Sentencia 2013-00762 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 14 de junio de 2018.

Rad.: 08001-23-33-000-2013-00762-01.

Nº interno: 3472-2015.

Demandante: Yazmín Vásquez Molina

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga.

Asunto: Revoca sentencia y en su lugar, niega el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Fallo de segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «VI. CONSIDERACIONES

6.1. Análisis del asunto.

29. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

6.2. Problema jurídico.

30. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala:

1) Establecer si debido al nombramiento de la demandante efectuado por el alcalde del Municipio de Sabanalarga a partir 30 de diciembre de 1999, le resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías y sin retroactividad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989(41) y en tal virtud si le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990(42).

2) Determinar en el evento en que le asista el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, cuál es la entidad competente para el restablecimiento del derecho de la demandante.

31. La Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del sistema de liquidación de servidores públicos del nivel territorial; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (iii) Solución al asunto planteado; (iv) Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado; y (v) Análisis del caso en concreto.

6.2.1. Del sistema de liquidación de servidores públicos del nivel territorial.

32. La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»(43) en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)(44), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

«[...] ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

33. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998(45), en el que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley. Dice la norma:

«ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

34. El sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(46), señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998(47), previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma:

«ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

[...]

ART. 102.—El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

[...].

ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La sociedad administradora del fondo de cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la sociedad administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. [...]».

35. De la norma transcrita, se establece que el régimen anualizado tiene las siguientes características:

i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías;

ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;

iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción;

iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año.

6.2.2. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

36. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

37. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;

(ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975(48); y

(iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria(49).

38. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así:

«[...] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 [...]».

39. Como se expuso, creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la disposición:

«[...] A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley [...]».

40. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición:

«3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»(50).

41. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:

1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968(51), 1848 de 1969(52) y 1045 de 1978(53), o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996(54), sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

42. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características:

i) Destinatarios: Docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990;

ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año;

iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

43. En armonía con el desarrollo del concepto de educación como función pública y como elemento determinante en el cumplimiento de los fines del Estado establecidos en la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 60 de 1993 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación(55) y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos(56).

44. En tal sentido, el Estado en ejercicio de la división y organización administrativa descentralizó la educación primaria y secundaria que se había nacionalizado a través de la Ley 43 de 1975(57), y distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.

45. El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos:

«El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos». (Se resalta).

46. En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió en el artículo 115 que el régimen especial de los educadores estatales sería el que allí se señalaba y el previsto en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993(58).

47. A través del Acto Legislativo 01 de 2001(59), se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos(60).

48. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 715 de 2001(61), mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados(62), la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

6.2.3. Solución al asunto planteado.

49. De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989(63), los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

50. Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1 de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, pues esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrados sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975(64).

51. De manera que los educadores del sector público que ingresaren a partir de 1990, en materia prestacional se encuentran regulados por las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, y en tal virtud, no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, pues su nombramiento por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel y sus prestaciones sociales —cesantías—, son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya naturaleza jurídica es diferente a aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

6.2.4. Antecedentes jurisprudenciales.

52. La Sección Segunda de esta corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016(65), sostuvo que la voluntad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989, además de la creación del FOMAG, fue la unificar el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir de 1º de enero de 1990, por cuanto en dicha norma se dispuso, que a partir de ese momento, se crearía un solo régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros, que por disposición de las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos, les habían sido reconocidas algunas prestaciones adicionales a las mínimas legales.

53. En casos similares al presente, las subsecciones A y B de esta Sección(66), han sostenido que al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden nacional, por lo que pese a que el nombramiento sea efectuado por el representante legal del respectivo departamento y municipio, no le otorga la calidad de docente territorial. Al respecto, señaló lo siguiente:

«[...] a pesar de que el demandante fue nombrado por el gobernador del Departamento del Cesar como docente del Municipio de Valledupar en el año de 1994, este nombramiento se realizó: i) con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 «inició el 1º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980»; ii) con las facultades legales otorgadas por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados.

Ahora bien, una vez que finalizó el proceso de nacionalización de la educación, al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter».(Se resalta).

6.3. Análisis del caso concreto.

54. En el sub judice, el a quo accedió a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al considerar que debido a la vinculación de la demandante a partir del 30 de diciembre de 1999, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que previó en lo atiente a las cesantías, que los docentes que ingresaran con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirían por el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Igualmente, encontró acreditado que el Municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes a los auxilios de cesantías de las anualidades 2000, 2001, 2002 y 2003 al FOMAG, por lo que se generó la aludida penalidad, sin que el argumento relativo a los acuerdos de reestructuración conlleve al empleador a eximirse de la obligación laboral.

55. El apoderado judicial de la demandante apeló el numeral tercero del fallo de primera instancia, bajo el argumento que debía condenarse al Atlántico el reconocimiento de la totalidad de las acreencias, por cuanto conforme a la Ley 715 de 2011(67), el departamento tenía la obligación de administrar los recursos destinados a la prestación de los servicios educativos, y en tal virtud debe requerir a los municipios que por negligencia o descuidos no depositaron las cesantías en forma anual.

56. Las entidades demandadas no formularon cargos contra la sentencia de primera instancia, sino que se limitaron a reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Así, los apoderados del Municipio de Sabanalarga y el FOMAG, coincidieron en señalar que a los docentes no les son aplicables las normas generales que regulan el régimen prestacional general, así como tampoco la afiliación a fondos privados administradores, puesto que la Ley 91 de 1989 creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación destinada al manejo de las prestaciones sociales de sus afiliados, cuyo trámite para el reconocimiento fue reglamentado en un decreto reglamentario especial, al que no puede extenderse la penalidad solicitada en virtud del principio interpretación restrictiva que rige en materia sancionatoria.

57. Al respecto, la Sala señala en primer lugar, que dentro del asunto objeto de análisis, las partes coinciden y no es objeto de debate, el supuesto fáctico de la vinculación de la demandante a través del Decreto 089-3 del 30 de diciembre de 1999(68), expedido por el alcalde (E) del Municipio de Sabanalarga (Atlántico), del cual tomó posesión en la misma fecha, según se observa en al Acta 0-82(69).

58. La demandante el 5 de junio de 2013, solicitó ante las entidades territoriales demandadas y el FOMAG, el reconocimiento de la sanción moratoria por no efectuarse la consignación de las cesantías por las anualidades, petición que fue resuelta de manera desfavorable a través de los actos acusados, por las siguientes razones:

— Oficio 2013EE40418 de 28 de junio de 2013(70), a través del cual el asesor de la secretaría general de unidad de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, en la que sin resolver la petición de fondo, la remitió a la Fiduprevisora S.A.

— Oficio del 25 de junio de 2013(71), proferido por el Alcalde Municipal de Sabanalarga, en el que le manifestó que la entidad territorial no se encuentra obligada al reconocimiento de la penalidad, pues ha efectuado la cancelación de las cesantías a los empleados y además, ello no forma parte de las acreencias establecidas en el artículo 19 de la Ley 550 de 1999 para los acuerdos de reestructuración.

— Oficio 2549 del 22 de julio de 2013(72), a través del cual el secretario de educación departamental del Atlántico, señaló que desde la afiliación al FOMAG en el 2003, las cesantías de la demandante han sido reportadas oportunamente, sin que se observara a la fecha, reportes del Municipio de Sabanalarga por concepto de la prestación social del período reclamado (2000, 2001 y 2002).

59. Igualmente, se encuentran de acuerdo en que a partir del 2003, la demandante fue incorporada a la planta del departamento del Atlántico, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios educativos cuya competencia se les asigna en la Ley 715 de 2001(73).

60. De los supuestos fácticos acreditados dentro del expediente, se observa que la demandante fue nombrada como docente al servicio del Municipio de Sabanalarga mediante el Decreto 089-3 del 30 de diciembre de 1999, por lo que le asiste razón a la apoderada del departamento del Atlantico cuando señala que en virtud de la fecha de su nombramiento, se encuentra cobijada por el articulo 15 de la Ley 91 de 1989(74), que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

61. Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde (E) del Municipio de Sabanalarga, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, tal como lo consideró el a quo, lo cual no conllevaba a que el tribunal de instancia concluyera que a la demandante le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso,dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.

62. En consecuencia, le asiste razón al FOMAG al manifestar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, pues debido a la fecha de su vinculación está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinataria de la sanción moratoria extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple la docente, por no reunir la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990, toda vez que precisamente la finalidad del legislador fue la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación.

63. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos acusados y se condenó a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

64. Así las cosas, esta Subsección se abstendrá de pronunciarse frente a los demás argumentos planteados por las entidades demandadas, relacionados con el acuerdo de reestructuración de pasivos del Municipio de Sabanalarga y la excepción prescripción, en la medida que no hay lugar al reconocimiento de la penalidad pretendida por el demandante, por las razones expuestas en esta providencia.

65. Finalmente, se observa a folio 456 del expediente que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, confirió poder a la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez identificada con C.C. 63.360.082 de Bucaramanga, y T.P. 87.982 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que se le reconocerá personería para actuar dentro del proceso.

66. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia de 20 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico; y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONOCER personería a la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez identificada con C.C. 63.360.082 de Bucaramanga y T.P. 87.982 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el poder que obra a folio 456 del expediente.

3. Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Publíquese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter César Palomino Cortés—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

41 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

[...].

ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley».

42 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones».

43 Publicada en el Diario Oficial Nº 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

44 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

45 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

46 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

47 Ibídem.

48 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones».

49 Ley 45 de 1975, art. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

50 Destacado por la Sala.

51 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales».

52 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».

53 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional».

54 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

55 «ART. 9º—El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política».

56 «ART. 11.—Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2º del presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE».

57 La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» nacionalizó los servicios educativos públicos hasta el bachillerato y reguló la forma de prestarlos y de administrarlos por la Nación, que asumió la competencia directa de la prestación de este servicio».

58 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

59 «Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.

[...].

ART. 2º—El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:

ART. 356.—Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. [...]».

60 «ART. 4º—Distribución sectorial de los recursos. Modificado por el art. 2º, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4º, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del sistema general de participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0».

61 ART. 5º—Competencias de la Nación en materia de educación.

ART. 6º—Competencias de los departamentos.

ART. 7º—Competencias de los distritos y los municipios certificados.

62 «ART. 20.—Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo.

Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación.

Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación».

63 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

64 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.

[...]

ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional».

65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 19 de octubre de 2017, Rad. 20001-23-39-000-2014-00289-01(5010-15). C.P. William Hernández Gómez.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 12 de abril de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2013-00159-01(2860-14), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

67 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».

68 Copia simple que obra a folio 17 del expediente.

69 Copia simple que obra a folio 16 del expediente.

70 Según se observa a folio 28.

71 Según se observa a folio 27.

72 Según se observa a folios 24 a 26.

73 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».

74 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».