Sentencia 2013-00826/4914-2015 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00826-02 (4914-2015)

Accionante: Pedro Antonio Higuera Corredor

Demandado: Distrito Capital - Alcaldía Mayor de Bogotá

Asunto: Nulidad y Restablecimiento de Derecho - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Bogotá D.C., veintidós de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones.

4.1. Problema Jurídico.

Bajo el marco de lo considerado y decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en la apelación presentada por la parte actora, la Sala se limitará a analizar el tema de impugnación, referido al siguiente problema jurídico:

Si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda al concluir que no se había demostrado la desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia del actor, mediante la Resolución 457 del 10 de julio de 2012, expedida por el Director de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Bogotá.

4.2. Pruebas y Actos a Considerar.

— Certificado expedido el 6 de marzo de 2012, por la Subdirección de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos, sobre la vinculación del señor Pedro Antonio Higuera Corredor al distrito Capital el 4 de julio de 1989 y a la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. el día 1 de enero de 2007, como titular del cargo de Bombero código 475 grado 15, actualmente encargado del empleo de Subdirector Técnico, Código 068, grado 07, mientras dure el cargo (fls. 350 a 352).

— Fotocopia de la hoja de vida del demandante (fls. 4 a cdnos. 11 y 161 a 192), donde se registra el perfil profesional del señor Pedro Antonio Higuera Corredor, como administrador financiero y de sistemas, especialista en alta gerencia y especialista en seguridad y prevención de riesgos laborales e indica en su experiencia profesional que laboró en la Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de Bomberos, como:

Cargo de director, duración abril 2012-junio 2012 - dos meses, Cargo de Subdirector Técnico área de trabajo: Subdirección Operativa. Duración enero 2017- julio 2012, 5 años y 6 meses. Jefe Mauricio Toro Agosta. Cuerpo Oficial de Bomberos - cargo. Cabo de Bomberos. Área de trabajo: Subdirección operativa. Duración septiembre de 2000-febrero de 2003. Cargo bombero área de trabajo. Subdirección operativa. Duración julio 1989-septiembre de 2000 11 años y 2 meses (...)

— Decreto 559 de 2011, Decreto 40 del 23 de enero de 2012 y Resolución 529 de 2011, por las cuales se establecen las calidades profesionales del cargo de Subdirector Técnico código 068 grado 07, del nivel directivo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fls. 135 a 157).

— Resolución 457 del 10 de julio de 2012, fundamentada en los Decretos 70 de 2007 y 101 de 2004, por medio de la cual se declara la insubsistencia del señor Pedro Antonio Higuera Corredor, del cargo de Subdirector Técnico, código 068 grado 7. Subdirector operativo (fl. 12).

— Resolución 456 de 2012 del 10 de julio de 2012, con la cual el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá expidió el nombramiento del señor Mauricio Ayala Vázquez como Subdirector técnico código 068 grado 7. Subdirector operativo (fl. 221).

— Hoja de vida del señor Mauricio Ayala Vázquez, donde se registra su calidad de ingeniero de sistemas, especialista en alta gerencia y especialista en gerencia de proyectos, fecha de ingreso al Cuerpo Oficial de Bomberos 25 de mayo de 1989. Además, certificación del 11 de noviembre de 2019 que acredita que Ayala Vásquez era agremiado del sindicato Asdeber (fls. 16 a 30).

4.3. Fundamentos de la Decisión.

Antes de referirse al fondo del asunto, la Sala advierte que si bien el apelante puede ampliar, desarrollar o profundizar los argumentos presentados en el escrito de demanda, ésta no es la instancia ni la oportunidad procesal para incorporar hechos o pruebas nuevas a la litis sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de controvertir y, por tanto, constituirían frente a ella una clara violación a su derecho al debido proceso. Por otra parte, como el apelante con su escrito de interposición del recurso pidió y aportó como prueba un documento relativo a los documentos contenidos en la hoja de vida del señor Mauricio Ayala Vásquez, habrá que negar su incorporación al proceso, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se configura ninguna de las causales para la procedencia del decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, como ya lo ha reiterado esta Corporación. En efecto, ha dicho(4):

“El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando se trate de apelación de sentencia, el decreto de pruebas en segunda es procedente en los siguientes eventos: En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Conforme con la norma transcrita, el decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional, pues solo procede en los casos allí señalados. En el presente asunto, el Despacho observa que la parte demandante no señaló en cuál de los casos previstos en el precitado artículo justifica la petición de pruebas en segunda instancia, y que no se trata de pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes del proceso o dejadas de practicar en primera instancia a pesar de haberse decretado, y tampoco versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, o que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Así las cosas, el Despacho negará la petición de pruebas efectuada por la parte demandante, y en consecuencia, no tendrá en cuenta los anexos visibles en los folios 144 a 146, aportados con el recurso de apelación”.

A este respecto se agrega, finalmente, que tampoco son de recibo las razones jurídicas esbozadas por el actor respecto de la posible ilegalidad del acto de nombramiento del señor Mauricio Ayala Vásquez, pues no hace parte del objeto de esta litis.

El acto por el cual se dispuso la insubsistencia del nombramiento del señor Pedro Antonio Higuera Corredor como Subdirector Operativo de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, emanada de la Alcaldía Mayor, en ejercicio de la facultad discrecional que le asistía por tratarse de un cargo del Nivel Directivo en la entidad, es la Resolución 457 de 10 de julio de 2012 que por tanto es un acto administrativo discrecional; en tal virtud, no debió ser motivado, en concordancia con lo previsto por el Decreto 1950 de 1973, cuyo artículo 107 establece que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados, disposición reglamentaria del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que contiene la misma regulación.

Como lo sostuvo el fallo apelado y lo pone en evidencia el Ministerio Público(5), el artículo 1º del Decreto Distrital 559 de 2011 incluyó en el nivel directivo el cargo de subdirector técnico código 068 grado 07, por lo que a la luz de lo previsto por el artículo 5º literal d) de la Ley 909 de 2004 y la Resolución Distrital 0301 de 2007, se clasifica como del nivel directivo de libre nombramiento y remoción.

De ello se infiere que el cargo ocupado por el demandante - Sub-Director Técnico Operativo código 068, Grado 07 de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá - corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo y orientación institucional, y ii) implica confianza en la asesoría institucional, pues las funciones que desempeñaba el demandante son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría propias del cargo de Subdirector Operativo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, pudiéndose disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa al que ni correspondía el cargo, ni pertenecía el actor.

También agregó, en términos que la Sala acoge, que pese al amplio margen de libertad en la toma de decisiones discrecionales como las de libre nombramiento y remoción con la declaración de insubsistencia de nombramientos, la administración tiene límites que proscriben las decisiones arbitrarias, a tal grado que no pueden adoptarse decisiones sin fundamento alguno, toda vez que dicha potestad exige, de un lado, que la decisión responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, de la proporcionalidad entre los hechos que constituyen la causa respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que produce su decisión(6).

Igualmente, asiste razón a la sentencia apelada al sostener que dichas decisiones discrecionales deben tener íntima conexión con los criterios del buen servicio, por lo que los actos administrativos expedidos con base en la facultad discrecional pueden resultar contrarios al ordenamiento jurídico si son ajenos a aquel, o si se encuentran inspirados en motivos o buscan fines que el ordenamiento repele pero, en todo caso, su prueba se encuentra a cargo del demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que mientras tanto las protege. Esta Corporación por ello ha considerado que las manifestaciones de la desviación de poder admiten por lo menos su clasificación en dos grandes grupos: “i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público —venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario— y ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra(7)”.

De manera que mientras en el proceso no se encuentren probados los hechos que configuren una falsa motivación o una desviación de atribuciones propias de la autoridad que las ejerza, en los términos anteriormente destacados, el acto administrativo demandado conserva su presunción de legalidad y no podrá ser anulado válidamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el presente caso se observa que el actor, tanto en la solicitud de conciliación extrajudicial como en la demanda y en sus escritos de intervención procesal, ha insistido en que con anterioridad a la expedición del acto demandado fue objeto de agresiones a su honor constitutivas de acoso laboral, pero en el expediente no obra prueba alguna sobre ninguno de los hechos aludidos en sus afirmaciones que permita al juez por lo menos realizar un análisis de su naturaleza e intensidad con el fin de proferir un pronunciamiento de fondo sobre él, de manera que ante tal absoluta carencia de prueba, no queda a la Sala más que desestimar la causal de nulidad invocada en este proceso. Y en cuanto a las supuestas alusiones ofensivas al actor por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, en discurso pronunciado el 14 de mayo de 2012 durante el acto de conmemoración de los 117 años de creación del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, al manifestar que los recursos públicos de la Unidad se habían ido por las alcantarillas y que pronto se presentaría un cambio en la Dirección de Bomberos de Bogotá, la Sala no las encuentra probadas, siendo la sola afirmación del demandante insuficiente para infirmar el acto administrativo demandado pues, se insiste, para que la presunción de legalidad desaparezca, es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que tras la decisión discrecional de insubsistencia se esconde una desviación de poder.

Por otra parte, la demanda no probó tampoco que la persona designada como remplazo tenía calidades inferiores al señor Pedro Antonio Higuera Corredor y que con su nombramiento la administración no contribuyó a mejorar al servicio, pues tratándose de tal situación, es indispensable que en el proceso se encuentren acreditados los factores que permitan al juez hacer una aproximación objetiva a las calidades del servidor remplazado y de quien lo remplaza, en relación con las condiciones del buen servicio en el nivel directivo de la entidad respectiva, como la formación académica básica, la posgradual, las calidades personales y profesionales, la antigüedad y experiencia, el conocimiento del sector administrativo, la confianza y la capacidad de dirección y manejo que genera en el nominador, todo lo cual debe ser sopesado y analizado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues siempre hay un grado de subjetividad en la apreciación de tales factores en la toma de una decisión encaminada a reemplazar un servidor público por otro en un cargo, declarando insubsistente el nombramiento del primero para hacer posible el acceso al servicio del segundo.

No habiendo prueba alguna en el proceso de la arbitrariedad alegada, este concepto de violación será igualmente descartado, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho(8) los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(9) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento, y atendiendo esa orientación, se debe dar cumplimiento al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, condenando en costas al señor Pedro Antonio Higuera Corredor, quien resultó vencido en el proceso, toda vez que el Distrito Capital —Unidad Administrativa Especial— Cuerpo Oficial de Bomberos intervino en esta instancia como parte demandada, lo que se aprecia a folios 425 y siguientes del expediente(10), aplicando así el criterio subjetivo valorativo jurisprudencialmente adoptado para casos como el presente.

Reconocimiento de apoderados.

En atención a que según el memorial que obra a folio 444 la demandada confirió poder para que se le represente en esta instancia sin presentación personal por parte del abogado Julio César Díaz Perdomo, no se hará el reconocimiento respectivo.

Como la demandada ha conferido poder al abogado Juan Pablo Nova Vargas para que asuma su representación en el proceso a partir del 20 de febrero de 2018, según, memoriales que obran a folios 450 y siguientes del expediente, se hará el reconocimiento de personería correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda - Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

VI. FALLA

1. CONFIRMAR, la Sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. CONDENAR en costas a la parte demandante de conformidad con las consideraciones contenidas en esta providencia. El Tribunal las liquidará.

3. RECONOCER personería al abogado Juan Pablo Nova Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía número 74.189.803 y portador de la Tarjeta Profesional número 141.112, como apoderado de la parte demandada.

EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto de 13 de octubre de 2017. Rad. 18001-23-33-000-2015-00008-01 (22720). Actor: Hospital la Inmaculada de Florencia ESE. Demandado: Departamento del Caquetá.

5. Folio 431 del expediente.

6. Folio 377 vuelto del expediente.

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 29 de junio de 2011. Rad. 17001-23-31-000-2007-00712-01 (0752-09).

8. Artículo 361 del Código General del Proceso.

9. Articulo 171 Num. 4 en concordancia con el Art. 178 ib.

10. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 14 de julio de 2016. Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP contra Myriam Vicenta Burgos Castellanos. Expediente 3869 de 2014.