Sentencia 2013-00736 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., 24 de agosto de 2017

Exp.: 68-001-23-33-000-2013-00736-01

Nº interno: 3500-2014

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martha Cecilia Dálloz Suárez

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-099-2017

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(8), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problema jurídico.

Los problemas jurídicos en el presente caso se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La Sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, contiene una orden de reintegro de la señora Martha Cecilia Dálloz Suárez al cargo de fiscal delegada, del que fue desvinculada en virtud del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007?

2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación en el cargo y hasta su nueva vinculación en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional?

2.1. Primer problema jurídico.

¿La Sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, contiene una orden de reintegro de la señora Martha Cecilia Dálloz Suárez al cargo de fiscal delegada, del que fue desvinculada en virtud del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La Sentencia SU-446 de 2011 no contiene una orden de reintegro de la demandante, sino de nueva vinculación en provisionalidad de las personas que se encuentren en condición de especial protección, sometida a la disponibilidad de plazas y cargos, con base en los siguientes argumentos:

2.1.1. Concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa.

El artículo 60 de la Ley 938 de 2004, «norma vigente para la época de los hechos, toda vez que sus artículos 44 a 77 fueron derogados por el artículo 21 del Decreto Ley 20 de 2014», reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación y determinó que la administración y reglamentación de su régimen de carrera administrativa corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Esta Comisión, en ejercicio de las facultades legales y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, a través de las Convocatorias 001 a 006 de 2007 convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad, en las que se ofertó un total de 4697 cargos.

Culminadas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008.

Con base en el registro de elegibles, el Fiscal General de la Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban los cargos sometidos a concurso. Sin embargo, las personas que integraron el registro de elegibles que no alcanzaron el rango de los cargos ofertados interpusieron acciones de tutela con el fin de que les protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad y, en ese sentido fueran nombrados hasta agotar la lista de elegibles.

La Corte Suprema de Justicia(9) amparó los derechos fundamentales de quienes se encontraban en el registro de elegibles y ordenó culminar el proceso de nombramientos sin tener en cuenta el tope de los cargos ofertados.

Por su parte, el Consejo de Estado(10) negó las acciones de tutela interpuestas y frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso y señaló claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el 2007.

2.1.2. Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional.

Mediante la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Corte Constitucional resolvió las diferencias que se plantearon al resolver las acciones de tutela proferidas por parte de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

La mencionada sentencia acogió en buena parte la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto reiteró que «[...] el registro de elegibles que conformó la entidad sólo podía ser utilizado para proveer los cargos en las seis convocatorias que le dieron origen [...]».

Por ello, entre las diferentes decisiones que tomó, señaló que sólo se entendían como servidores de carrera de la Fiscalía General de la Nación y, en virtud de las convocatoria que ésta realizó en el año 2007, «[...] aquellas personas que fueron nombradas según el registro de elegibles contenido en el Acuerdo 007 de 2008 y actos complementarios, con observancia estricta de la regla referente al número de plazas por proveer según cada una de las convocatorias [...]».

Respecto a la discrecionalidad de la cual gozaba el Fiscal General de la Nación para definir en el marco de la planta global, los cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles y, la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres, padres cabeza de familia y, los pre-pensionados, la Corte Constitucional indicó que la única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación, era reemplazarlos por una persona que hubiera ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas.

Señaló que en este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad, toda vez que lo fueron para ser reemplazados por alguien que ganó el concurso. Precisó que la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes estás vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso público de méritos.

Pese a lo anterior, la misma Corporación consideró que la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa, a las siguientes personas: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo de 2008—, les faltaren tres años o menos para obtener la respectiva pensión, y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos eventos, señaló que la Fiscalía General de la Nación debió implementar mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones señaladas fueran las últimas en ser desvinculadas, para no lesionar los derechos de ese grupo poblacional en los términos del artículo 13 de la Constitución Política.

Por ello, ordenó a la entidad demandada que dichas personas -de ser posible-, fueran nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía, de los que venían ocupando. Sobre el particular advirtió:

«[...] En el caso de los provisionales que son sujetos de especial protección, si bien la Corte no concederá la tutela, porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

La desvinculación de estos servidores solo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la Sentencia SU-917 de 2010 [...]».

De acuerdo con las consideraciones a las que se ha hecho referencia previamente, en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la Sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional ordenó:

«[...] TERCERO. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010. [...]».

En lo relativo al tema objeto de discusión en el presente caso, se deriva lo siguiente frente a la Sentencia SU-446 de 2011:

• No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007.

• Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección(11), pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos.

• No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad.

• Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad.

En consecuencia, las decisiones adoptadas en la SU-446 de 2011 respecto a las eventuales vinculaciones de las personas con especial protección, fueron hacia el futuro, porque no retrotrajo los efectos de su desvinculación.

En conclusión: La Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional no ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007. Por el contrario, ordenó una nueva vinculación de aquellas personas que demostraran su condición de especial de protección al momento de su desvinculación, orden sometida a la disponibilidad de plazas o cargos.

2.2. Segundo problema jurídico.

¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación en el cargo en provisionalidad de la Fiscalía General de la Nación y, hasta su nueva vinculación en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho reclamado, con base en los siguientes argumentos:

2.2.1. Desvinculación de la demandante del cargo de fiscal delegada ante los jueces del circuito de Bucaramanga, que ocupaba en provisionalidad.

A folios 51 a 64, obra copia de la Resolución 0406 de 2 de marzo de 2010 mediante la cual el Fiscal General de la Nación, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, ordenó culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación y nombrar a las personas que se encontraban en el registro de elegibles, sin importar el tope de los cargos ofertados en la convocatoria.

En el mismo acto dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, con el fin de garantizar el ingreso de quienes obtuvieron el derecho a ser nombrados en período de prueba, por haber superado el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación.

Por tanto, se concluye que la desvinculación de la demandante obedeció al cumplimiento de un fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia.

2.2.2. Vinculación de la demandante a la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.

A folios 106 a 111 se encuentra la Resolución 00913 del 14 de junio de 2012 a través de la cual el Fiscal General de la Nación, entre otros, nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga. Lo anterior en cumplimiento de la citada sentencia de la Corte Constitucional.

Este nombramiento fue aceptado por la demandante, según obra constancia a folio 96. Pese a ello, con Oficio DSAF 1376 de 23 de julio de 2012, expedido por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, se solicitó la revocatoria del nombramiento de la señora Dálloz Suárez por cuanto esta «[...] no se presentó a tomar posesión del cargo, cumplidos los términos establecidos para este trámite [...]». En consecuencia, mediante resolución 01795 del 26 de septiembre de 2012 el Fiscal General de la Nación revocó el nombramiento de la demandante (fl. 99 vuelto).

Esta Resolución fue comunicada el 6 de diciembre de 2012 (fl. 99), en donde la demandante señaló lo siguiente: «[...] no me posesioné porque el señor Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga en forma arbitraria y caprichosa me ubica en Málaga, siendo la suscrita madre cabeza de familia. Tuve conocimiento que había vacantes en esta ciudad [...]»

De lo anterior se colige que este nuevo nombramiento y del cual no tomó posesión la demandante, lo realizó el Fiscal General de la Nación en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3 de la parte resolutiva de la Sentencia SU-446 de 2011, para protegerla por su condición especial de ser madre cabeza de familia y, no como un reintegro, tal como quedó establecido en acápite anterior. Es decir, a partir de allí se iniciaría una nueva relación laboral.

Pese a lo anterior, el 10 de julio de 2012, la señora Martha Cecilia Dálloz Suárez (fls. 4 a 8), solicitó al Fiscal General de la Nación el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir en el tiempo durante el cual estuvo desvinculada de la entidad demandada esto es, del 7 de marzo de 2010 hasta el 14 de junio de 2012.

Esta petición fue resuelta mediante oficio GC 20127010016861 del 16 de octubre de 2012, expedido por la coordinadora del grupo de carrera Fiscalía General de la Nación (fls. 9 y 10), en los siguientes términos:

«[...] De lo expuesto se colige que la orden impartida por el alto tribunal a esta entidad consiste en vincular nuevamente a las personas que fueron removidas de su cargo en virtud de dar cumplimiento al registro de elegibles producto del concurso de méritos de 2007 y quienes al momento de su retiro ostentaban la calidad de madres o padres de familia, personas en condición de discapacidad y pre pensionados, en ningún momento la Honorable Corte Constitucional reconoció prestaciones patrimoniales a este grupo de personas, simplemente ordenó su vinculación en condición de provisionalidad hasta que se produzca un nuevo concurso y dichos cargos sean provistos por el sistema de carrera administrativa.

Corolario a lo anterior me permito manifestarles que la Fiscalía General de la Nación no puede acceder a su petición de reconocimiento de prestaciones sociales legales y extralegales. [...]».

Como se puede apreciar, el texto de la respuesta demandada concuerda con las conclusiones arriba anotadas por esta Subsección y por lo tanto no está afectada de ilegalidad alguna. Tampoco existe causa jurídica para lo solicitado por la demandante en este asunto, porque del acto administrativo que ordenó nuevamente su vinculación no se deduce la ilegalidad del retiro del servicio, efectuado mediante la Resolución 0406 de 2 de marzo de 2010

De otra parte, debe tenerse en cuenta que las pretensiones de restablecimiento tienen origen en la última resolución citada, a través de la cual se le desvinculó del cargo que ocupaba como Fiscal Delegada ante los jueces del circuito. Acto administrativo que goza de presunción de legalidad, toda vez que no obra prueba en el expediente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo hubiera decretado su nulidad. Por lo tanto, aún genera efectos jurídicos y está vigente.

En conclusión: La demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados desde el 7 de marzo de 2010 hasta el 14 de junio de 2012, toda vez que su vinculación en provisionalidad fue efectuada en cumplimiento de la Sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional y la misma no implica el reintegro a la Fiscalía General de la Nación, sino un nuevo nombramiento.

Así mismo porque las pretensiones tienen origen en la presunta ilegalidad de la desvinculación del servicio, acto de retiro que no fue demandado, por tanto goza de presunción de legalidad en la medida que no se probó que hubiera sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta subsección(12) en el presente caso se condenará en costas al demandante en segunda instancia, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

2. Condenar en costas a la demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

3. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández».

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

9 Ver entre otras sentencias T-48023 de 27 de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero.

10 i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de tutela de 27 de enero de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 23001-23-31-000-2010-00569-01 y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela de 5 de agosto de 2010, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 18001-23-31-000-2010-00239-01.

11 i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

12 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.