Sentencia 2013-00810 de marzo 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente (E):

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 250002337000201300810 01

Nº interno: 21718

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros

Demandado: La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Contribución parafiscal para la promoción del turismo trimestres 2 a 4 de 2008, 1 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010

EXTRACTOS: «3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo modificó a la actora las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo por los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010 y dijo modificar las declaraciones de la contribución por los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009.

En concreto, determina si antes de los actos que modificaron las declaraciones por los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010, el demandado profirió a la actora un acto administrativo, debidamente motivado, que justificara las modificaciones oficiales a tales declaraciones y si se respetó el debido proceso respecto de las supuestas modificaciones a las declaraciones correspondientes a los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009. En caso afirmativo, analiza si la base gravable de la contribución fue determinada conforme con la ley creadora del tributo.

La Sala confirma la sentencia apelada porque el ministerio violó a la actora el debido proceso. Ello, porque, de una parte, le modificó las declaraciones privadas de la contribución por los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010 sin que mediara un acto previo debidamente motivado que justificara la modificación y, de otra, no expidió a la actora un acto definitivo que le determinara oficialmente la contribución por los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009, como más adelante se precisa.

3.2. Modificación oficial a las declaraciones de la contribución por los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010. Falta de acto previo.

Respecto de las declaraciones privadas de la contribución por los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010, la Sala reitera el criterio expuesto en las sentencias de 6 de julio y de 22 de septiembre de 2016(20).

3.2.1. Generalidades de la contribución parafiscal para la promoción del turismo a cargo de los concesionarios de carreteras.

El artículo 40 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 1101 de 2006, creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo en los siguientes términos:

“ART. 40.De la contribución parafiscal para la promoción del turismo. <Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción y competitividad del turismo. La contribución estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3º de la presente ley. Contribución que en ningún caso será trasladada al usuario”. 

El artículo 41 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2º de la Ley 1101 del mismo año, dispone que la contribución se liquida de manera trimestral, que la base gravable general está constituida por los ingresos operacionales vinculados a la actividad sometida al gravamen y que la tarifa es el 2.5 por 1.000 de tales ingresos.

La referida norma prevé lo siguiente:

“ART. 41.Base de liquidación de la contribución. <Artículo modificado por el artículo 2º de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La contribución parafiscal se liquidará trimestralmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales, vinculados a la actividad sometida al gravamen, de los aportantes señalados en el artículo 3º de esta ley. 

La entidad recaudadora podrá obtener el pago de la contribución mediante cobro coactivo cuando fuere necesario. Para tal efecto, tendrá facultad de jurisdicción coactiva. 

[...]”. 

Por su parte, el artículo 3º numeral 14 de la Ley 1101 de 2006 dispuso que son aportantes de la contribución (sujetos pasivos), “Los concesionarios de aeropuertos y carreteras”, para quienes “la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros”, según el parágrafo cuarto de la misma norma.

El Decreto 1036 de 2007 reglamentó la contribución para la promoción del turismo en los siguientes términos:

“ART. 1º—Contribución parafiscal para la promoción del turismo. La contribución parafiscal para la promoción del turismo, se destinará a fortalecer la promoción y la competitividad del turismo y estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3° de la Ley 1101 de 2006. 

ART. 2º—Sujeto activo. La contribución a que se refiere el artículo anterior deberá pagarse al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o a la entidad a la que dicho ministerio delegue la función de recaudo. Según lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 13 de la Ley 1101 de 2006, la actual entidad administradora del Fondo de Promoción Turística continuará recaudando la contribución parafiscal para la promoción del turismo, hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expida la reglamentación correspondiente. 

ART. 3º—Sujetos pasivos. Las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho propietarias u operadoras de los establecimientos y actividades señaladas en el artículo 3° de la Ley 1101 de 2006, son responsables por la liquidación y el pago de la contribución parafiscal. 

ART. 4º—Base gravable y tarifa. La base gravable para liquidar la contribución es el monto de los ingresos operacionales obtenidos por los aportantes. 

Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5º del presente decreto. 

[...] 

La tarifa correspondiente a cada uno de los aportantes, será la siguiente: 

[...]». 

14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros”. (Se destaca). 

En Sentencia C-959/2007, la Corte Constitucional declaró exequibles el numeral 14 y el parágrafo 4º del artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, que, en su orden, prevén que los concesionarios de aeropuertos y carreteras son aportantes de la contribución y que para ellos el tributo se liquida con base en el transporte de pasajeros. Las razones de su decisión fueron, en esencia, las siguientes:

“7.1. Considera el demandante que los apartes impugnados desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto los concesionarios de aeropuertos y carreteras son incorporados al sector turístico en la misma condición que los demás aportantes mencionados en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, siendo que su actividad no es asimilable a la desplegada por el gremio hotelero, el de las agencias de viajes, propietarios de bares, restaurantes, arrendadores de vehículos o centros de convenciones, por sólo citar algunos de ellos. 

[...] 

7.3. La infraestructura de los aeropuertos y de las carreteras entregados en concesión, está directamente vinculada con el transporte de las personas que se desplazan con diversos propósitos, entre ellos los relacionados con el turismo y la recreación, como lo demuestra el demandante(21) al aportar estudios comparativos sobre el volumen de pasajeros que se moviliza durante los periodos de vacaciones, días feriados y puentes festivos.  

Resulta lógico que la infraestructura aeroportuaria y de carreteras sea utilizada por turistas, estudiantes, empleados, pensionados, comerciantes y demás personas, como también resulta difícil determinar en cada caso el propósito de los viajeros; sin embargo, no se requieren mayores elucubraciones para concluir que toda inversión destinada al mejoramiento y adecuación de los terminales aéreos y de la red vial, redunda en mayor seguridad, comodidad y eficiencia para todos los pasajeros, con claras consecuencias para el transporte de carácter turístico y recreativo. También reportarán beneficios los concesionarios de aeropuertos y carreteras, pues en la medida que haya más turismo recibirán más ingresos o será preciso a su turno crear más aeropuertos y carreteras para nuevos concesionarios.  

7.4. La movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector de la economía. 

Para la Sala, el legislador en ejercicio razonable de su competencia para configurar el sistema normativo en materia de contribuciones, procedió conforme con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, cuando incorporó a los concesionarios de aeropuertos y carreteras como aportantes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo. En esta medida, contrario a lo que considera el demandante, el Congreso de la República no desconoció el derecho a la igualdad, sino que actuó de manera proporcional al fin buscado con la norma, constituido por la necesidad de fortalecer e incrementar la contribución, controlar la evasión y unificar en un solo ente su recaudo. 

[...] 

9. Análisis del parágrafo 4º del artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 

[...] 

Para la Sala, este parágrafo se limita a precisar que al momento de liquidar el monto de la contribución se deberá tener en cuenta el transporte de pasajeros, excluyendo el transporte de carga, por cuanto se trata de una medida destinada a la promoción y desarrollo del turismo, lo cual resulta comprensible teniendo en cuenta que los viajes de recreación vinculan necesariamente a las personas, siendo la carga un elemento secundario en relación con los fines perseguidos con la medida tributaria que se examina. 

Liquidación de la contribución según el “transporte de pasajeros”, que permitirá liquidar la contribución de acuerdo a como corresponda según el sistema de medición del transporte de cada una de las modalidades determinadas de conformidad con el uso respectivo, bien aéreo o terrestre, y que en cada caso será distinto. [...] tratándose del transporte por carreteras, se hará teniendo en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga». (Subraya la Sala).

En la misma sentencia, la Corte Constitucional definió los elementos esenciales de la contribución en lo que respecta a los concesionarios de aeropuertos y carreteras, en los siguientes términos:

“6.4. Para la Sala, el gravamen regulado mediante las expresiones atacadas cumple con los requisitos esenciales de la contribución parafiscal. Además, sus características son las siguientes: 

a. El sujeto activo es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o la entidad a la que dicho ministerio delegue la función de recaudo; 

b. El sujeto pasivo son los concesionarios de aeropuertos y carreteras; 

c. El hecho generador de la contribución es la contratación mediante concesión de aeropuertos o carreteras; 

d. La base gravable son los ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros(22); 

e. La tarifa es 2.5 por mil de los ingresos operacionales liquidados trimestralmente vinculados a la actividad que se grava(23)”. 

De acuerdo con las normas anteriores, los concesionarios de carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo y deben liquidar la contribución sobre los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros, para lo cual deben tener en cuenta “la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga", de acuerdo con lo precisado en la Sentencia C-959/07.

Lo anterior, por cuanto aunque los concesionarios de carreteras no transportan pasajeros, la labor que estas empresas desarrollan está directamente relacionada con esa actividad, pues, como lo precisó la Corte Constitucional en la referida sentencia, “la movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector [el turístico] de la economía”.

Así pues, los concesionarios de aeropuertos y carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, en cuyo caso la base gravable está integrada por los ingresos operacionales por el transporte de pasajeros, que corresponden a los obtenidos a través de las distintas modalidades de peaje con exclusión de los peajes por transporte de carga.

3.2.2. Violación del debido proceso. Falta de acto previo.

La demandante alegó que el demandado violó el debido proceso porque modificó las declaraciones privadas de la contribución sin que previamente hubiera proferido requerimiento especial en que propusiera modificar tales declaraciones y las razones de la modificación.

Por su parte, el demandado sostuvo que en los oficios de 18 de marzo de 2011 y de 11 de abril de 2011, requirió a la actora para que corrigiera las declaraciones.

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

La Sala ha sostenido que el debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello, por lo que el desconocimiento de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental(24).

En lo que respecta al derecho de defensa y contradicción, precisó que este eje se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ya mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ya mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones.(25)

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido este como la oportunidad reconocida a toda persona, en cualquier proceso judicial o actuación administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”(26).

Asimismo, la Corte ha dicho que el ejercicio del derecho de defensa busca impedir la arbitrariedad de la administración y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado(27).

El artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para cuando se expidió el acto que modificó las declaraciones privadas de la contribución, preveía que antes de adoptar la decisión que pueda afectar a particulares, la Administración debe darles la oportunidad de expresar sus opiniones(28). Esta norma es una garantía para los administrados pues asegura que estos puedan intervenir en el trámite de actuaciones administrativas para ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a decisiones que les puedan afectar. En caso contrario, se configuraría una vulneración al debido proceso del Administrado.

Con fundamento en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, la Sala ha precisado que no es procedente que la administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa(29).

De manera coherente con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, y en lo que interesa a este asunto, el procedimiento para liquidar la contribución para la promoción del turismo es el siguiente:

Conforme con los artículos 2º de la Ley 1101 de 2006 y 5 del Decreto 1036 de 2007 la contribución se debe liquidar y pagar trimestralmente.

El artículo 6º del citado decreto establece que la liquidación privada de la contribución se debe presentar en los formatos que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así:

ART. 6º—Liquidación privada de la contribución. Los sujetos pasivos están obligados a presentar y pagar trimestralmente la liquidación privada de la contribución en el formato que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y en la cuenta que señale la entidad recaudadora. La liquidación privada deberá contener al menos la siguiente información: 

a. Nombre o razón social y número de identificación tributaria -NIT- del sujeto pasivo. 

b. Número del Registro Nacional de Turismo, cuanto se trate de un prestador de servicios turísticos. 

c. Dirección y teléfono. 

d. Período liquidado y pagado. 

e. Ingresos operacionales del período o base gravable. 

f. Liquidación privada de la contribución. 

g. Firma del declarante. Cuando se trate de personas jurídicas deberá firmar el representante legal. 

h. Firma del revisor fiscal cuando exista obligación legal. En los demás casos bastará la firma del contador. 

i. Valor pagado, el cual debe coincidir con el valor de la liquidación privada, más los intereses de mora cuando sea el caso. 

PAR.—Cuando una persona natural o jurídica o sociedad de hecho posea varios establecimientos de comercio obligados a pagar la contribución, presentará una sola liquidación en la cual consolide las contribuciones de todos los establecimientos de su propiedad e indicará el número de establecimientos que comprende dicha liquidación. De todas maneras en su contabilidad deberá registrar separadamente los ingresos por cada establecimiento o sucursal y conservará los soportes respectivos. La entidad recaudadora podrá efectuar verificaciones sobre estos registros y sobre cada establecimiento o sucursal indistintamente. El pago deberá realizarse en el domicilio de la principal”.  

El artículo 7º del Decreto 1036 de 2007 dispone que la liquidación privada correspondiente a cada período trimestral debe presentarse y pagarse a más tardar en los primeros 20 días del mes siguiente al del período objeto de la declaración.

Por su parte, el artículo 9º del mismo decreto establece que vencido el término para liquidar y pagar la contribución la entidad recaudadora(30) debe requerir a aquellos que no la hayan liquidado y pagado. Y el artículo 8º dispone que la entidad recaudadora debe llevar una relación de los sujetos pasivos que presenten y paguen su liquidación privada en cada período, así como de quienes incumplan esta obligación, de forma que pueda realizar el efectivo recaudo de la contribución y ejercer el control necesario para obtener el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo de los aportantes.

El artículo 8º del Decreto 1036 de 2007 dispone también que la entidad recaudadora puede solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto(31).

Así pues, para la modificación de las declaraciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo es necesario que, antes de expedir el acto que las modifica, la Administración requiera al sujeto pasivo para que las corrija, esto es, expida un acto previo en el que le indique las razones por las cuales debe corregir sus declaraciones.

Lo anterior garantiza al sujeto pasivo el derecho a ser escuchado por la administración antes de que esta decida modificarle sus declaraciones, como lo prevé el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. Si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa.

En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

La UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS presentó las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo por los trimestres 2 a 4 del año 2008 y 1 a 4 de los años 2009 y 2010, así(32):

TrimestreFechaValor
2-200818-06-2013$ 1.000
3-200818-06-2013$ 1.000
4-200818-06-2013$ 1.000
1-200918-06-2013$ 1.000
2-200917-07-2009$ 1.000
3-200905-10-2009$ 1.000
4-200915-01-2010$ 1.000
1-201012-01-2010$ 1.000
2-201015-07-2010$ 1.000
3-201027-10-2010$ 1.000
4-201018-01-2011$ 1.000
TOTAL PAGADO$ 11.000

El 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística Colombia remitió a la actora “requerimiento para el pago de la contribución parafiscal para la promoción del turismo”, en los siguientes términos(33):

“El Consorcio Alianza Turística en desarrollo de los contratos de administración Nos. 088 y 089 suscritos con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la administración y ejecución de los recursos provenientes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, y en cumplimiento del artículo 9º del Decreto 1036 de 2007, según el cual, una vez se haya vencido el término para liquidar y pagar la contribución parafiscal para la promoción del turismo, deberá requerir aquellos que no lo hayan liquidado y pagado, solicita la realización del pago de la contribución parafiscal, de conformidad con las siguientes consideraciones: 

1. La Ley 300 de 1996, modificada por la Ley 1101 de 2006 y regulada por el Decreto 1036 de 2007 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se creó la contribución parafiscal con destino a la promoción y competitividad del turismo. 

2. Las citadas normas determinaron los siguientes elementos del tributo: 

• Sujeto pasivo: Los concesionarios de aeropuertos y carreteras 

• Base gravable: Ingresos operacionales – transporte de pasajeros 

• Tarifa: 2.5. x 1000 

3. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-959 de 2007, en relación con los concesionarios de aeropuertos y carreteras, indicó: “En efecto, en el transporte aéreo, el legislador ha dispuesto, como un régimen de excepción, que dicha liquidación se hará con base en los pasajeros transportados en vuelos internacionales cuyo origen o destino final sea Colombia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1101 de 2006. De otro lado, tratándose del transporte por carreteras, se hará teniendo en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga”. 

Atentamente me permito manifestarle, que de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 1036 de 2007, por medio del presente requerimiento, lo estamos invitando para que cancele la contribución parafiscal con destino al turismo, la cual es adeudada por el Consorcio que usted representa, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010 por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL VENTIUN PESOS M/CTE ($ 337.153.021). 

La liquidación realizada fue calculada con base en las estadísticas del recaudo suministradas por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, teniendo en cuenta las categorías de los peajes correspondientes con el transporte de pasajeros. 

Con el fin de evitar iniciar el cobro por la vía de la jurisdicción coactiva que necesariamente le va a incrementar el valor a pagar, le solicitamos se sirva realizar la cancelación de la obligación, antes del día 08 de abril de 2011, por el capital señalado, más los intereses causados, que a dicha fecha ascienden a la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE ($ 172.253.609), de acuerdo con lo siguiente: 

Capital..................................................................$ 337.153.021 

Intereses moratorios................................................$ 172.253.609 

Total a pagar hasta (08/04/11)...................................$ 509.406.630 

El valor de la contribución parafiscal deberá ser cancelado mediante el diligenciamiento del formato establecido para el pago (un formato por cada uno de los trimestres adeudados) disponible en www.fondodepromocionturistica.com en la opción de contribución parafiscal y efectuar el pago en el Banco de Bogotá. 

[...]”. 

Al anterior acto se anexó un documento en el que se relacionan la vigencia gravable, el valor de ingresos operacionales y de la contribución, las fechas límites de pago, el tiempo de mora, el valor de los intereses y el total a pagar(34).

El 11 de abril de 2011, el Fondo de Promoción dio alcance al requerimiento de pago de 18 de marzo de 2011 e indicó que no obstante la competencia que tenía para recaudar la contribución, daría traslado al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que diera inicio al cobro administrativo, pues no se había dado respuesta al requerimiento(35).

El 18 de abril de 2011, la actora respondió el oficio de 11 de abril. Indicó que en forma periódica y oportuna había presentado las declaraciones privadas(36).

Por Resolución 5084 de 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo modificó las declaraciones por los periodos correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010 y determinó la contribución en $ 561.748.072 más los intereses de mora, para lo cual sostuvo lo siguiente(37):

“[...] 

Que la Ley 300 de 1996 en sus artículos 40 y 41 creó la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo la cual se liquidará anualmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales de los aportantes determinados en la ley. 

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 y el artículo 4º del Decreto 1036 de 2007, es obligación de los concesionarios de aeropuertos y carreteras pagar al Fondo de Promoción Turística de Colombia, la suma equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales, vinculados a la actividad sometida al gravamen, dentro de los plazos establecidos en el Decreto 1036 de 2007. 

[...] 

Que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 1036 de 2007 los sujetos pasivos (para el caso que nos ocupa la empresa CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS, NIT 806.010.877-9) están obligados a presentar y pagar trimestralmente la liquidación privada de la contribución con el lleno de los requisitos establecidos en dicha norma. 

Que se realizó la revisión de la declaración y pagos de la empresa CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS, identificada con el NIT: 806.010.877-9, representada legalmente por la señora LUZ MELIDA GAMBOA MESA, con el fin de verificar la correcta liquidación y pago de los aportes de la contribución parafiscal. 

Que la empresa [...] no ha liquidado ni pagado los aportes de la contribución parafiscal con destino al turismo cuya tarifa es del 2.5 por mil de los ingresos operacionales, los cuales se encuentran discriminados en la liquidación de aportes de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2011 [...] información relativa a los recaudos de la referida concesión [...] suministrada por [el] [...] INCO[...]”. 

Que a través de las comunicaciones de fechas 12 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2011 la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, fue requerida la empresa CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS, para que cancelara la contribución parafiscal adeudada, conforme a la liquidación practicada hasta el cuarto trimestre de 2010, según lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 y el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1036 de 2007; que dispone la obligación de todos los concesionarios de aeropuertos y carreteras a pagar el 2.5 por mil de los ingresos operacionales al Fondo de Promoción Turística de Colombia. 

Que los ingresos operacionales de la empresa CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS para el periodo comprendido entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010 corresponde a los siguientes valores: 

2007Ingresos operacionalesLiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 7.755.464.300$ 19.388.66123-may-0730-nov-110,0614%1627$ 19.368.846$ 38.757.506
Trimestre II$ 7.579.521.400$ 18.948.80417-ago-0730-nov-110,0687%1543$ 20.086.509$ 39.035.312
Trimestre III$ 7.837.553.100$ 19.593.88316-nov-0730-nov-110,0759%1454$ 21.623.535$ 41.217.417
Trimestre IV$ 8.269.006.900$ 20.672.5171-feb-0830-nov-110,0776%1379$ 22.121.743$ 42.794.261
Total ingresos $ 31.441.545.700$ 78.603.864    $ 83.200.632$ 161.804.496
         
2008Ingresos operacionalesLiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 9.088.583.100$ 22.721.45829-abr-0830-nov-110,0779%1291$ 22.850.720$ 45.572.178
Trimestre II$ 7.884.398.700$ 19.710.99729-julio-0830-nov-110,0767%1201$ 18.157.120$ 37.868.116
Trimestre III$ 8.128.374.900$ 20.320.93730-oct-0830-nov-110,0751%1110$ 16.939.737$ 37.260.674
Trimestre IV$ 9.071.572.300$ 22.678.93129-ene-0930-nov-110,0734%1021$ 16.995.908$ 39.674.839
Total ingresos $ 34.172.929.000$ 85.432.323    $ 74.943.485$ 160.375.807
         
2009Ingresos operacionalesLiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 8.496.720.300$ 21.241.80130-abr-0930-nov-110,0728%930$ 14.381.549$ 35.623.350
Trimestre II$ 8.806.776.100$ 22.016.94029-julio-0930-nov-110,0676%841$ 12.516.983$ 34.553.923
Trimestre III$ 8.125.558.300$ 20.313.89629-oct-0930-nov-110,0632%751$ 9.641.625$ 29.955.521
Trimestre IV$ 9.003.622.400$ 22.509.05630-ene-1030-nov-110,0594%660$ 8.824.450$ 31.333.506
Total ingresos $ 34.432.677.100$ 86.081.693    $ 45.364.607$ 131.446.300
         
2010Ingresos operacionalesLiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 9.069.673.900$ 22.674.18530-abr-1030-nov-110,0567%570$ 7.328.070$ 30.002.255
Trimestre II$ 8.156.996.900$ 20.392.41730-julio-1030-nov-110,0554%480$ 5.422.752$ 25.815.169
Trimestre III$ 8.561.990.200$ 21.404.97629-oct-1030-nov-110,0530%391$ 4.435.753$ 25.840.729
Trimestre IV$ 9.025.425.700$ 22.563.56431-ene-1130-nov-110,0577%300$ 3.905.753$ 26.469.317
Total ingresos $ 34.814.056.700$ 87.035.142    $ 21.092.327$ 108.127.469

En mérito de lo expuesto,  

RESUELVE 

ART. PRIMERO.—Liquidar y determinar el valor de la obligación que debe pagar a favor y con destino al Fondo de Promoción Turística, la empresa CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS, identificada con el NIT: 806.010.877-9, por valor total de: QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS PESOS ($ 561.748.072) M/CTE., descontados los valores pagados por concepto de saldos de los aportes de contribución parafiscal del 2.5 por 1000 dejados de pagar durante los periodos comprendidos entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010, según información entregada por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, la liquidación de aportes de fecha dieciocho (18) de marzo de 2011, más los intereses moratorios a 30 de noviembre de 2011 liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera. 

[...]”. 

El 10 de febrero de 2012, la demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 5084 de 19 de diciembre de 2011(38), que fue resuelto por Resolución 6081 de 20 de diciembre de 2012 en el sentido de reconocer la firmeza de las declaraciones presentadas por los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1 del año 2008. En consecuencia, por los periodos 2 a 4 del año 2008 y 1 a 4 de los años 2009 y 2010, el Ministerio reliquidó la contribución en $ 354.377.398, que incluye los intereses de mora(39).

Frente a las declaraciones privadas de los trimestres 2 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010, la Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia de 22 de septiembre de 2016, que decidió un asunto similar, en la que señaló lo siguiente(40):

“2.7. La Sala advierte que, en el anterior procedimiento, la Administración no profirió acto previo a la liquidación oficial de revisión, que permitiera a la sociedad conocer las razones de la modificación de la declaración tributaria y, ejercer su derecho de defensa(41). 

El requerimiento expedido dentro de ese trámite no puede asimilarse al acto previo que debe preceder el acto liquidatorio, porque en el mismo –requerimiento- la entidad recaudadora se limitó a informar los elementos del tributo para los concesionarios de aeropuertos y carreteras y, exhortar a la sociedad al pago de la contribución, sin realizar ninguna manifestación respecto de las declaraciones tributarias presentadas por Coviandes. 

Si bien, en ese acto se plasmó una liquidación de la contribución y se manifestó que la misma fue calculada con fundamento en las estadísticas de recaudo suministradas por el INCO(42), no se le informó a Coviandes qué modificaciones le practicaba a las liquidaciones privadas. En otras palabras, no puso en conocimiento de la sociedad las razones por cuales no aceptaba el valor total declarado. 

En el segundo requerimiento, la entidad aceptó la existencia de las declaraciones y manifestó la existencia de un error, pero tampoco señaló en qué consistía ni las razones en que se sustentaba. 

En efecto, ante la existencia de las declaraciones tributarias, lo que le correspondía a la Administración era informarle a la sociedad la existencia de errores en la liquidación privada de la contribución.  

En tal sentido, la entidad recaudadora debió señalar el error en que supuestamente incurrió Coviandes en las declaraciones tributarias —los hechos— y, las razones que justifican la modificación —los motivos—, que la sociedad pudiera controvertir o subsanar. 

Por el contrario, la entidad recaudadora afirmó que Coviandes adeudaba la contribución parafiscal y practicó una liquidación del tributo, desconociendo que la sociedad había declarado y pagado dicho gravamen. 

Es cierto que la actora declaró la base gravable en $ 0, lo que indica que para ésta —Coviandes— no existe la obligación de pagar el tributo. Pero, si la entidad recaudadora consideraba que el concesionario debía pagar una determinada suma por concepto de la contribución, no solo debía indicar los elementos de la obligación tributaria, sino también la forma como los mismos se cumplían en la situación particular de la sociedad.  

Todo ello, llevó a que la discusión que planteara Coviandes con fundamento en los requerimientos enviados por la entidad recaudadora, se enmarcara en la existencia de las declaraciones, y no en la forma como debió ser liquidado el tributo. 

Y, a pesar de que en la respuesta al último requerimiento, la sociedad advirtió que no debe suma alguna por la contribución y que “desconoce las razones que se pueden tener para considerar que las sumas declaradas y pagadas no son correctas”, la entidad recaudadora remitió el expediente al Ministerio de Industria y Comercio para la expedición del acto liquidatorio. 

Así las cosas, como la demandante no conoció las razones de la Administración para modificar las declaraciones tributarias, pues, se repite, no expidió el acto previo para poner en conocimiento de la actora tales motivos, procede la nulidad de los actos demandados por violación del debido proceso y derecho de defensa”. 

De acuerdo con lo anterior, para modificar las declaraciones privadas de la actora correspondiente a los periodos 2 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010, el Ministerio no profirió el acto previo a la liquidación oficial de revisión, que permitiera a la actora conocer las razones de la modificación de las declaraciones tributarias y ejercer su derecho de defensa.

Ello, porque en el oficio de 18 de marzo de 2011 la Administración se limitó a informar los elementos del tributo para los concesionarios de aeropuertos y carreteras y a requerir a la actora para que pagara la contribución allí determinada, sin realizar ninguna manifestación respecto de las declaraciones presentadas por esta.

Y si bien el requerimiento de pago de 18 de marzo de 2011 plasmó una liquidación de la contribución y señaló que esta fue calculada con fundamento en las estadísticas de recaudo suministradas por el INCO, no informó a la actora qué modificaciones le practicaba a las declaraciones privadas presentadas por esta. Es decir, no le dio a conocer las razones por cuales no aceptaba el valor total declarado por concepto del tributo.

Con fundamento en la sentencia de 22 de septiembre de 2016(43), ante la existencia de las declaraciones tributarias por los periodos 2 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010, la Administración debió señalar el error en que supuestamente incurrió la actora en dichas declaraciones -los hechos- y las razones que justificaban la modificación de la declaración -los motivos-. Ello, para que la actora pudiera ejercer su derecho de defensa y no practicar la liquidación del tributo, desconociendo que esta había declarado el gravamen.

Dado que la demandante no conoció las razones de la Administración para modificar las declaraciones tributarias por los periodos 2 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010, pues, se repite, no expidió el acto previo, debidamente motivado, para poner en conocimiento de la actora tales motivos, procede la nulidad de los actos demandados por violación del debido proceso y derecho de defensa de la actora.

3.3. Violación del debido proceso respecto de la supuesta modificación de las declaraciones de la contribución especial por trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009

Como se precisó, el artículo 7º del Decreto 1036 de 2007 dispone que la liquidación privada correspondiente a cada período trimestral debe presentarse y pagarse, a más tardar, en los primeros 20 días del mes siguiente al del período objeto de la declaración.

De conformidad con el artículo 9º del Decreto 1036 de 2007(44), si vencido el plazo para presentar la liquidación y pagar la contribución, el contribuyente no lo ha hecho, la entidad recaudadora debe requerirlo para que declare y pague el tributo. Y aunque la norma no prevé que la administración expida un acto oficial posterior al requerimiento para que el contribuyente liquide y pague el tributo, sí dispone que vencido el plazo de tres meses posteriores al vencimiento del plazo para declarar, se ejercerá un cobro persuasivo y que si este no resulta efectivo, procederá el cobro coactivo.

Lo anterior significa que debe existir un título ejecutivo con base en el cual la administración cobre el tributo al contribuyente y ese es precisamente el acto que determina oficialmente la contribución, pues el administrado no cumplió con la obligación de declarar, esto es, no existe un título ejecutivo privado o proveniente del deudor.

Al respecto, se advierte que la administración dijo modificar las supuestas declaraciones presentadas por la actora por los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009 sin tener en cuenta que para la fecha de expedición de los actos administrativos demandados(45), tales declaraciones o liquidaciones privadas no habían sido presentadas, pues esto ocurrió en el año 2013.

En consecuencia, respecto de las citadas liquidaciones privadas, con fundamento en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, lo procedente era que, previa expedición del acto en el que se invitara al contribuyente a liquidar la contribución parafiscal para la promoción del turismo, la administración determinara el tributo. Asimismo, si transcurridos tres meses después del vencimiento del plazo para presentar la liquidación y ejercidas las acciones de cobro persuasivo no se lograba el pago correspondiente, la administración iniciara el proceso de cobro por jurisdicción coactiva.

En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

La actora no presentó las declaraciones de la contribución especial por los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009, dentro del término previsto en el artículo 7º del Decreto 1036 de 2007.

Mediante oficio de 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística Colombia(46) remitió a la actora “requerimiento para el pago de la contribución parafiscal para la promoción del turismo”, cuyo texto ya se transcribió(47). Al citado oficio se anexó un documento en el que se relacionan la vigencia gravable, el valor de ingresos operacionales y de la contribución, las fechas límites de pago, el tiempo de mora, el valor de los intereses y el total a pagar(48).

Por Resolución 5084 de 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo modificó, sin acto previo, las declaraciones de la contribución por los periodos correspondientes a los trimestres 2 de 2009 a 4 de 2010. Además, dijo modificar las declaraciones de los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009(49).

En lo que interesa a este análisis, la Resolución 6081 de 20 de diciembre de 2012, que decidió el recurso de reposición, mantuvo la determinación del tributo respecto de los periodos 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009.

Aunque el oficio de 18 de marzo de 2011 es un requerimiento para pago, en razón de la prevalencia de la sustancia sobre las formalidades, respecto de los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009 debe tomarse dicho oficio como un requerimiento o emplazamiento para declarar la contribución, pues para que la actora pagara la contribución era necesario que la liquidara o declarara.

De igual manera, aun cuando en la Resolución 5084 de 19 de diciembre de 2011 la demandada precisó que modificaba las declaraciones presentadas por la actora por los trimestres ya mencionados, lo que en realidad hizo la Administración fue determinar a la demandante el tributo por los referidos periodos, pues no había liquidaciones privadas que modificar.

Sin embargo, ni el oficio de 18 de abril de 2011, ni los actos que determinaron la contribución por los periodos 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009 están debidamente motivados.

En efecto, el oficio de 18 de marzo de 2011 incluyó un anexo en el que se relacionan la vigencia gravable, el valor de ingresos operacionales y de la contribución, las fechas límites de pago, el tiempo de mora, el valor de los intereses y el total a pagar(50). No obstante, no indicó cómo se estableció la base gravable del tributo por cada uno de los trimestres discutidos.

En idéntico sentido, los actos que determinaron la contribución por los periodos 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009 no indicaron a la actora cuáles de los peajes están asociados al transporte de pasajeros, ni las razones para considerar que los ingresos por peajes obtenidos por la actora equivalen al de transporte pasajeros. Es decir, no dieron a conocer las razones por cuales se liquidó la contribución.

Así lo entendió la Sala en la sentencia de 22 de septiembre de 2016, que decidió un asunto similar, cuando sostuvo que “si la entidad recaudadora consideraba que el concesionario debía pagar una determinada suma por concepto de la contribución, no solo debía indicar los elementos de la obligación tributaria, sino también la forma como los mismos se cumplían en la situación particular de la sociedad(51).

La falta de motivación no solo implica la expedición irregular de los actos demandados frente a la determinación de la contribución por los periodos 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009, sino la violación del debido proceso de la actora porque esta no pudo defenderse frente a las razones por las cuales la administración le determinó el tributo por los referidos periodos.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda, pues la administración no expidió requerimiento especial o acto previo a la liquidación que modificó las declaraciones privadas de la contribución por los trimestres 2 a 4 de 2009 y 1 a 4 de 2010. Además, no motivó debidamente los actos previo y definitivo de determinación de la contribución por los trimestres 2 a 4 de 2008 y 1 de 2009 y, por la misma razón, violó el derecho de defensa de la actora.

Como se anulan los actos por violación del debido proceso respecto de todos los periodos en discusión, no prosperan las excepciones de falta de causa para impetrar la acción y de presunción de legalidad de los actos demandados, que no fueron resueltas por el a quo en la sentencia apelada, pues cuestionaron el fondo del asunto y la Sala concluyó que los actos demandados son nulos(52).

Las razones que anteceden son suficientes para modificar la sentencia apelada en el sentido de adicionar el numeral primero de la parte resolutiva para declarar no probadas las excepciones de falta de causa para impetrar la presente acción y presunción de legalidad de los actos demandados, propuestas por la parte demandada. En lo demás se confirma la sentencia apelada.

Condena en costas.

En el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el tribunal no condenó en costas, porque, de conformidad con el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el presente asunto se ventila un interés público, como es la discusión de tributos, que son necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado.

En cuanto a la condena en costas, la Sala hará las siguientes precisiones:

La condena en costas está prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe disponer sobre esta condena, cuya liquidación y ejecución se debe hacer de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el alcance de la expresión “procesos en que se ventile un interés público”, en sentencia de 6 de julio de 2016, que se reitera, la Sala precisó que tal expresión hace referencia a las acciones públicas, es decir, no a los procesos suscitados entre particulares y el Estado, aun cuando en ellos se debata el recaudo de tributos, pues, en esos eventos no puede concluirse que por “el solo hecho de estar implícito el interés público en la gestión de recaudo de los tributos, necesariamente se le deba exonerar de la condena en costas(53).

Como se precisó, la liquidación y ejecución de la condena en costas se debe hacer de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con el artículo 365 del Código General del Proceso (actual régimen procedimental colombiano), las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes:

«1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». 

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso establece, entre otras reglas, que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,” (num. 1º). Sin embargo, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8 que dispone que Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.(54)

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”.

Así pues, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho.

A su vez, el artículo 366 del Código General del Proceso prevé que las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, y establece las reglas a las que se sujeta la liquidación.

El artículo 366 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: 

ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 

1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 

2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 

3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. 

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 

5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 

6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso”. 

Una vez revisado el expediente, se advierte que, en este caso, existe copia de la oferta mercantil de la apoderada de la parte actora por concepto de la prestación de servicios profesionales para el trámite del proceso de cobro coactivo y demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(55). Para tal efecto, estimó como honorarios la suma de treinta y cinco millones de pesos ($ 35.000.000), oferta que fue aceptada por la demandante mediante oficio CVGC-0375-2013 de 7 de mayo de 2013(56).

De igual manera existe prueba del pago de gastos ordinarios del proceso ordenada en el auto admisorio de la demanda de 11 de septiembre de 2013(57).

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en el expediente para determinar la procedencia de la condena en costas, se ordena al a quo tramitar el incidente para la liquidación de las costas y agencias en derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso y en observancia de lo dispuesto en los acuerdos 1887 de 26 de junio de 2003 y 2222 de 10 de diciembre de 2003, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que en los asuntos contenciosos administrativos, establece lo siguiente:

ART. SEGUNDO.Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento. (...) 

“3.1.3. Segunda instancia.  

Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.  

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.  

PAR.—En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.  

En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. 

De acuerdo con lo anterior, las agencias en derecho en segunda instancia serán hasta del 5% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia a favor de la parte victoriosa y a cargo de quien pierda el proceso, de donde se colige que estas no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por la respectiva parte al abogado.

Por las razones expuestas, se revoca la decisión de negar las costas en primera instancia y se condena en costas al demandado, para lo que se ordena al tribunal liquidar, por incidente, el valor de la condena en costas y agencias en derecho, de acuerdo con las precisiones que anteceden.

En suma, se modifica el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para declarar no probadas las excepciones de falta de causa para impetrar la acción y presunción de legalidad de los actos demandados propuestas por la parte demandada. Además, se revoca el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que negó la condena en costas. En su lugar, se condena en costas y agencias en derecho al demandado y se ordena al tribunal que las liquide, mediante incidente. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:

PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de falta de causa para impetrar la acción y presunción de legalidad de los actos demandados propuestas por la parte demandada.

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución Nº 5084 del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo liquidó a cargo de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN VIAL LOS COMUNEROS la contribución parafiscal para la promoción del turismo para el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010 y de la Resolución Nº 6081 del 20 de diciembre de 2012, que modificó en reposición el acto anterior, en el sentido de reconocer la firmeza de las declaraciones presentadas por los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1 del año 2008. En consecuencia, por los periodos 2 a 4 del año 2008 y 1 a 4 de los años 2009 y 2010, reliquidó la contribución en $ 354.377.398, que incluye los intereses de mora.

2. REVÓCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

TERCERO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho al demandado. ORDÉNASE al tribunal que las liquide mediante incidente, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Presidente—Stella Jeannette Carvajal Basto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

20 Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, respectivamente.

21 Fls. 9 y ss. de la demanda.

22 Decreto 1036 de 2007, art. 4º, inciso segundo. “Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5º del presente decreto”.

La Ley 1101 de 2006, artículo 2º, parágrafo 2º, dispone: Tratándose del transporte aéreo regular de pasajeros, como un régimen de excepción, la liquidación de la contribución de que trata este artículo se hará con base en los pasajeros transportados en vuelos internacionales cuyo origen o destino final sea Colombia. Para tal efecto, el aporte por pasajero será la suma de US$ 1 Dólar de los Estados Unidos o su equivalente en pesos colombianos que no hará parte de la tarifa autorizada.

La Aeronáutica Civil presentará la relación de los pasajeros transportados en vuelos internacionales por cada aerolínea y reglamentará este cobro.

23 Ley 1101 de 2006, art. 2º, que modificó el artículo 41 de la Ley 300 de 1996
14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros”.

24 Sentencias de 18 de julio de 2011, Exp. 16191 y de 4 de febrero de 2016, Exp. 20899, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 6 de julio de 2016, Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 22 de septiembre de 2016, Exp. 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

25 Ibídem.

26 Sentencias C-025/09 y C-617/96.

27 Ibídem.

28 CCA, artículo 35.—Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. El Código Contencioso Administrativo fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.

29 Ver entre otras, las sentencias de 12 de noviembre de 2015, Exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de del 4 de mayo de 2015, Exp. 20615 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 10 de febrero de 2016, Exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez; de 6 de julio de 2016, Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 22 de septiembre de 2016, Exp. 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

30 Que para la época de los hechos era el Fondo de Promoción Turística Colombia, administrado por el Consorcio Alianza Turística.

31 Decreto 1036 de 2007, artículo 8º—[...] La entidad recaudadora, podrá solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto.

32 Fls. 182 a 192, cdno. ppal.

33 Fls. 120 a 121, cdno. ppal.

34 Fl. 122, cdno. ppal.

35 Fl. 123, cdno. ppal.

36 Fl. 193.

37 Fls. 70 a 73, cdno. ppal.

38 Fls. 80 a 102, cdno. ppal.

39 Fls. 74 a 79, cdno. ppal.

40 Exp. 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. El consejero ponente de esta providencia aclaró el voto en el citado fallo para indicar que el requerimiento, como acto previo a la liquidación de aforo y/o de revisión, debe ser expedido por el sujeto activo de la contribución, en este caso, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues su expedición corresponde a la facultad de fiscalización que, a diferencia de la de recaudo, no puede trasladarse o delegarse. En dicha oportunidad, el suscrito consejero sostuvo lo siguiente:

“[...] El requerimiento de que trata el artículo 8º del Decreto 1036 de 2007 no puede entenderse como el acto previo que da inicio a la actuación administrativa de determinación o revisión del impuesto. La facultad de fiscalización y determinación del impuesto debe entenderse que recae en el Ministerio de Comercio exclusivamente, que es la autoridad que finalmente puede establecer el monto que le corresponde pagar al sujeto pasivo de la contribución. Y esa actuación administrativa que se inicia con miras a fijar el impuesto, como bien se dice en la sentencia que aclaro, debe iniciar con un requerimiento previo de parte del propio Ministerio de Comercio, que explique las razones de las modificaciones propuestas a la autoliquidación que presente el contribuyente, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa”.

41 Es importante precisar que no obra en el expediente el Oficio del 12 de febrero de 2010 que en la demanda se cita con las comunicaciones del 18 de marzo y 11 de abril de 2011, bajo la afirmación de que no constituyen requerimientos previos. Ello a pesar de que la carga procesal de aportar esa prueba correspondía a la demandada, en tanto era la que tenía interés en probar la existencia de un requerimiento previo a la expedición del acto liquidatorio de la contribución.

42 Instituto Nacional de Concesiones, hoy Agencia Nacional de Infraestructura.

43 Exp. 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

44 Decreto 1036 de 2007, artículo 9º.—Facultad de cobro. Vencido el término para liquidar y pagar la contribución la entidad recaudadora deberá requerir a aquellos que no la hayan liquidado y pagado. La tasa de interés de mora sobre el pago extemporáneo de la contribución es la misma que establece el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios. Transcurridos tres meses después del vencimiento del plazo para presentar la liquidación y ejercidas las acciones de cobro persuasivo sin obtener el pago total de la contribución, la entidad recaudadora deberá iniciar el proceso de cobro a través de la jurisdicción coactiva, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º(3) del artículo 2° de la Ley 1101 de 2006.

45 Resolución 5084 de 19 de diciembre de 2011 y Resolución 6081 de 20 de diciembre de 2012

46 El Fondo de Promoción Turística es un patrimonio autónomo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, creado para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo (http://fontur.com.co/corporativo/naturaleza-juridica/9)

47 Fls. 120 a 121, cdno. ppal.

48 Fl. 122, cdno. ppal.

49 Fls. 70 a 73, cdno. ppal.

50 Fl. 122, cdno. ppal.

51 Exp. 21717, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. El consejero ponente de esta providencia aclaró el voto en el citado fallo para indicar que el requerimiento, como acto previo a la liquidación de aforo y/o de revisión, debe ser expedido por el sujeto activo de la contribución, en este caso, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues su expedición corresponde a la facultad de fiscalización que, a diferencia de la de recaudo, no puede trasladarse o delegarse. En dicha oportunidad, el suscrito consejero sostuvo lo siguiente:

“[...] El requerimiento de que trata el artículo 8º del Decreto 1036 de 2007 no puede entenderse como el acto previo que da inicio a la actuación administrativa de determinación o revisión del impuesto. La facultad de fiscalización y determinación del impuesto debe entenderse que recae en el Ministerio de Comercio exclusivamente, que es la autoridad que finalmente puede establecer el monto que le corresponde pagar al sujeto pasivo de la contribución. Y esa actuación administrativa que se inicia con miras a fijar el impuesto, como bien se dice en la sentencia que aclaro, debe iniciar con un requerimiento previo de parte del propio Ministerio de Comercio, que explique las razones de las modificaciones propuestas a la autoliquidación que presente el contribuyente, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa”.

52 En el auto de fijación del litigio de 23 de mayo de 2014, el tribunal negó las excepciones de falta de legitimación en la causa, ineptitud de la demanda por falta de citación de los terceros interesados e inepta demanda por errónea fundamentación de los cargos de violación y anunció que las excepciones de falta de causa para impetrar la acción y de presunción de legalidad de los actos demandados, por cuestionar el fondo del asunto, serían resueltas en el fallo (fls. 277 a 293, cdno. ppal. 1).

53 Exp. 20486, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

54 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

55 Fls. 438 a 440, cdno. ppal.

56 Fl. 437, cdno. ppal.

57 Fl. 215, cdno. ppal.