Sentencia 2013-00779 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 68001-23-33-000-2013-00779-01 (21242)

Actor: Inversiones Vista Azul S.A.

Demandado: Municipio de Floridablanca

Ref.: Notificación por conducta concluyente.

Sentencia segunda instancia

Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 21 de mayo de 2014(1), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso:

PRIMERO: DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 

(...) 

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda.

1.1. La Secretaría de Hacienda del municipio de Floridablanca profirió el Requerimiento Especial Nº 790 del 30 de junio de 2009 en el que propuso la modificación de la Liquidación Privada del Impuesto de Industria y Comercio presentada por la sociedad Inversiones Vista Azul S.A. para el año gravable 2006 (fls. 14 a 17).

El 30 de septiembre del mismo año, la parte demandante dio respuesta al requerimiento.

1.2. Mediante Resolución Nº 057 del 29 de marzo de 2010, el municipio profirió la liquidación oficial de revisión e impuso sanción por inexactitud (fls. 23 a 25).

La Secretaría de Hacienda remitió comunicación al representante legal de Inversiones Vista Azul para que acudiera a notificarse personalmente de dicha resolución(2).

Pese a lo anterior, la liquidación oficial se notificó por edicto fijado entre el 11 y 26 de agosto de 2010(3).

1.3. En oficio del 15 de septiembre de 2010, la Secretaría de Hacienda de Floridablanca libró mandamiento de pago por la declaración privada presentada por la sociedad demandante. El 6 de octubre de la misma anualidad, la sociedad recibió la citación para notificarse del mandamiento de pago (fl. 104 antecedentes).

1.4. El 13 de diciembre de 2010 la sociedad contribuyente señaló que no era posible presentar excepciones al mandamiento comoquiera que el mismo hacía referencia a la declaración privada, la cual fue pagada en su totalidad.

Con base en lo anterior, la administración, en Resolución Nº 331 del 22 de diciembre del mismo año, modificó el mandamiento de pago y señaló que la liquidación oficial de revisión es la obligación que origina el proceso coactivo. Para notificarse de esta decisión se citó al representante legal de la sociedad demandante, dicha citación fue recibida el 03 de febrero de 2011(4).

1.5. Posteriormente, la administración profirió la Resolución Nº 0203 del 9 de marzo de 2012 mediante la cual rechazó las excepciones propuestas por la empresa ejecutada el 2 de febrero de la misma anualidad.

Esta decisión se notificó por edicto fijado entre el 9 y 24 de mayo de 2012, dado que no pudo surtirse la notificación personal pese a que se remitió la respectiva citación (fl. 130 antecedentes).

1.6. El 14 de agosto de 2012 la parte actora solicitó la nulidad del proceso coactivo por falta de título ejecutivo, falta de competencia, falta de notificación dentro del término de la liquidación oficial de revisión y falta de ejecutoria del título.

Esta petición fue resuelta desfavorablemente por medio de la Resolución Nº 1778 del 12 de septiembre del mismo año.

Para notificar personalmente tal decisión se remitió citación la cual fue recibida el mismo día de la expedición de la Resolución.

1.7. La sociedad demandante presentó recurso de reposición contra el acto que negó las excepciones propuestas frente al mandamiento de pago. Este recurso fue negado mediante la Resolución Nº 2067 del 23 de octubre de 2012.

Esta decisión se notificó por aviso, publicación en cartelera y página web el 20 de noviembre del mismo año, dado que no pudo surtirse la notificación personal (fls.153 a 155 antecedentes administrativos).

2. Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

Pretende mi representado con la presente solicitud que se declare la nulidad y el restablecimiento del derecho de los siguientes actos administrativos:

1. LA RESOLUCION (sic) Nº 057 DE FECHA 29 de marzo de 2010 expedida por el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SECRETARIA (sic) DE HACIENDA, por medio de la cual practico (sic) LIQUIDACION (sic) OFICIAL DE REVISION (sic) por el año gravable de 2006 contra INVERSIONES VISTA AZUL S.A. NIT. 900025178(5). 

2. RESOLUCION (sic) NO. 0203 DE MARZO 9 DE 2012, expedida por MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SECRETARIA (sic) DE HACIENDA MEDIANTE LA CUAL SE RESUELVE LAS EXCEPCIONES AL MANDAMIENTO (sic) DE PAGO Y SE ORDENA LLEVAR ADELANTE LA EJECUCION (sic) 

3. RESOLUCION (sic) NO 1778 DE SEPTIEMBRE 12 DE 2012, expedida por el MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SECRETARIA (sic) DE HACIENDA, NOTIFICADA PERSONALMENTE EN LA MISMA FECHA, MEDIANTE LA CUAL SE RESUELVE UNA NULIDAD(6). 

4. RESOLUCION (sic) NO 2067 DE OCTUBRE 23 DE 2012, MEDIANTE LA CUAL SE RESOLVIO (sic) EL RECURSO DE REPOSICION (sic) INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCION (sic) Nº 0203 DE MARZO 9 DE 2012, NOTIFICADA EN NOVIEMBRE 21 DE 2012. 

3. Normas violadas y concepto de violación.

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1º, 2º, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución Política, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, 564, 565 y 779 del estatuto tributario y 366 y 388 del Acuerdo Municipal Nº 029 de 2005.

3.1. Frente a la Resolución Nº 057 del 29 de marzo de 2010, por medio de la cual se practicó la liquidación oficial de revisión, manifestó que se presentó una indebida notificación puesto que la citación enviada por la administración no corresponde a la dirección aportada por la sociedad demandante en el escrito por medio del cual se respondió el requerimiento especial.

Expuso que en caso de considerarse que era válida la dirección a la cual fue enviada la citación, se presentaron varias irregularidades, tales como (i) que en dicha comunicación conceden un término de 5 días para comparecer a las instalaciones, cuando la norma municipal dispone, en su artículo 388, que deben otorgarse 10 días y (ii) el edicto sólo permaneció fijado 3 días cuando debió ser por un término de 10.

Es por lo anterior, que no sólo se vulneró el derecho al debido proceso al no notificar en debida forma la liquidación —lo que implicó que no se presentara el recurso de reconsideración— si no que puede concluirse que no se cumplió con el deber consagrado en el artículo 434 del Acuerdo 029 de 2005, que dispone que si dicha actuación no se notifica dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, queda en firme la declaración privada.

3.2. Indicó que el requerimiento especial es ilegal dado que la persona que practicó la inspección tributaria, diligencia que originó tal acto, no es un funcionario de la administración municipal. Por el contrario, se trata de un contratista quien revisó y planteó mayores cargas tributarias por concepto del ICA para el año gravable 2006.

Así las cosas, la inspección tributaria fue practicada por alguien que carece de competencia para ello, de lo que se desprende que no se cumplen las ritualidades exigidas por el estatuto tributario y el Consejo de Estado(7), que hacen referencia a la constatación directa por parte de los funcionarios de los hechos investigados, así como la Ley 1386 de 2010, que prohíbe adelantar la actuación tributaria por medio de contratistas.

A lo anterior debe agregarse que la funcionaria que firmó el acta de visita a las instalaciones de Inversiones Vista Azul nunca compareció.

3.3. Señaló que no se surtió en debida forma la notificación de la Resolución Nº 0203 del 9 de marzo de 2012, por medio de la cual se resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago.

Esto por cuanto la citación para la notificación personal fue entregada en la portería del edificio donde se encuentra ubicada la empresa, en vez de ingresar directamente a la oficina para hacer entrega del envío.

3.4. Manifestó que no puede continuarse con un proceso de cobro coactivo cuando el título ejecutivo lo constituye una liquidación oficial que no fue debidamente notificada, tal y como se expuso en el numeral 3.1.

Argumentó que si bien la falta de ejecutoria del título debió alegarse en el recurso de reconsideración frente a la liquidación de revisión, como dicha decisión no se notificó correctamente, no pudo hacer uso de dicho mecanismo.

De igual forma, dentro del expediente del cobro coactivo no obra constancia de ejecutoria de la Resolución Nº 057 del 29 de marzo de 2010.

4. Oposición.

4.1. El municipio de Floridablanca se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que las notificaciones de la liquidación oficial de revisión así como de la Resolución que resolvió las excepciones se realizaron en debida forma.

Esto por cuanto se remitieron las respectivas citaciones para notificación personal a las direcciones aportadas por la sociedad demandante, las cuales cuentan con constancias de recibido.

Así las cosas, y comoquiera que el representante legal no compareció a las instalaciones del municipio para notificarse, se fijaron los respectivos edictos, razón por la cual se entienden debidamente notificados y, en consecuencia, son plenamente eficaces.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que si Inversiones Vista Azul S.A. estaba inconforme con la liquidación oficial de revisión, debió presentar recurso de reconsideración, en los términos del artículo 720 del estatuto tributario.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 21 de mayo de 2014 adicionada el 13 de junio el mismo año, negó a las súplicas de la demanda.

Previo a exponer sus argumentos, indicó en el estudio de fondo giraría sobre la legalidad de las resoluciones Nº 203 del 9 de marzo de 2012 por medio de la cual se rechazaron las excepciones propuestas y la Nº 2067 del 23 de octubre de 2012 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición(8).

Las razones para negar las pretensiones fueron las siguientes:

1. Indicó que de conformidad con los artículos 565 del estatuto tributario y 386 del Acuerdo Municipal Nº 029 de 2005, los actos administrativos y las liquidaciones oficiales deben notificarse personalmente o por correo electrónico.

En el caso particular, determinó que todas las actuaciones administrativas derivadas del cobro coactivo del ICA para el año gravable 2006 fueron comunicadas a la parte, previa citación para notificación personal enviada a las direcciones aportadas por la sociedad contribuyente en la respuesta al requerimiento especial y en el memorial de excepciones.

Sin embargo, como no fue posible realizar las notificaciones personales se fijaron los respectivos edictos en un lugares visibles de la Secretaría de Hacienda de Floridablanca, de lo que se desprende que no existió irregularidad alguna en el trámite de notificación de la liquidación oficial como de las actuaciones surtidas en el cobro coactivo.

2. Manifestó que en los procesos contenciosos la parte demandante está obligada a demostrar los supuestos de hecho que invoca, razón por la cual el fracaso de las pretensiones es atribuible al interesado.

Se tiene entonces, que como Inversiones Vista Azul no demostró la indebida notificación de las diferentes actuaciones surtidas en el proceso de cobro coactivo y, debido a que en los antecedentes administrativos no se observa irregularidad alguna, la sociedad demandante no cumplió con su carga probatoria y, en consecuencia, no puede accederse a sus peticiones.

3. Se indica que la adición de la sentencia corresponde a la condena en costas impuesta a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que señaló que la administración municipal incurrió en un error procedimental, comoquiera que la Resolución Nº 2067 del 23 de octubre de 2012, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, se notificó mediante publicación en la página web y en cartelera de la Secretaría de Hacienda, cuando las normas procedimentales de carácter nacional y municipal consagran que dichas actuaciones se deben notificar personalmente o por edicto.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no emitió concepto en el trámite de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. En los términos del recurso de apelación y la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sección determinar si se presentó una indebida notificación del acto por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto que negó las excepciones.

2. Se tiene que el Municipio de Floridablanca profirió la Resolución Nº 2067 del 23 de octubre de 2012 por medio de la cual resolvió el recurso interpuesto por Inversiones Vista Azul contra el auto que resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

Con el fin de notificar personalmente esta decisión, la administración remitió por correo certificado, citación a la dirección aportada por la sociedad contribuyente (fls 154 y 155 antecedentes administrativos). Sin embargo, tal notificación no pudo realizarse dado que no compareció el representante legal de Inversiones Vista Azul.

Es por lo anterior que el ente territorial notificó la Resolución Nº 2067 mediante aviso, publicación en la página web y en cartelera de la secretaría de hacienda el 20 de noviembre de 2012(9).

3. Ahora bien, la parte demandante señala que dicha notificación no es válida debido a que los ordenamientos municipal y nacional señalan que las decisiones que resuelvan recursos deben notificarse personalmente o por edicto.

Efectivamente, el artículo 386 del Acuerdo Nº 029 de 2005 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL NUEVO CÓDIGO DE RENTAS MUNICIPALES, PARA EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA” consagra:

ART. 386.—Formas de notificación de las actuaciones tributarias. Los actos que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. 

Las demás actuaciones tributarias se notificarán por correo certificado. 

En términos similares desarrolla este tema el estatuto tributario en su artículo 565(10).

4. Si bien se observa que la resolución que resolvió el recurso de reposición se notificó por aviso y no por edicto, tal circunstancia no implica la nulidad del acto demandado.

Esto por cuanto de una u otra forma se cumplió con el requisito de publicidad de las actuaciones administrativas, dado que la sociedad Inversiones Vista Azul conoció la decisión que ahora cuestiona.

En iguales términos se pronunció esta Sección, en el sentido de resaltar que lo fundamental es que el contribuyente tenga conocimiento de las resoluciones de la administración con el fin de controvertir las mismas, así sea mediante una forma subsidiaria como lo es la notificación por conducta concluyente:

“La conducta concluyente, vale decir, es una forma subsidiaria de notificación de los actos administrativos. Se presenta cuando el interesado actúa y presenta un recurso, formula una solicitud o acepta la decisión, dando por hecho que conoce la decisión administrativa, esto es, el acto administrativo.  

Existe, entonces, notificación por conducta concluyente, así se alegue que hubo irregularidades en la notificación personal o por edicto. El acto administrativo se notificó, sin que interese si fue personal, por edicto o por conducta concluyente. De hecho, lo importante o clave es que el administrado se entere de la decisión para que la recurra, la demande o la acate, según el caso”(11).

5. Así las cosas, se tiene que Inversiones Vista Azul S.A. conoció el contenido de la Resolución Nº 2067 del 12 de octubre de 2012, razón por la cual no es procedente la nulidad solicitada por indebida notificación, más aún cuando no se deriva ninguna consecuencia que vicie el proceso coactivo por tal circunstancia.

Por las razones anteriores la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Se resalta que si bien en la demanda se plantearon varios argumentos relacionados con la indebida notificación de los diversos actos proferidos en el proceso coactivo, tales como el acto que resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y hasta el mismo título ejecutivo, dichas circunstancias no fueron alegadas nuevamente en el recurso de apelación.

7. Respecto de la condena en costas debe tenerse en cuenta el artículo 365 numeral 8, del Código General del proceso, según el cual, solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas(12).

Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013(13), señaló lo siguiente:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. 

En el caso concreto, aunque el recurso de apelación se resuelve en forma desfavorable a la parte demandante —apelante—, no se le condena en costas en esta instancia, porque en el expediente no se probó su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 21 de mayo 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas en esta instancia

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

1 Esta sentencia fue adicionada mediante providencia del 13 de junio del mismo año (fls. 188 y 189).

2 Fls. 89 y 97 antecedentes administrativos.

3 Fls. 93 a 96 ibídem.

4 Fls.106 y 107 ibídem.

5 Esta pretensión fue rechazada por el Tribunal Administrativo de Santander en auto del 18 de octubre de 2013 al considerar que operó el fenómeno de la caducidad (fls. 108 y ss.).

6 En la misma decisión, el tribunal manifestó que la Resolución Nº 1778 del 12 de septiembre de 2012 no crea, modifica o extingue una situación jurídica diferente a la que se ejecuta en el cobro coactivo, razón por la cual no es susceptible de control judicial (fls. 108 y ss.).

7 Cita la sentencia del 22 de septiembre de 2004, Rad. 66001-23-31-000-1999-09202-01 (13255).

8 Se resalta que en la fijación del litigio en la audiencia inicial las partes estuvieron de acuerdo en que sólo se cuestionaría la legalidad de esas dos resoluciones, teniendo en cuenta que mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2013 se admitió la demanda únicamente respecto de aquellas.

9 Fls. 152 y 153 antecedentes administrativos.

10 ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. 

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica. (...).

11 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Providencia del 28 de febrero de 2013, Rad. 25000232700020120030201 (19606), C.P. Hugo Fernando Bastida Bárcenas.

12 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 5 de marzo de 2015, Exp. 20585, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y más recientemente en la providencia del 13 de julio de 2017 Rad. 76001-23-33-000-2012-00579-01 (21474), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

13 M.P. Mauricio González Cuervo.