.818.504.

26 La suma total retenida a la parte actora, conforme con lo expuesto con anterioridad, asciende a $ 225.104.134 y no a $ 197.818.504, como se afirmó en la sentencia apelada.

27 “ART. 365.—Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

(...)  

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 

28 Artículo 365 del CGP, NUM. 5º: “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.