Sentencia 2013-00844/4880-2014 de Junio 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Rad. 050012333000201300844 01

Num. Interno: 4880-2014

Actor: Ernesto Antonio Machado Martínez.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Bogotá D.C., quince de junio de dos mil diecisiete.

Asunto: Improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para efectos de reconocer pensión de sobrevivientes respecto de un ex policial fallecido con anterioridad a su vigencia.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 17 de julio de 2015(1), después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ernesto Antonio Machado López en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

1. Antecedentes(2) 

1.1 Pretensiones.

En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actor demandó el Oficio 2012-160036-DIPON/ARPRE GROIN 22 de 22 de junio de 2012, suscrito por el Jefe de Grupo de Orientación e Información de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de padre del señor Luís Armel Machado Espinosa (q.e.p.d.), establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó en virtud de los principios de retrospectividad y favorabilidad en materia pensional, el reconocimiento y pago indexado de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de padre del causante a partir de la fecha de su fallecimiento, esto es el 6 de enero de 1993, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

1.2 Hechos.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

Relató, que el entonces Agente Luís Armel Machado Espinosa (q.e.p.d) ingresó a la Policía Nacional el 14 de octubre de 1991 y falleció estando en servicio activo el 6 de enero de 1993, es decir, que estuvo vinculado por un término de 1 año, 2 meses y 27 días, y que la última unidad en donde prestó sus servicios fue en la estación de policía del municipio de Dabeiba, departamento de Antioquia.

Señaló, que la muerte del causante fue calificada, en virtud de la Resolución 888 de 10 de febrero de 1993, como en “simple en actividad”, por lo que la entidad demandada mediante la Resolución 4536 del 18 mayo de 1994, le reconoció las cesantías definitivas e indemnización por muerte, aplicando para el efecto los artículos 100, 103, 121 y 132 del Decreto 1213 de 1990(3).

Expresó, que el demandante solicitó al ente demandado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada por el acto acusado, aduciendo que el fallecido agente no consolidó el tiempo de servicio en la Policía Nacional necesario para tal reconocimiento a la luz de lo previsto por el Decreto 1213 de 1990, en su artículo 121 literal c), que requiere 15 de servicio o más años.

Comentó, que en el presente caso deben tenerse en cuenta únicamente los requisitos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no los de los estipulados en los Decretos 1212, 1213 de 1990 y 4433 del 2004, pues a pesar de ser el régimen especial aplicable, le resulta adverso.

1.3. Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 13, 29, 42 y 48; Ley 100 de 1993, artículos 35, 46, 47, 48 y 288, y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004.

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:

No solo desconoce los mandatos expresos e imperativos de la Constitución que garantizan la vigencia de un orden justo, sino también los reiterados precedentes jurisprudenciales que han adoptado la aplicación retrospectiva de normas pensionales de manera que sean más favorables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Destacó que los regímenes pensionales especiales, como los contemplados en los Decretos 1211, 1212, 1213, 1214 de 1990 y 4433 de 2004; deberían garantizar a los trabajadores amparados, una mayor protección y no un trato discriminatorio, en cuyo caso es necesario aplicar por lo menos la reglamentación general. Al respecto señaló que el artículo 53 de la Constitución Política estableció que se debía aplicar el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Indicó que negar la pensión de sobreviviente al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes en servicio activo en los términos de la Ley 100 de 1993, no solo está desconociendo una norma legal vigente de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad demandada encargada de aplicar la normatividad especial que regula el régimen de sus afiliados, sino las pautas de la hermenéutica jurídica sobre interpretación de la ley.

1.3.(sic) Contestación de la demanda(4). 

La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifestó, que a los miembros de la Policía Nacional les cobija una reglamentación especial en materia prestacional, por lo tanto mal haría la entidad demandada en aplicar de manera selectiva la normatividad vigente, máxime cuando las normas de carácter especial son de aplicación restrictiva y para acceder a los derechos que en esas normas se estipulan, se deben cumplir con los requisitos señalados de manera taxativa.

Afirmó, que en el presente caso se dio aplicación al Decreto 1213 de 1990, que se encontraba vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento del causante, y que el beneficiario no logró acceder a la pensión de sobrevivientes en la medida en que el extinto agente al momento de su deceso tan solo había computado un tiempo de servicios de 1 año, 2 meses y 27 días, de los 15 años necesarios para dicho reconocimiento.

1.4. La sentencia apelada(5). 

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante Sentencia de 22 de septiembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

Adujo que para la fecha del fallecimiento del causante, esto es, 2 de enero de 1993, aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 habida cuenta que el artículo 151 ibídem señaló que el Sistema General de Pensiones regiría a partir del 1º de abril de 1994.

Enunció que el Consejo de Estado(6) rectificó la posición adoptada en las Sentencias de abril de 2010 en las que, en materia de sustitución pensional, aplicó una ley nueva o posterior a hechos acecidos antes de su vigencia en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a ella, como quiera que la ley que debe gobernar el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no la posterior.

Por lo anterior, afirmó que no hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes al actor, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su hijo se deben evaluar a la luz de la normatividad anterior, esto es, Decreto 1213 de 1990, que exigía el requisito de 15 años de servicio, que no fue acreditado.

Finalmente, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, condenó en costas a la parte demandante.

1.5. El recurso de apelación(7). 

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por los motivos que se exponen a continuación:

Consideró que las razones que motivaron la decisión apelada, específicamente lo atinente a la rectificación del criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de unificación dictada por esta sección el 25 de abril de 2013, dentro del proceso con Radicado 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-2009), cuya ponencia correspondió al Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, en la que se señaló que, en materia de sustitución pensional, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de dicho derecho es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, contraría el principio de confianza legítima y vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad del actor, por desatender lo que anteriormente consideraba el Consejo de Estado respecto de la favorabilidad y la aplicación del principio de retrospectividad de la Ley 100 de 1993.

Enunció que existen varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en donde se han reconocido pensiones de sobrevivientes aplicando el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, luego entonces no hay porque negar el reconocimiento de la citada prestación.

Indicó que no se le puede desconocer en su condición de padre del causante la pensión de sobreviviente reclamada, en la medida en que además de que el extinto agente estuvo realizando los aportes correspondientes, el juez debe desarrollar una tarea de construcción y ponderación de principios de derecho que brindan sentido a las instituciones jurídicas, lo cual supone un cierto grado de abstracción o de concreción respecto de las normas particulares para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil.

Difirió de la condena de costas que se le impuso, como quiera que dentro del proceso en ningún momento se pretendió dilatarlo, ni mucho menos se presentó una demanda temeraria, prueba de ello son los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la sustitución pensional.

1.6. Alegatos en segunda instancia.

Dentro de esta etapa procesal la parte demandante presentó el escrito de alegatos de cierre, dentro del cual reafirmó los argumentos contenidos en el recurso de apelación(8).

A su turno la entidad demandada allegó su escrito de alegatos de conclusión, dentro del cual, reiteró lo expuesto al dar contestación a la demanda(9). El representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

II. Consideraciones.

2.1. Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar; si para efectos de conceder la pensión de sobrevivientes de un ex agente de la Policía Nacional, es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la fecha de fallecimiento del causante es anterior a la de su entrada en vigencia.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes; (ii) Marco jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; (iii) Del caso concreto; y, (iv) la condena en costas.

2.1.1. Marco legal de la pensión de sobrevivientes.

La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por esa misma causa.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-111 de 2006, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003(10), indicó que la pensión de sobrevivientes tiene por objeto impedir que ocurrida la muerte de una persona, los miembros del grupo familiar que dependían económicamente de ella, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Lo anterior, mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación.

2.1.2. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968(11), así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969(12) consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:

“(…) Decreto 3135 de 1968. 

“ART. 36.—Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34(13), tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…)

“ART. 39.—Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

(…)

“ART. 80.—Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto(14), para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…)

“ART. 92.—Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)”

De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución.

Respecto de la pensión de sobrevivencia el citado artículo la consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para efectos de su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes. Establece la referida disposición:

“(…) ART.48.—La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(…)

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reemplazando la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida(15) como en el de ahorro individual(16), y señalando que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003(17), determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así:

“ART. 46.—Requisitos para Obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:(18)“ (Destaca la Sala)

De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar. La norma establece al respecto, lo siguiente:

“TÍTULO II

Régimen solidario de prima media con prestación definida

(…)

CAPÍTULO IV

Pensión de sobrevivientes

(…)

“ART. 49.—Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…)

TÍTULO III

Régimen de ahorro individual con solidaridad

(…)

CAPÍTULO IV

Pensión de sobrevivientes

(…)

“ART. 78.—Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar”.

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional se encuentra contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, como quiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

2.1.3. Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional.

Como antecedentes jurídicos en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, se tiene que el Decreto 609 de 1977(19), determinó las prestaciones por muerte de un Agente en actos extraordinarios o meritorios del servicio, dentro de las cuales contempló el pago de una pensión mensual en las condiciones de cabo segundo a sus beneficiarios, si hubiere cumplido 15 años o más de servicio, en los siguientes términos:

“(…) ART. 81.—Prestaciones por Muerte en Actos Extraordinarios o Meritorios del Servicio. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, causadas por heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio de vigilancia o encontrándose en operaciones de orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo 2º, cualquiera que fuere el tiempo de servicio. Además sus beneficiarios en el orden establecido en este Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de asignación correspondiente al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 55 de este estatuto.

b) Al pago doble de la cesantía a que tuviere derecho el causante.

c) Si al Agente fallecido hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual en las condiciones de un Cabo 2º, la cual será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el tiempo de servicio del causante.

Se comprobará la muerte o causa de los hechos señalados en este artículo por el resultado de la investigación ordenada al efecto por la autoridad competente.”

La norma jurídica precedente, fue derogada por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984(20), que reorganizó la carrera de los Agentes de la Policía Nacional y en su artículo 123 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte del Agente en actos meritorios del servicio, a saber:

“ART. 122. Muerte en Actos Meritorios del Servicio. ‘Decreto derogado por el artículo 179 del Decreto 97 de 1989’ Durante la vigencia del presente estatuto, el Agente de la Policía nacional que muera en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, cualquiera que fuere el tiempo de servicio. Además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una indemnización equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Al pago doble de la cesantía, por el tiempo servido por el causante.

Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente”. (Negrilla fuera del texto original).

La norma transcrita estableció como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que el Agente hubiere cumplido 12 años o más de servicio.

Esta norma fue derogada posteriormente por los Decretos 97 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 120(21) y 1213 de 1990 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 122(22), con el mismo tenor literal, esto es, con el cumplimiento de los requisitos ya señalados.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció en sus artículos 217 y 218 la existencia de un régimen de prestaciones sociales dirigido exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública. En concreto, respecto de la Policía Nacional, determinó lo siguiente:

“(…) ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. (Resaltado de la Sala)

Así mismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación y de otro lado, empezó a regir según el artículo 151 a partir del 1º de abril de 1994, así:

“ART. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley (…).

“ART. 151.—Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (…)”.

Por su parte la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos:

“(…)

“ART. 3º.—Elementos Mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

(…)

3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. (…)” (Se destaca).

Nótese que se estipuló el monto de la pensión de sobrevivientes de acuerdo al tiempo de servicio. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, la norma en cita dispuso:

“(…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

(…)”

Posteriormente la Ley Marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, cuando estableció:

“(…) ART. 6º.—El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”.

El artículo transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-924 de 2005, bajo el argumento de que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas, siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional.

Ahora bien, para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos:

“(…) ART. 1º.—Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.

Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en actos especiales del servicio de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber:

“ART. 27.—Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, (…)”.

En este orden de ideas, es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley.

2.1.4. Antecedentes jurisprudenciales.

El Consejo de Estado mediante Sentencia de 29 de abril de 2010(23), reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con base en los siguientes argumentos:

“(…) Si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(…)”.

Este criterio jurisprudencial fue ratificado por esta Corporación en Sentencia de 1º de noviembre 1º de 2012(24), que reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, no obstante, que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. Igualmente, en Sentencia del 7 de febrero de 2013(25), señaló que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas pueden resultar más favorables a sus pretensiones. Al respecto, consideró:

“(…) No obstante lo anterior, tal como lo afirmó la entidad demandada en el acto administrativo acusado, debe decirse que en el caso concreto el señor Carlos Mario Castro Hoyos al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como Agente de la Policía Nacional igual a 15 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su cónyuge supérstite, en los términos del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como Agente de la referida institución, esto es, el 21 de abril de 1985 hasta su muerte, 24 de diciembre de 1992, transcurrieron 7 años, 9 meses y 11 días (fl. 8).

Sin embargo, tal y como lo afirma la señora Donelly Caro Usuga en el escrito de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto 1213 de 1990, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 15 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los Agentes de la policía Nacional.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los Agentes de la Policía Nacional y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones (…)”.

Sin embargo, en Sentencia del 25 de abril de 2013(26), el Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de unificación rectificó expresamente la tesis anterior e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última. Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Al respecto, específicamente señaló:

“(…) La jurisprudencia de esta Corporación(27) ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 151.—Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1º de Abril de 1994”.

Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior(28), la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento”.

En este orden de ideas, esta Sección precisó a partir de la referida unificación, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en ese momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.

3. Del análisis del caso concreto.

Al respecto, se tiene que el demandante pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que para la fecha de fallecimiento del extinto agente de la Policía Nacional, esto es, para el 2 de enero de 1993, la norma vigente (Decreto 1213 de 1990(29), artículo 121) exigía un tiempo de servicio que no cumplió el causante.

Por su parte, la alzada interpuesta por la parte actora en calidad de apelante único, solicitó que se reconozca la mencionada prestación conforme los principios de retrospectividad, favorabilidad y la situación más favorable que en su sentir, es la prevista por la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones:

De acuerdo con la hoja de servicios 15484522 que se encuentra a folio 11 se evidencia que el señor Luís Ariel Machado Espinosa (q.e.p.d.) prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional desde el 14 de octubre de 1991 hasta el 6 de abril de 1993, para un total de tiempo de servicio de 1 año, 2 meses y 27 días.

El 10 de marzo de 1994 el Comandante del Departamento de Policía de Urabá calificó la muerte del causante como “muerte simplemente en actividad”, por cuanto: “(…) salió de las instalaciones de la Estación de Policía Dabeiba siendo visto en compañía de dos damas por habitantes de ese Municipio. El citado Agente no volvió a presentarse a la Estación y el 060193 fue encontrado su cadáver en aguas del rio Sucio, distante a 30 Kilómetros de la cabecera municipal. Para la fecha de los hechos el citado Agente pertenecía a la Estación de Policía de Dabeiba y no cumplía misión del servicio, de acuerdo con lo informado por el señor CT. Leonidas Molina Triana comandante del IV Distrito. (…)”

Por medio de la Resolución 888 de 6 de enero de 1993 el Director General de la Policía Nacional dio de baja por defunción al Agente Luís Armel Machado Espinosa (q.e.p.d.) a partir del 6 de enero de 1993; además, a folio 18 se evidencia el Registro de Defunción del extinto agente en donde se estableció que falleció el 2 de enero de 1993.

A folio 20 se encuentra el Registro Civil de Nacimiento del causante, quien fue hijo de los señores Rosa Helena Espinosa y Ernesto Antonio Machado Martínez.

Conforme al material de prueba obrante en el expediente, se encuentra acreditado y no es objeto de controversia, que el fallecido Agente de la Policía Nacional, prestó sus servicios en dicha institución desde el 14 de octubre de 1991 al 6 de enero de 1993, para un total de 1 años, 2 meses y 27 días.

De lo probado en el proceso así como del marco legal y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes desarrollado en esta providencia, es claro entonces, que la norma aplicable para definir los derechos pensionales del actor, es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante.

Ahora bien, dado que la muerte del señor Luís Armel Machado Espinosa (q.e.p.d.) quien era miembro activo de la Policía Nacional, hijo del demandante, acaeció el 2 de enero de 1993, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzaba a regir a partir del 1º de abril de 1994 y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, la normatividad aplicable al caso es el Decreto 1213 de 1990(30).

Al respecto se debe señalar que la vigencia de la ley conlleva su eficacia jurídica, entendida esta como obligatoriedad, en tanto hace referencia” (…) desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor (…)”(31). Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos.

Sobre la vigencia de la Ley la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-084 de 1996 en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha nomatividad (sic) empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.

Aclarado que es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia.

(…)

La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época. El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea.

(…)

De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que la competencia para fijar la entrada en vigencia de la ley no ha sido asignada al Gobierno y no puede colegirse de las funciones que se le atribuyen para objetar, sancionar y promulgar la ley; y segundo, que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador (…)”.

Así las cosas, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, tal y como sucedió en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 estableciendo, de una parte, que la vigencia del Sistema General de Pensiones, sería a partir del 1º de abril de 1994, con la salvedad de que el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de la vigencia de la misma; y de otra, que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.

Conforme a lo anterior, es evidente que al demandante no le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró solo 1 año, 2 meses y 27 días al servicio de la entidad demandada, de los 15 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990(32).

En este orden de ideas, se acoge y reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en Sentencia de la Sala Plena de Sección Segunda del 25 de abril de 2013(33), que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional(34).

Es necesario destacar, que si bien anteriormente se habían resuelto asuntos en los cuales se debatía un problema jurídico similar al planteado por la parte demandante, en los cuales se aplicó una norma jurídica a casos en los que se reclamaba pensión de sobrevivientes por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la posición sobre este asunto y coligió que no es posible efectuar un reconocimiento pensional en tales eventos, en tanto ello contraría el principio de irretroactividad de la ley.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que el principio de favorabilidad debe emplearse respetando el de inescindibilidad de la ley, el cual consiste en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables(35).

En relación con los mencionados principios, así se ha referido el Consejo de Estado, en su Jurisprudencia:

“La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. En ese orden de ideas, se reitera, que en virtud de que la demandante prestó sus servicios durante más de 10 años en la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del Decreto 929 de 1976. En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon a la actora se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables.”(36).

4. De la condena en costas.

En relación a la condena en costas impuesta en contra del demandante, debe reiterar la Sala lo expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular,(37) en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(38) entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso;(39) descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta.

En el caso concreto, observa la Sala que el juez de primera instancia no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no encontrándose además ninguna causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará el ordinal noveno de la sentencia apelada.

En las anteriores condiciones se confirmará la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de septiembre de 2014, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ernesto Antonio Machado Martínez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y se revocará en cuanto condenó en costas a la parte actora por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de septiembre de 2014, en cuanto negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ernesto Antonio Machado Martínez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, excepto el numeral SEGUNDO, que se REVOCA, conforme lo expuesto en la parte motiva.

2. RECONOCER personería para actuar, en nombre y representación de la entidad demandada, a la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis en los términos y para los efectos del memorial de poder visible a folio 206 del expediente.

3. RECONOCER personería para actuar, en nombre y representación de la parte demandada, al abogado Belfide Garrido Bermúdez, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución de poder obrante a folio 218 del expediente.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter—César Palomino Cortés.

1. Informe visible a folio 210.

2. Demanda visible a folios 22 a 27.

3. Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.

4. Visible a folios 66 a 77.

5. Folios 117 a 123.

6. Mediante Sentencia de 25 de abril de 2013, radicado 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-2009), C.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero.

7. Visible a folios 128 a 163.

8. Folios 191 a 205.

9. Folios 213 a 216.

10. “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
“ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:
(…)
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;(…)”

11. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

12. “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.”

13. “ART. 34.—En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.
2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.
3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.
4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.
5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.
6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.”

14. “ART. 92.—Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado”.

15. Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993.

16. Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.

17. “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”

18. Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009. M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

19. “Por el cual se reorganiza la Carrera de Agentes de la Policía Nacional”

20. “El presente Decreto rige a partir de la fecha de expedición y deroga el Decreto 609 del 15 de marzo de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.”

21. “ARTÍ. 120.—Muerte en Actos de Servicio. ‘Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990’ Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto;
b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante;
c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.”

22. “ART. 122.—Muerte en Actos del Servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto.
b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.”

23. Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.

24. Radicación 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo 1º de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”.

25. Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012).

26. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).

27. Ver, entre otras, las Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 76001-23-31-000-2007-00062-01 (0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).

28. Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.

29. “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

30. “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”.

31. Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003.

32. (…) ART. 121.—Muerte Simplemente en Actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:
a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto.
b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante.
c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.
(…)”. (Lo resaltado es de la Sala).

33. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09)

34. Sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06).

35. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación 25000-23-42-000-2013-00322-01(4250-13). Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

36. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2010-00031-01(0899-11), Consejero Ponente: DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

37. Sentencia del 19 de enero de 2015, Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

38. Condena es Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

39. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.