SENTENCIA 2013-00734 DE FEBRERO 2 DE 2017

 

Sentencia 2013-00734 de febrero 2 de 2017

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 540011102000201300734 01.

Aprobado según Acta 8, de la misma fecha.

Magistrada Ponente:

Dra. Magda Victoria Acosta Walteros.

Bogotá, D. C., dos de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer la apelacion de la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, el 31 de agosto de 2016, mediante la cual se resolvió sancionar al abogado Fabio Enrique Fernández Numa, por haber sido hallado autor de la falta consagrada en artículo 33 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo.

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo 2 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 2 de 2015, así: “(…) los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

De la Apelación.

El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración normativa, conforme al ordenamiento penal se tiene que la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, limite este de su restringida competencia.

El legislador en punto de la competencia del superior funcional, opto por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

En consecuencia, procederá esta sala a revisar cada uno de los argumentos expuestos por los recurrentes.

El caso en concreto.

Procede esta corporación a destacar en primer lugar, que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales y cumplan con el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión que se encuentra dispuesto en el estatuto deontológico que regula la profesión. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social.

De la Nulidad.

Contra la sentencia que acaba de reseñarse, el disciplinado presentó en tiempo recurso de apelación, exponiendo la existencia de unas supuestas irregularidades que conllevarían a una nulidad de todo lo actuado, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 1123 de 2007, por violación al derecho de defensa y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, porque solo se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la quejosa y porque el apoderado de la quejosa participó en varias audiencias.

De la posible existencia de Causal de Nulidad.

El artículo 99 de la Ley 1123 de 2007 señala que: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. Conforme a lo reglado en el artículo 98 de la misma norma, la declaratoria de nulidad de la actuación procede por incompetencia del funcionario para fallar; por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, y la violación del derecho de defensa.

Dichas causales de nulidad están enmarcadas por principios que regulan su declaratoria, entre los cuales tienen específica relevancia que el acto cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, pero con violación del derecho de defensa, y que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales.

En estas condiciones, y con base en la competencia asignada, analicemos entonces la posible existencia de las causales de nulidad, alegadas por el disciplinable, puesto que de prosperar esta, dichas circunstancias impedirían a la Sala continuar con el asunto de fondo.

La declaratoria de nulidad es una medida excepcional que obliga a rehacer el procedimiento en el punto donde esta ocurrió, por lo cual solo procede cuando la irregularidad afecta realmente garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Las nulidades las encontramos consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, al ser el debido proceso con todos los principios que desarrolla, es uno de los derechos fundamentales, es decir que cuando se declara una nulidad, se actúa como juez constitucional. Pero las nulidades tienen unos principios que las rigen para que puedan decretarse, entre los cuales se tienen: Legalidad, hay nulidad solamente por las causales previstas en la ley, Protección, no se puede alegar la propia torpeza, es decir, no se debe válidamente alegar contra sus propios actos, por lo tanto, no puede invocar nulidad quien coadyuvó a la irregularidad; Trascendencia, la irregularidad debe causar un daño o perjuicio cierto, concreto, real e irreparable, es decir, debe ser de tal entidad que afecte garantías constitucionales o que desconozca los fundamentos del proceso. No es suficiente con denunciar las anomalías, sino que es necesario demostrar cómo afectan los derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo le ocasiona, en la vigencia de sus garantías; Convalidación o Subsanación, si se presenta consentimiento expreso o tácito del perjudicado no se puede decretar la nulidad; Conservación, según el cual en caso de duda debe mantenerse el acto y no se decreta la nulidad ya que el acto irregular no necesariamente será nulo; Residualidad, solo si no existe otra solución para superar la irregularidad, se decreta nulidad, y en todo caso se debe acudir acude a la solución menos traumática para el proceso, e Instrumentalidad, si el acto cumplió su finalidad y no vulneró el derecho de defensa, no corresponde decretar la nulidad.

Aplicando los anteriores principios, la Sala encuentra que no le asiste razón al apelante, pues las ocho irregularidades que argumentan son constitutivas de nulidad porque en las mismas el apelante está alegando su propia decidía, no tienen la más mínima trascendencia y tácitamente convalidó la actuación, porque solo hasta después del fallo de primera instancia, es que acude a señalar la supuesta existencia de unas irregularidades que según él, se presentaron desde la primera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional. Era obligación del disciplinable, alegar la posible nulidad desde el mismo instante en que se presenta y no esperar a que se profiera el fallo de primera instancia y como este le fue desfavorable, ahora sí entrar a decir, que el proceso se desarrolló violando preceptos constitucionales.

De tal suerte, y sin necesidad de mayores argumentaciones, la Sala habrá de despachar desfavorablemente esta súplica, al encontrarse demostrado que no se incurrió en causal de nulidad alguna. En consecuencia, esta Superioridad se abstendrá de decretar la nulidad de lo actuado, por cuanto las irregularidades apreciadas no tiene la capacidad de resquebrajar la actuación llamada a nulitar pues, antes de entrar a decretar una nulidad, lo pertinente en cada caso concreto es examinar si la falencia advertida, de cara al principio de trascendencia según el cual “no hay nulidad sin daño”, tiene la entidad suficiente, produjo los efectos necesarios y es tan relevante frente a la actuación disciplinaria, situación que no se advera en el caso bajo estudio pues, en el sumario no se evidencia afectación de los derechos del disciplinado, ni tampoco se revela un menoscabo que de manera grave afecte la estructura del proceso disciplinario, debiendo esta Sala recordar que la nulidad es el último remedio procesal, utilizado cuando definitivamente no hay posibilidad de subsanar el yerro encontrando.

Procede esta corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional y atiendan con celosa diligencia sus cargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborara efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que el abogado Fabio Enrique Fernández Numa, fue llamado a juicio disciplinario y hallado responsable de infringir normas relacionadas con la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, porque quebrantó sus deberes profesionales promoviendo una actuación contraria a derecho al redactarles y permitir que su mandante suscribiera un acuerdo conciliatorio donde se estableció que los activos de la sociedad conyugal estaban en ceros, lo cual resultó totalmente perjudicial para su poderdante y además es ilegal por los efectos tributarios de dicha declaración, conociendo el togado de acuerdo a los documentos que le había entregado su representada, que si existían bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la existencia de la sociedad conyugal, actuación que como lo señala la primera instancia, es contraria a derecho y desleal con la administración de justicia y va en contravía del cumplimiento de los fines de Estado y la realización de la Justicia, lo que hace que su conducta encuadre en el artículo 28 numeral 6º y el artículo 33 numeral 2º, de la Ley 1123 de 2007.

En lo referente a la conducta desplegada por el Investigado Fernández Numa, a la luz del material probatorio obrante en la foliatura, procede esta Superioridad a analizar si concurren o no elementos suficientes para derivar responsabilidad disciplinaria por parte de este jurista, teniendo en cuenta el cargo que le fuera imputado. Veamos:

El cargo que le fue imputado o por el cual se halló responsable disciplinariamente al profesional del derecho, es el consistente en falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, pues, la conducta en la que incurrió el disciplinable le es aplicable la normatividad que se transcribe a continuación: numeral 2º, del artículo 33, de la Ley 1123 de 2007, el cual expresa:

“ART. 33.—Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: (…)

2. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho”.

No es de recibo para esta Instancia lo argumentado en la alzada en el sentido que el togado Encartado, actuó de acuerdo al mandato recibido y que siempre le explicó claramente a su representada las gestiones que se estaban realizando y las consecuencias de las mismas, y que ella estuvo de acuerdo en todo lo que se hizo, y por lo tanto el abogado no falto a sus deberes éticos. El abogado en su ejercicio profesional está comprometido a asesorar en debida forma a su cliente, porque es él quien tiene el conocimiento técnico y las competencias para gestionar un resultado exitoso o favorable desde la legalidad para su cliente, y cuando el togado proyecta y permite que su mandante suscriba un acuerdo conciliatorio que es ilegal y además desfavorable para ella, desconoce sus deberes éticos, transgrediendo el Estatuto Deontológico que rige la profesión del abogado.

Por lo anterior, esta Superioridad encuentra plenamente demostrada la incursión en la falta enrostrada en la calificación y la sentencia de primera instancia, la cual adicionalmente fue calificada a título de dolo, pues, está confirmada la materialización de la falta y por ende brinda la certeza para atribuirle la falta endilgada al disciplinable, resulta una conducta reprochable, porque el abogado le propuso a su representada suscribir un acuerdo que le era desfavorable y posiblemente ilegal así las cosas, conlleva a que la decisión de la primera instancia deba ser confirmada, pues, está fundamentada en presupuestos fácticos y jurídicos, que esta Sala encuentra adecuados y razonables, donde el togado Fabio Enrique Fernández Numa, si incurrió en falta disciplinaria, por lo que esta Sala confirmará dicha decisión.

Efectuado el anterior análisis, considera esta Colegiatura que habrá de confirmase la decisión del a quo, conforme al examen de la providencia y de los argumentos de los recurrentes, ya que no les asiste la razón a estos últimos, cuando solicita la revocatoria de la sentencia de alzada, con los mismos argumentos expuestos a lo largo del plenario.

Dosimetría de la Sanción.

Dentro del amplio margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el proceso de individualización de la sanción, le corresponde al Juez disciplinario valorar la explícita consagración de los deberes del abogado, los intereses jurídicos y particularmente criterios que atienden exigencias de lesividad, impacto particular y general de la conducta, en fin todos aquellos parámetros de proporcionalidad y razonabilidad que a su vez imponen la necesidad de motivación de la dosificación sancionatoria(3).

Respecto a este tema, el defensor de oficio del disciplinable, no comparte la sanción impuesta al considerar que no es proporcional con la falta imputada.

En cuanto atañe a la tasación de la sanción que tuvo en cuenta el a quo, con base en los parámetros fijados por el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, esta Colegiatura encuentra que le asiste razón al recurrente al considerar que no hay una explicación especifica del por qué se llega al quantum de Un (01) año de suspensión en el ejercicio de la profesión. Ya es aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que la sanción, para el caso del derecho disciplinario, también debe ser debidamente motivada en lo jurídico, para así darle plena aplicación al debido proceso y al principio de legalidad de las sanciones.

Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la graduación de la sanción debe tenerse en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Así las cosas, para la falta endilgada al inculpado, consagra el artículo 40 del Código Disciplinario del Abogado cuatro tipos de sanción, siendo la más leve la censura, de menor gravedad la suspensión y la máxima aplicable la de exclusión, las cuales podrán imponerse de manera autónoma o concurrente con la multa.

Acorde con el principio de necesidad íntimamente ligado con la función de la sanción disciplinaria, no admite duda que en el sub lite, le era imperativo al operador disciplinario afectar con sanción al implicado, pues de esta forma se cumple con el fin de prevención particular, entendiendo este como el mensaje de reflexión para los profesionales del derecho, para que a futuro se abstengan de incurrir en conductas consagradas como faltas o incumpla sus deberes en el ejercicio de la profesión de abogado.

Finalmente, debe también cumplirse con el principio de razonabilidad referido este a la idoneidad o adecuación al fin de la sanción, justifica la sanción disciplinaria de sanción impuesta al disciplinado, pues acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-530 del 11 de noviembre de 1993, donde en uno de sus apartes se dijo: “(…) La razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”.

Por lo anterior, la Sala Ahora, teniendo en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta disciplinaria cometida por el doctor Fernández Numa, esta Colegiatura confirmará la sanción, impuesta, atendiendo que la misma cumple con los criterios legales y constitucionales, destacando que el abogado Fabio Enrique Fernández Numa, carece de antecedentes disciplinarios.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE:

1. NEGAR la NULIDAD propuesta por el recurrente conforme a las consideraciones esgrimidas en la motivación de esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de agosto de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Norte de Santander y Arauca, mediante la cual fue declarado disciplinariamente responsable y sancionado con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por UN (01) año, el abogado Fabio Enrique Fernández Numa, quien se identifica con la cedula de ciudadanía número 13.459.814 y la tarjeta profesional número 92509, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, por la comisión de la falta consagrada en el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala, advirtiéndole que contra ella no procede Recurso alguno.

4. Ejecutoriada esta providencia, remítase copia de la misma a la oficina del Registro Nacional de Abogados, con la constancia del acto procesal enunciado, data a partir de la cual la sanción empezará a regir.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 C-290-08