Sentencia 2013-00758 de mayo 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Ref.: Expediente 2013-00758-01.

Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP —ETB S.A. ESP—

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes puntos: 1. Del contenido de los actos administrativos acusados; 2. El problema jurídico en la apelación; y 3. Los cargos endilgados a los actos acusados.

1. Del contenido de los actos administrativos acusados.

Los actos administrativos demandados se relacionan, en lo pertinente, a continuación:

“RESOLUCIÓN 2234 DE 2012”

(28 de septiembre)

‘Por la cual se adopta una decisión sobre el reconocimiento del déficit generado por la aplicación de la Ley 812 de 2003’

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere la Ley 1341 de 2009, el Decreto 5052 de 2009, el Decreto 2766 de 2010, la Resolución 1495 de 2010, el Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

“ART. 1º—RECONOCER como déficit de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB S.A. ESP, en el ámbito de la Ley 812 de 2003, un monto de trece mil setecientos cuarenta y Cinco millones ochenta y tres mil setenta y tres pesos ($13.745’083.703 m/l).

(…)”.

“RESOLUCIÓN 2754 DE 2012”

(19 de noviembre)

‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 2234 del 28 de septiembre de 2012, por la cual se adopta una decisión sobre el reconocimiento del déficit generado por la aplicación de la Ley 812 de 2003’

La Viceministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, encargada de las funciones del despacho del Ministro Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere la Ley 1341 de 2009, el Decreto 5052 de 2009, el Decreto 2766 de 2010, la Resolución 1495 de 2010, el Código Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

“ART. 1º—CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 2234 del 28 de septiembre de 2012, por la cual se adopta una decisión sobre el reconocimiento del déficit generado por la aplicación de la Ley 812 de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

(…)”.

2. El problema jurídico en la apelación.

Considera la Sala que el problema jurídico que se plantea en sede de la apelación es el mismo presentado por la demandante en la primera instancia, consistente en determinar la ilegalidad de los actos administrativos enjuiciados por ser vulneratorios de los derechos constitucionales de debido proceso administrativo, los principios de confianza legítima y de non venire contra facttum proprium, así como de las normas sustantivas en que debió fundarse.

3. Los cargos endilgados a los actos acusados.

a). De la violación al debido proceso en el caso concreto.

Sea lo primero señalar, que conforme se ha reiterado en diversos pronunciamientos, la garantía del debido proceso es una herramienta de carácter constitucional que se ha consagrado para proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto de las formas propias de cada juicio. Es por ello que el artículo 29 de la Constitución Política lo consagra expresamente “…para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Así, entonces, las controversias procedimentales que surjan de cualquier tipo, requieren de la consagración de una regulación previa, de manera que ninguna actuación de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a los procedimientos y trámites señalados previamente en la ley y/o los reglamentos.

De la aplicación del principio del debido proceso se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración e igualmente el derecho a pedir y controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y, en fin, a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

En el presente caso, observa la Sala del expediente, lo siguiente:

Que el artículo 1º de la Resolución 1495 de 5 de agosto de 2010, “por la cual se fija el trámite para el reconocimiento y pago del déficit generado de la expedición de la Ley 812 de 2003 y se establecen otras disposiciones”, fijó como fecha límite el 13 de ese mes y año, para que todos los operadores de redes y servicios de TPBCL y TPBCLE, que hubiesen registrado déficit durante el período comprendido entre julio de 2003 y diciembre de 2006, presentaran a la oficina de coordinación del Fondo de Tecnologías de las Información y las Comunicaciones, los estudios de cuantificación del déficit.

En virtud de lo anterior, la sociedad ETB S.A. ESP, presentó el estudio de cuantificación con radicados 367101 y 368217 de fechas 5 y 11 de agosto, respectivamente.

El Ministerio de las TIC, a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, Fontic), contrató a la firma E-Conestudios SAS para efectuar la verificación del cumplimiento de los límites señalados en la Ley 142 de 1994, en cuanto a la aplicación de los subsidios a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En desarrollo de dicha contratación, y según comunicación de fecha 12 de noviembre de 2010, la representante legal de la firma E-Conestudios SAS, certificó que la sociedad ETB S.A. ESP cumplía con los límites señalados.

Cumplido el trámite establecido en la Resolución 1495 de 2010, y a partir del estudio de cuantificación realizado por la firma E-Conestudios SAS y el presentado por el proveedor, la oficina de coordinación del Fontic determinó que para la sociedad ETB S.A. ESP, se presentaba un déficit entre los subsidios otorgados y las contribuciones recaudadas para el período comprendido entre julio de 2003 y diciembre de 2006, que ascendía a la suma de $49.725’400.562.

El ministerio estableció la necesidad de verificar si durante el período de aplicación de la ley, en cada uno de los meses, los subsidios no excedieron los montos que hubieran resultado en aplicación de las reglas que para el efecto se establecieron en cuanto a la variación de tarifas de los estratos 1 y 2. Para ello se requirió, mediante comunicación 468976 del 21 de junio de 2011, a la sociedad ETB S.A. ESP, respecto de cómo variaron sus tarifas en ese período de tiempo.

El día 20 de enero de 2012, la Contraloría General de la República, mediante oficio dirigido al Ministro de las TIC, advirtió sobre el riesgo fiscal que se podría generar por las obligaciones derivadas del artículo 69 de la Ley 1341 de 2009.

El ministerio, atendiendo al control de advertencia antes indicado, celebró el contrato 9456 de 2012 con la firma Gómez Consultores SAS, cuyo objeto fue el de apoyar a aquel y al Fontic en la verificación de la información y elementos argumentales que se reciban de los proveedores de TPBCL, respecto de la aplicación de la Ley 812 de 2003 en materia del déficit de que trata el artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, así como en materia de verificación de la causación de subsidios realizados por los proveedores de TPBCL.

En virtud de lo anterior, se efectuó un estudio complementario respecto del cumplimiento de la variación tarifaria de la sociedad ETB S.A. ESP, relacionada con sus tarifas de estratos 1 y 2 así como para los consumos de subsistencia, de modo tal que de haberse generado un subsidio mayor al que se debía causar, según la obligación de variar la tarifa con el IPC, procedía un ajuste al déficit calculado previamente.

Mediante Resolución 2234 de 28 de septiembre de 2012, el Ministro de las TIC reconoció como déficit a la sociedad ETB S.A. ESP, la suma de $13.745’083.073.

Finalmente, mediante Resolución 2754 de 19 de noviembre de 2012, la viceministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, encargada de las funciones del despacho del Ministro, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando en todas sus partes la Resolución 2234 de 28 de septiembre de 2012.

El artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, establece:

“Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos para TPBCL y TPBCLE, destinarán directamente a sus usuarios de estratos 1 y 2, la contraprestación de que trata el artículo 36 de la presente ley por un período de cinco (5) años, contados a partir del momento en que dicho artículo se reglamente. Durante este periodo se continuará aplicando el esquema de subsidios que establece la Ley 142 de 1994.

Autorizase a la Nación a presupuestar los recursos necesarios para pagar el déficit entre subsidios y contribuciones derivados de la expedición de la Ley 812 de 2003. La Nación pagará el ciento por ciento del monto del déficit generado por la Ley 812 en las siguientes tres (3) vigencias presupuestales a la aprobación de la presente ley, para lo cual se tendrá en cuenta la verificación que realice el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994.

El déficit generado en el período de transición que no sea posible cubrir con el valor de la contraprestación que trata el artículo 36, será cubierto anualmente por el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de acuerdo con los informes presentados en los formatos definidos para tal fin”.

Con base en dicha disposición, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 5052 del 29 de diciembre de 2009, en el que se establece, en los artículos 3º al 6º, el procedimiento de cuantificación y pago del déficit a los operadores de los servicios de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) y telefonía pública básica conmutada extendida (TPBCE).

En el artículo 3º del citado decreto se previó:

“Cuantificación del déficit. Para determinar el monto real a pagar del déficit entre subsidios y contribuciones derivado de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta el cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, en los términos previstos en la Ley 142 de 1994, se seguirá el siguiente procedimiento:” (destaca la Sala).

En el artículo 5º, ibídem, se señala que:

“Verificación del déficit. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, una vez recibido el estudio por parte de los proveedores, verificará el cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994. Para tal fin, el ministerio contará con un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de radicación del estudio respectivo” (se resalta extra texto).

Observa la Sala, de las disposiciones transcritas, que existe un deber legal por parte de la administración de verificar el cumplimiento de los límites, en materia de subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994, con posterioridad al estudio presentado por parte de los proveedores.

En el caso concreto, la inconformidad por parte del recurrente, estriba en la falta de traslado del estudio realizado por la sociedad Gómez Consultores SAS, y que, en su sentir, sirvió de fundamento para el reconocimiento de la suma de $13.745’093.073 a favor de la parte demandante. Sin embargo, de conformidad con el contrato celebrado, la obligación de esta no fue la de actuar como parte dentro de la actuación administrativa, que culminó con los actos demandados, sino la de apoyar al Ministerio de las TIC y al Fontic, en la verificación de la información y elementos argumentales que se reciban de los proveedores de TPBCL respecto de la aplicación de la Ley 812 de 2003 en materia del déficit, de que trata el artículo 69 de la Ley 1341 de 2009.

Lo anterior, significa para la Sala, que el ministerio, en ejercicio de su obligación legal, verificó la información suministrada por parte de los proveedores, con el propósito de tomar una decisión real en cuanto al reconocimiento del verdadero déficit causado.

Precisamente, los proveedores, y en esta caso particular la ETB S.A. ESP, disponen del ejercicio de los recursos establecidos en la ley, con el objeto de respetar su debido proceso constitucional, tal como efectivamente lo hizo al incoar el respectivo recurso de reposición.

Colige la Sala, pues, del recuento procesal antes descrito, y del cual obra prueba en el expediente, que a la parte demandante se le respetó en todo momento su debido proceso constitucional administrativo, toda vez que las decisiones adoptadas se tomaron con el análisis de las pruebas allegadas a la actuación administrativa y en ejercicio del deber que le asiste al ministerio demandado de verificar la información suministrada por los proveedores de los servicios de TPBCL y TPBCLE.

Si el administrado no está de acuerdo con una decisión de la administración que le afecte sus intereses, tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o modifique, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-1021 de 2002.

En este sentido, el derecho constitucional fundamental del debido proceso administrativo del actor no se vulneró dentro del procedimiento administrativo de cuantificación y pago del déficit a los operadores de los servicios de telefonía mencionados, por el hecho de no haber corrido traslado de tal informe. Y si, a su juicio, lo establecido en el referido informe no se ajustaba a la realidad, debió por lo menos en esta instancia judicial solicitar una prueba similar con el fin de desvirtuarlo, lo cual no hizo.

Sobre este aspecto, es pertinente traer a colación la jurisprudencia de esta Sección, que ha sido reiterada en diversos pronunciamientos, según la cual la prosperidad de un cargo, como el aquí analizado, exige por parte de quien la formula, de dicha carga probatoria.

En efecto, la Sala en sentencia de 17 de marzo de 2000 (exp. 5583, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se prohíja, precisó:

“… Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen de los folios 4 a 5, del expediente 4717 y 6 a 7, del expediente 5969, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados…”.

De igual forma, manifiesta el recurrente que “en caso de que se hubiera constatado un incumplimiento de un acto administrativo o de una norma a la cual debía someterse la ETB S.A. ESP, la autoridad competente para sancionar esa conducta es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y no el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones”.

En este punto, resalta la Sala que el ministerio demandado no ejerció facultad sancionatoria alguna respecto de la demandante; su competencia y potestades en el presente asunto se limitaron a verificar y establecer el monto del déficit a reconocer a la sociedad ETB S.A. ESP por concepto de subsidios y contribuciones derivados de la expedición de la Ley 812 de 2003, facultad está consagrada en las disposiciones legales citadas con anterioridad, entre otras, en el artículo 2º del Decreto 5052 de 2009, que impone a dicho ministerio la obligación legal de reconocer los montos por el concepto mencionado, así como también el inciso segundo del artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, que establece el otrora deber de verificación que efectúa el Ministerio de las TIC en relación con el cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994.

Así pues, recaba la Sala en que se trata de una competencia definida para la entidad pública demandada en el ejercicio de las facultades de verificación y reconocimiento que culminaron con la expedición de los actos administrativos enjuiciados, mas no de la imposición de una sanción ante el incumplimiento de un acto administrativo o de una norma.

Por lo anterior, para la Sala, no tiene vocación de prosperidad el cargo en estudio.

b). De violación a los principios de confianza legítima y de “non venire contra facttum proprium”.

Manifiesta la apelante, en síntesis, que el hecho de que el Ministerio de las TIC hubiera informado a la ETB S.A. ESP, una aproximación de la suma a reconocer por concepto de déficit, generó una expectativa legítima que luego, súbitamente, fue cambiada en los actos administrativos demandados.

Respecto de la noción y alcance del principio de la confianza legítima, la Corte Constitucional ha sostenido:

“Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse”(1).

La Sentencia C-478 de 1998 establece que:

“(…) se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.

En tales casos, en función de la buena fe (C.P., art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación” (resalta la Sala).

Además, este principio ha sido delimitado con más detalle por la Corte Constitucional en sentencias como la T-566 de 2009, en la que se dijo:

“(…) la aplicación del principio de confianza legítima, presupone la existencia de expectativas serias y fundadas, cuya estructuración debe corresponder a actuaciones precedentes de la administración, que, a su vez, generen la convicción de estabilidad en el estadio anterior. Sin embargo, de ello no se puede concluir la intangibilidad e inmutabilidad de las relaciones jurídicas que originan expectativas para los administrados. Por el contrario, la interpretación del principio estudiado, debe efectuarse teniendo en cuenta que no se aplica a derechos adquiridos, sino respecto de situaciones jurídicas modificables, sin perder de vista que su alteración no puede suceder de forma abrupta e intempestiva, exigiéndose por tanto, de la administración, la adopción de medidas para que el cambio ocurra de la manera menos traumática para el afectado (…)”.

En el caso concreto, observa la Sala que el hecho de que el Ministerio de las TIC, hubiera informado una aproximación de la suma a reconocer por concepto de déficit, no debió generar una expectativa seria y razonable en cabeza de la demandante, ya que dicho informe se produjo en medio de una actuación administrativa que tenía por objeto identificar, previo proceso de verificación, el monto a pagar por concepto de déficit a los operadores de TPBCL y TPBCLE, y que debía culminar con un acto administrativo definitivo.

De conformidad con la Sentencia T-295 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, el respeto del acto propio requiere de tres (3) condiciones para que pueda ser aplicado:

“A) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Se debe entender como conducta el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe, son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando; por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella.

B) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas. La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objeto perseguido.

C) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos. Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior”.

Entiende la Sala que la administración no contravino un acto propio que pudiera ser considerado violatorio de la confianza legítima y del principio del “non venire contra facttum proprium”, debido a que el administrado debió esperar el cierre de la actuación de la administración con el propósito de obtener unas expectativas serias, legítimas y fundadas de los actos administrativos que definieron el monto a pagar por concepto de déficit.

Por estas razones, considera la Sala que el cargo endilgado por la recurrente contra la sentencia apelada no tiene vocación de prosperidad.

c) De violación a las normas sustantivas.

En este cargo manifiesta la recurrente que en la demanda se pusieron de presente algunas violaciones de las normas sustantivas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, y que ese desconocimiento fue desechado por el tribunal en la sentencia apelada.

Indica que la fijación de las tarifas con base en el IPC, no debe ser considerada como una obligación para los proveedores, sino más bien, como un tope, razón por la cual el ministerio se extralimitó en el ejercicio de las funciones legalmente asignadas por cuanto señaló que la ETB S.A. ESP no aplicó las tarifas de conformidad con esa variación mensual.

Respecto de este reproche, la Sala advierte que el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 establece que:

“Subsidios para estratos 1, 2 y 3.- La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

Las comisiones de regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los fondos de solidaridad, aportes de la Nación y de las entidades territoriales” (destaca la Sala).

Del texto de la disposición transcrita se colige un claro deber para los operadores de servicios públicos domiciliarios de aplicar las tarifas conforme a la variación del índice de precios al consumidor, IPC. No hacerlo de esa forma implica, por antonomasia, un mayor valor del subsidio, lo que, en consecuencia, genera un déficit adicional para el proveedor debido a la inobservancia de la normatividad vigente que regulaba la materia.

En este sentido, la Sala observa que el ministerio demandado no desconoció ni vulneró las disposiciones sustantivas al momento de efectuar el procedimiento cuantificación y pago de déficits ordenados por la ley.

Así pues, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 18 de junio de 2014, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-360 de 1999.