Sentencia 2013-00716/4656-2014 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 73001-23-33-000-2013-00716-01

Nº Interno: 4656-2014

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Buenaventura Beltrán Rincón

Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete

Extractos: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(12), el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

2. ¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006?

3. ¿Cómo se realiza para el caso concreto el cálculo de la sanción moratoria regulada por la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995?

Primer problema jurídico.

¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, también lo es de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías, en consecuencia se desvinculará del presente trámite al departamento del Tolima.

Segundo problema jurídico.

¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006?

La Subsección sostendrá la siguiente postura: Para el estudio del reconocimiento de la sanción moratoria sí debe analizarse si el acto administrativo de reconocimiento se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por las razones que se explican a continuación:

Mediante la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, en el artículo 4º señaló:

“[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]”

Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5º reguló:

“[…] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]”

De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado(13), indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]”.

Para el caso bajo estudio el demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas el 28 de julio de 2011(14), las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 01540 de 23 de abril de 2012, denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4º atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 19 de agosto de 2011, tal como se refirió en la sentencia de primera instancia.

Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el Fondo apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles para el pago que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la resolución que reconoció este, toda vez que en atención a la jurisprudencia de esta Corporación y tal como como se evidenció en el caso concreto, la mora se originó de forma anterior a la expedición del mismo acto de reconocimiento, toda vez que se superó el término para dar respuesta a la solicitud elevada por el accionante, esto es, los 15 días de que trata el art. 4º de la norma ut supra.

Tercer problema jurídico

¿Cómo se realiza para el caso concreto el cálculo de la sanción moratoria regulada por la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995?

El demandante expuso en el recurso de apelación que el reconocimiento de la sanción moratoria debe realizarse desde el 17 de enero de 2012 hasta el 25 de febrero de 2014 en un porcentaje del 100% en atención a los siguientes tiempos:

Desde el 17 de enero hasta el 02 de agosto de 2012
Desde el 03 de agosto de 2012 hasta el 25 de febrero de 2014

En este punto es importante recordar los presupuestos fácticos del asunto bajo estudio.

— A través de Resolución 01504 de 23 de abril de 2012 le fueron reconocidas las cesantías definitivas al señor Buenaventura Beltrán Rincón por el lapso comprendido entre el 31 de agosto de 1979 al 10 de junio de 2011 por valor de $ 63.071.915 (fls. 4 y 5, cdno. 1).

— El demandante interpuso recurso de reposición frente al anterior acto, teniendo en cuenta que no se incluyó el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 1970 al 30 de agosto de 1979 y que además se había liquidado la prestación con el salario del año 2010 siendo el año 2011 el de retiro definitivo (fls. 6 a 10, cdno. 1).

— El día 03 de agosto de 2012 se realizó el pago de la suma de $ 63.071.915 correspondientes al valor reconocido en la Resolución 01540 (fl. 25, cdno. 1)

— Mediante Resolución 0157 de 17 de enero de 2014 se resolvió el recurso de reposición y en consecuencia se ordenó la reliquidación de la cesantía definitiva y se estableció que el reconocimiento debía ser desde el 09 de febrero de 1970 en atención al salario del año 2011 (fls. 105 y 106, cdno. 1)

— El día 26 de febrero de 2014 se realizó el pago de la diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas (fl. 107, cdno. 1).

En primer lugar y en atención a las particularidades del caso concreto, en el cual se realizó un pago parcial de la cesantía y luego el saldo restante se reconoció al desatar el recurso de reposición que interpuso el demandante, se hace necesario modular los efectos de la norma relacionada con la sanción moratoria.

No hay discusión alguna en que la norma prevé que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de retardo, ahora, como en el asunto bajo examen la liquidación de la prestación se dio en dos momentos en atención a las resoluciones 01540 de 23 de abril de 2012 y 0157 de 17 de enero de 2014, debe establecerse si la entidad demanda debe reconocer y pagar al señor Buenaventura Beltrán Rincón la sanción moratoria en un 100% o si por el contrario al haberse dado un pago parcial, la sanción deberá ordenarse de manera proporcional, tal como lo realizó el a quo.

Al tratarse de las cesantías definitivas, que se liquidan al momento de terminar la relación laboral, resulta claro que la entidad debió liquidarlas y reconocerlas en su totalidad en atención al tiempo laborado y con fundamento en el salario devengado en el último año, no obstante, como en la primera liquidación se reconoció la suma de $ 63.071.915 por el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 1979 al 10 de junio de 2011 y con el salario del año 2010, sin incluir el tiempo laborado por el demandante desde el 09 de febrero de 1970 y siendo el año 2011 el del retiro definitivo, el señor Beltrán Rincón formuló recurso de reposición el 25 de abril de 2012 encaminado a lograr la correcta liquidación de su derecho prestacional.

La entidad demandada, en principio, guardó silencio y pagó tardíamente al demandante la liquidación parcial de la cesantía el 03 de agosto de 2012 y posteriormente en el año 2014 resolvió el recurso interpuesto y realizó la liquidación de la cesantía con la inclusión del tiempo y en atención al salario del año 2011, por lo que el 26 de febrero de 2014 realizó el pago del saldo restante de la cesantía definitiva.

Visto lo anterior, y al advertirse que la entidad realizó el pago de la cesantía en dos momentos, la sanción moratoria debe responder a criterios de proporcionalidad, por un lado no puede obviarse que la cesantía definitiva se reconoce porque el docente se ha desvinculado del servicio y en ese sentido tiene derecho a ese pago; por otro, la entidad estuvo presta al reconocimiento pero no lo realizó de manera adecuada pues desconoció elementos fundamentales para la liquidación de la prestación.

En consecuencia, coincide esta Subsección con el criterio planteado por el tribunal, pero hará una precisión del porcentaje que representa cada pago respecto al total reconocido por cesantías:

Valor total cesantías definitivas $ 97.076.677 (100%)
Suma reconocida y pagada en la Resolución 01524 (sic) de 23 de abril de 2012: $ 63.071.915 equivalente al 65%
Suma reconocida y pagada en la Resolución 0157 de 17 de enero de 2014: $ 34.004.762 equivalen al 35%

En lo referente al extremo inicial para el reconocimiento de la sanción moratoria esta Subsección estima conveniente precisar que la fecha que indicó el Tribunal Administrativo del Tolima, esto es, el 17 de enero de 2012, no corresponde al cómputo correcto, tal como pasa a explicarse.

La solicitud de reconocimiento de la cesantía se presentó por parte del señor Buenaventura Beltrán Rincón el día 28 de julio de 2011(15), ahora, la expedición del acto administrativo tal como se refirió anteriormente debió hacerse el 19 de agosto de 2011, pero esta tan solo tuvo lugar el 23 de abril de 2012, es decir que se surtió de manera extemporánea.

La norma prescribe que a los 45 días siguientes a la firmeza del acto debe cancelarse la prestación, en el asunto bajo estudio tenemos que de los 5 días de ejecutoria deben contarse solo 2 teniendo en cuenta que el demandante interpuso recurso de reposición el día 30 de abril de 2012(16), y luego de este término, deben contarse los 2 meses de que trata el artículo 60 del CCA(17) (silencio administrativo negativo), sin que sea necesario tener en cuenta términos de notificación, como lo consideró equivocadamente el Tribunal, por cuanto la norma no lo prevé. Finalmente vencido este último lapso, se cuentan los 45 días.

De lo anterior se concluye que el extremo inicial para el reconocimiento de la sanción moratoria es el día 29 de diciembre de 2011, en tanto el término culminó el 28 de diciembre de 2011, y el extremo final es el 25 de febrero de 2014 toda vez que el 26 de febrero de ese año se realizó el desembolso del valor restante de la liquidación de la cesantía, razón por la cual deberá modificarse la sentencia en cuanto al extremo inicial para el reconocimiento de la sanción moratoria.

En conclusión el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en atención a criterios de proporcionalidad, deberá realizarse así:

Del 29 de diciembre de 2011 al 03 de agosto de 2012 en un porcentaje del 65% sobre el último salario diario percibido por el demandante y del 04 de agosto de 2012 al 25 de febrero de 2014 en un porcentaje del 35% sobre el último salario diario devengado por el accionante.

Por último, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio argumentó en el recurso de apelación que el pago que corresponde por concepto de sanción moratoria debe ser tenido como “intereses de mora” en atención al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, y por lo tanto no puede seguirse calculando en días de salario del docente.

Para esta Subsección no resulta acertado este planteamiento, toda vez que la norma claramente regula cómo debe realizarse el cálculo de la sanción moratoria allí establecida, y para ello expresamente señala:

“[…] Mora en el pago. […] Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]” Resaltado fuera de texto.

En atención a lo anterior, no prospera el cargo presentado por la entidad demandada en esta instancia.

Ratificación envío de copias

El Consejo de Estado encuentra necesario en esta instancia ratificar el envío de copias que ordenó el Tribunal Administrativo del Tolima a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; para que investiguen dentro de sus competencia, las posibles conductas disciplinarias y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del presente asunto.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la Subsección modificará el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada con el fin de precisar el término de causación de la sanción moratoria y los porcentajes en los cuales debe reconocerse, se adicionará un numeral donde se ordene la desvinculación del departamento del Tolima y en lo demás se confirmará la sentencia.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(18) en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 365 del CGP, toda vez que prosperaron parcialmente las súplicas del recurso de la parte demandante y en tanto solo se modificará un numeral de la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así:

“3. Ordenar a la Nación —Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Buenaventura Beltrán Rincón la sanción moratoria en atención al principio de proporcionalidad, en los siguientes términos:

Del 29 de diciembre de 2011 al 03 de agosto de 2012 en un porcentaje del 65% sobre el último salario diario devengado por el demandante y del 04 de agosto de 2012 al 25 de febrero de 2014 en un porcentaje del 35% sobre el último salario diario devengado por el demandante.”

2. Adicionar el siguiente ordinal:

“Desvincular del presente trámite al departamento del Tolima.”

3. Confirmar en lo demás la sentencia apelada por los argumentos expuestos en la parte considerativa.

4. Sin condena en costas de segunda instancia.

5. Ratificar en esta instancia el envío de copias dispuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; para que investiguen dentro de sus competencia, las posibles conductas disciplinarias y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del presente asunto.

6. De conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 212, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Nación —Ministerio de Educación— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.486.699 expedida en Ibagué y portadora de tarjeta la profesional 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura; así mismo, se acepta la sustitución visible a folio 211 a la abogada Luisa Fernández Castellanos, identificada con la cédula de ciudadanía 1.014.235.649 expedida en Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 262.670 del Consejo Superior de la Judicatura.

7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

(12) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz.

(14) Tal como se advierte en la Resolución 1140 de 29 de noviembre de 2010 folios 37 y 38 del cuaderno 1.

(15) Tal como se advierte de la Resolución 01540 de 23 de abril de 2012 folios 4 y 5 del cuaderno 1.

(16) La Resolución 01540 de 23 de abril de 2012 se notificó el 25 de abril de 2012 y los 5 días de ejecutoria trascurrieron los días 26, 27, 30 de abril 2 y 3 de mayo de 2012. Lo que significa que de los cincos días que tenía para interponer el recurso, lo presentó en el día 30, quedando entonces 2 días restantes de ejecutoria.

(17) Norma a la que se acude en atención a la fecha en la que se inició la actuación administrativa, la cual prescribe “Transcurrido un plazo de dos (2) meses contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. […]”

(18) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.