Sentencia 2013-00683 de mayo 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001-23-31-000-2003-000683-01(1194-10)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Manuel Jesús Bravo

Demandado: Asamblea Departamental de Nariño

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece

Acción de nulidad

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de Nariño, contra la sentencia del 26 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de la Ordenanza 7 del 29 de junio de 2001.

Antecedentes

Relata la parte actora que mediante la Ordenanza 7 del 29 de junio de 2001, la Asamblea Departamental de Nariño profirió las normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de Nariño, estableció su estructura organizacional, la planta de personal, se fijaron funciones de las dependencias y se dictaron otras disposiciones.

Considera que la mentada Ordenanza es contraria a la Constitución Política de Colombia y a la ley, toda vez que no se aprobó de conformidad con lo ordenado en el reglamento interno de la corporación, que establece que el primer debate del proyecto de ordenanza será leído íntegramente y conjuntamente con la exposición de motivos para ser sometido a discusión, a menos que excediendo de 20 artículos la corporación por mayoría decidiera lo contrario.

Explica que en el primer debate, consignado en el Acta 032, no se dejó constancia de que la corporación hubiera decidido obviar la lectura del articulado completo para aprobarlo de manera genérica, desconociendo el artículo 133 del reglamento interno de la asamblea departamental.

Dice que la asamblea departamental, desconociendo su propio reglamento interno, aprobó en segundo debate el título del proyecto de ordenanza sin referirse a la proposición hecha en el primer debate, consistente en reducir el número de cargos de profesionales a suprimir.

Advierte que en el tercer debate se aprobó el proyecto de ordenanza sin que se hubiese definido la proposición que se hizo en el primer debate y sin que se haya leído de manera íntegra el proyecto de ordenanza como lo ordena el artículo 152 del reglamento interno.

Como normas violadas citó los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo y 133 y 154 de la Ordenanza 5 del 30 de mayo de 2001, denominado reglamento interno de la Asamblea Departamental de Nariño.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, declaró la nulidad de la ordenanza 7 del 29 de junio de 2001, “Por medio de la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de Nariño, se establece su estructura organizacional, planta de personal, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones”, por haberse vulnerado el debido proceso en la formación del acto demandado y el reglamento interno de la asamblea departamental.

Para llegar a la anterior decisión hizo un recuento de la normas que regulan lo concerniente a la formación y expedición de ordenanzas, para lo cual trascribió los artículos 72, 73, 74, 75, 76 y 77 del Decreto 1222 de 1986; así mismo refirió los artículos 125, 126, 130 a 138, 143 a 148 y 153 y 154 del reglamento interno de la asamblea departamental, y concluyó que si bien la ordenanza en cuestión fue aprobada en 3 debates, se omitieron ciertas formalidades establecidas en el reglamento interno de la corporación, tales como la falta de lectura integral del articulado, violando los artículos 133, 141 y 152 de dicho reglamento.

El recurso de apelación

La parte demandada apeló la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar que la totalidad de los diputados conocieron el texto de proyecto de ordenanza y reflexionaron sobre su contenido, lo cual se puede evidenciar con la votación que del mismo se hizo. Agregó que la supresión de normas o su omisión parcial o total no tienen el alcance de alterar el sentido de la ordenanza, por lo tanto no afecta la legalidad del acto demandando ni se llega a constituir en vicio de procedimiento.

Advirtió que de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1222 de 1986, el reglamento interno de la asamblea tiene un trámite menor que las ordenanzas por lo que los sitúa en una escala jerárquicamente inferior a estas, y por ello no se puede alegar un vicio de nulidad por violación de norma superior.

Manifestó que la ordenanza demandada cumplió con los requisitos establecidos para su formación según lo disponen los artículos 75 y 77 del Código de Régimen Departamental.

Se refirió a la Ordenanza 2 de 2006 por la cual se establece la estructura organizacional, la planta de cargos, la escala de remuneración de la Contraloría General de Nariño y se dictan otras disposiciones, que derogó la Ordenanza demandada, y concluyó al respecto que el fallo que se apela “(…) prácticamente no produce ningún efecto”.

Concepto del Ministerio Público

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, al emitir su concepto, pidió que se revoque el fallo apelado y en consecuencia se denieguen las pretensiones de la demanda.

En primer lugar consideró que a pesar de la existencia de la nueva Ordenanza 2 de 2006, que derogó la Ordenanza demandada, tal circunstancia no impide un pronunciamiento de fondo del asunto, como quiera que bien pudo producir efectos jurídicos mientras tuvo vigencia.

Seguidamente manifestó que el reglamento interno es de inferior jerarquía a la ordenanza demandada, como quiera que tiene un trámite menos complejo y calificado y con todo no requiere de 3 debates como sí lo exige la norma respecto de la formación de una ordenanza; por esa razón, no se puede invocar como causal de nulidad el desconocimiento de una norma superior habida cuenta de la inferioridad jerárquica del reglamento interno.

Consideró que la ordenanza demandada cumplió a cabalidad las exigencias que para el efecto establecen los artículos 72 a 88 del Decreto 1222 de 1986, en cuanto se surtieron los 3 debates exigidos en 3 días distintos, se trató de una misma materia y fue sancionado por el gobernador del departamento.

Explicó que la falta de cumplimiento de ciertas formalidades consagradas en el reglamento interno no son de tal envergadura para anular la Ordenanza 7 de 2001, pues la falta de lectura a viva voz del proyecto de ordenanza no puede ser un aspecto formal capaz de viciar la formación del acto, máxime si tal actuación no se hizo con el ánimo de ocultar información o el contenido real del proyecto o para evadir la discusión o con otros fines torcidos que hicieran necesaria la formalidad que alega el demandante.

Agregó que frente a este aspecto la parte actora no demostró un interés oculto que pudiera contrarrestar la presunción de legalidad del acto demandado.

Agotado el trámite procesal y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

Consideraciones

El problema jurídico se centra en establecer si la Ordenanza 7 de 2001 “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de Nariño, se establece su estructura organizacional, planta de personal, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones” infringió normas de superior jerarquía y vulneró el debido proceso en la formación de la misma.

Antes de desentrañar el asunto en cuestión es necesario precisar que existe una advertencia hecha por parte de la entidad recurrente, consistente en que la Ordenanza 2 de 2006 derogó la ordenanza demandada, considerando entonces que el fallo que se apela “(…) prácticamente no produce ningún efecto”.

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que si la demanda se formula en vigencia de la disposición acusada, es necesario efectuar el juicio acerca de su legalidad, pese a su posterior derogatoria o modificación por otra preceptiva, ya que no obstante su posible desaparición del mundo jurídico, lo cierto es que ha producido efectos durante el tiempo de su vigencia.

Así, en sentencia del 19 de septiembre de 2002, proferida dentro del proceso 255-00, esta sección razonó de la siguiente manera:

“1. A juicio de la Sala no les asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio Público, quienes estiman que la norma acusada fue derogada por la Ley 100 de 1993 y en tales condiciones no puede ser objeto de impugnación, por las siguientes razones: primero, porque el Decreto 1359 de 1993, como toda norma jurídica, aun después de ser derogada, produce efectos respecto de las situaciones que se consumaron bajo su vigencia, precisamente porque las normas posteriores por no tener efectos retroactivos no pueden gobernar situaciones pasadas; además, por mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a las personas que se encuentran bajo sus previsiones, se les aplican las normas anteriores a ella, en este caso a los congresistas y los presuntos beneficiarios de derechos pensionales sometidos al régimen de transición, y porque aunque haya dejado de producir efectos hacia el futuro, vale decir, que hubiera sido derogada, la nulidad de los actos administrativos es eficaz ex tunc, desde entonces, desde la expedición del acto.

De ahí que la llamada “sustracción de materia” en el derecho contencioso administrativo, solo se configura cuando el acto administrativo no haya producido efecto alguno, que no es este caso, puesto que la norma acusada sí los produjo a las pensiones de los congresistas desde el 12 de julio de 1993”.

En ese orden, y atendiendo los postulados trascritos, es necesario que se estudien los vicios que se le imputan al acto acusado en el proceso de la referencia.

Para iniciar se dirá que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causales de nulidad de los actos administrativos, contempla como vicios formales los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular, y como vicios materiales su emisión con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió.

El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, argumento que plantea el demandante, se refiere a las normas que componen el ordenamiento jurídico, por manera que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, tratándose entonces de un problema de derecho.

Así las cosas, es de plena acogida lo expuesto por el agente del Ministerio Público en el sentido de que el reglamento interno de la asamblea departamental es una norma de inferior jerarquía debido a que su trámite y su formación es diferente al requerido para una ordenanza.

En efecto, el artículo 33 del Decreto 1222 de 1986 establece: “Las asambleas expedirán el respectivo reglamento para su organización y funcionamiento” y el artículo 34 ibídem dispone: “Los actos que dicten las asambleas departamentales para arreglar el curso de sus trabajos y que se denominan reglamentos, sufrirán sólo dos debates: el primero general, y el segundo en los términos indicados por la ley para el segundo debate de los proyectos de ordenanza, y no necesitarán de la sanción ejecutiva”.

Por su parte, el artículo 72 del mentado decreto prevé: “Los actos de las asambleas departamentales destinados a dictar disposiciones para el arreglo de alguno de los asuntos que son de su incumbencia se denominarán ordenanzas; los que tengan por objeto la ejecución de un hecho especial, como un nombramiento, o la decisión de un punto determinado, que no imponen obligaciones ni crean derechos a los asociados, se denominarán en general resoluciones”.

El artículo 74 manda: “Todo proyecto de ordenanza debe referirse a una misma materia, y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionan con el mismo. El presidente de la asamblea rechazará las iniciativas que no se ajusten a este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma asamblea”.

Y en cuanto al trámite dispone el artículo 75: “Para que un proyecto sea ordenanza debe aprobarse en tres (3) debates, celebrados en tres (3) días distintos”.

Como se ve, tanto el trámite como el formalismo que existe entre la formación de una ordenanza, como la demandada, y un reglamento interno, es ostensiblemente diferente y como tal está establecido en el mismo artículo 34 del Decreto 1222 de 1986: “Los actos que dicten las asambleas departamentales para arreglar el curso de sus trabajos y que se denominan reglamentos,…”. En ese orden, independientemente del nombre o denominación que se les dé, los actos que dicten las asambleas para arreglar el curso de sus trabajos se denomina “reglamento” y el mismo no puede ser equiparado con una ordenanza, sencillamente porque el trámite de uno y otro son diferentes, lo que fácilmente demuestra la jerarquía normativa entre uno y otra.

Por lo anterior, ninguna valoración o confrontación entre la ordenanza demandada y el reglamento interno es válida para alegar un vicio de nulidad por violación de norma superior, pues como se vio, este tipo de vicios se predica por el desconocimiento de la norma en que debería fundarse, por manera que objetivamente implica la confrontación de la Ordenanza 7 de 2001 pero con una norma superior, que no puede ser el reglamento interno por lo expuesto en párrafos precedentes.

Resuelto lo anterior se procederá a analizar el trámite que se le dio a la ordenanza demandada, para lo cual se atenderá lo establecido en el Decreto 1222 de 1986 y en la Ley 617 de 2000, para cerciorarse de que el acto demandado se haya expedido conforme a las normas citadas, que dicho sea de paso, son las disposiciones a las que se debe someter la duma departamental al momento de expedir actos destinados a dictar disposiciones para el arreglo de alguno de los asuntos que son de su incumbencia.

Para ello se dirá que según lo establece el artículo 75 del Decreto 1222 de 1986, el proyecto de ordenanza debe referirse a una misma materia, aprobarse en tres debates, celebrados en tres días distintos, el cual pasa a la sanción u objeción por parte del gobernador.

Una vez revisada la “Ordenanza 7 del 29 de junio de 2001, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de Nariño, se establece su estructura organizacional, planta de personal, se fijan las funciones de las dependencias y se dictan otras disposiciones”, se observa que según las actas 32 del 26 de junio de 2001, 33 del 28 de junio de 2001 y 034 del 29 de junio de 2001, el referido proyecto de ordenanza que culminó con el acto que ahora se demanda, contó con tres debates en tres días diferentes, el cual fue sancionado por el señor gobernador del departamento de Nariño, doctor Parmenio Cuéllar Bastidas, el 3 de julio de 2001, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 75 antes trascrito.

Así pues, no puede predicarse ninguna irregularidad en el trámite adelantado para la expedición y formación de la ordenanza demandada, pues fácilmente se evidencia el cumplimento de los debates exigidos y la materia de que trataba. Además, se cumplió a cabalidad lo establecido en los artículos 76 a 88 del Decreto 1222 de 1986, norma de superior jerarquía a la que debía sujetarse.

Tampoco puede aducirse vulneración al debido proceso en el trámite legislativo por parte de la corporación demandada, pues se surtió de conformidad con lo establecido en el Decreto 1222 de 1986, habida cuenta de que se surtieron los debates necesarios, existió un ponente del proyecto para segundo debate, y si bien tuvo recomendaciones, las mismas fueron analizadas y estudiadas, hubo presencia de los diputados quienes tuvieron la oportunidad de manifestar sus diferentes puntos de vista, hasta la aprobación del proyecto por mayoría, para luego ser enviado al ejecutivo quien promulgó la ordenanza enjuiciada.

No puede ser de recibo lo dicho por la parte actora en el sentido de que la falta de lectura del articulado completo y a viva voz en el recinto como lo establece el Reglamento Interno, que no el Decreto 1222 de 1996, vulnere el debido proceso o tenga el alcance de viciar de nulidad la Ordenanza 7 de 2001, pues tal ritualidad, además de no ser una exigencia legal y/o constitucional, no significa o no demuestra el desconocimiento del proyecto de ordenanza por parte de los Diputados, tanto que en las actas que reposan en el expediente, ningún diputado manifestó desconocer el articulado, claro está, hubo discrepancias e interpretaciones diferentes respecto del mismo, pero tal situación está lejos de demostrar un desconocimiento de las disposiciones como exigencia establecida en el reglamento.

En conclusión, la Sala estima que el acto demandado se encuentra revestido de legalidad, lo que impone revocar la decisión del a quo. En su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, como quiera que la Ordenanza 7 de 2001 se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales que para el trámite y formación de ordenanzas debía atender.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la nulidad de la Ordenanza 7 del 29 de junio de 2001.

En su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Gustavo E. Gómez ArangurenAlfonso Vargas RincónLuis Rafael Vergara Quintero.