Sentencia 2013-00857/21579 de febrero 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 68001-23-33-000-2013-00857-01 [21579]

Actor: Metrocinco Plus S.A. (NIT 900.186.817-3)

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Estampillas municipales de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas(1).

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:

“PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1044 del 21 de junio de 2012 y 762 del 18 de abril de 2013 proferidas por la Secretaría de Hacienda de la alcaldía municipal de Bucaramanga, que liquidaron de aforo el tributo de estampillas pro cultura, pro bienestar del adulto mayor y Caja de Previsión Social y resolvieron un recurso de reconsideración, respectivamente, y, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad demandante Metrocinco Plus S.A., no es responsable del pago de la liquidación oficial de aforo cuya nulidad de(sic) ordena, de conformidad con la argumentación expuesta en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO. ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO. CONDENAR EN COSTAS a la entidad territorial demandada, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 1% de lo impuesto en los actos administrativos cuya nulidad se ordena. liquídense por secretaría de la corporación los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

CUARTO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

[...]”.

Antecedentes

El 19 de enero de 2008, las sociedades Metrocinco Plus S.A. y Metrolínea S.A. celebraron el “contrato de concesión UNO para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga”.

El 13 de mayo de 2011, la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga expidió el “oficio persuasivo cobro estampillas municipales”, en el que requirió a la demandante para que, a partir de su notificación, pagara lo correspondiente a las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, por el periodo de “octubre de 2010, y todos los periodos del año 2011”, por valor de $ 984.852.071,02(2).

El 21 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga expidió la liquidación de aforo 1044, mediante la cual liquidó los tributos de las estampillas referidas con cargo a la sociedad Metrocinco Plus S.A., por los periodos octubre de 2010, hasta todos los periodos de 2011, por la suma total de $ 984.852.071,02 más los intereses de mora calculados desde cuando se hizo exigible la obligación, a la tasa vigente de acuerdo con los artículos 238 y 240 del Acuerdo 044 de 2008, por cada día calendario de retardo en el pago(3).

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido mediante la Resolución 0762 del 18 de abril de 2013, por la que se confirmó la liquidación de aforo cuestionada(4).

Demanda

Metrocinco Plus S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:

Primera: Declarar la NULIDAD de la Resolución 1044 del 21 de junio de 2012 “por medio de la cual se profiere liquidación del aforo de los tributos de las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor”, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, en virtud de la cual se impone el pago de $ 984.852.071,02 como valor a pagar por concepto de estampillas municipales.

Segunda: Declarar la NULIDAD de la Resolución 0762 del 18 de abril de 2013, proferida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, en virtud de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 1044 del 21 de junio de 2012, confirmando la liquidación de aforo correspondiente.

Tercera: Declarar el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a favor de Metrocinco Plus S.A., en el sentido que no se encuentra obligado a cancelar los valores correspondientes a las estampillas municipales por el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2010 y los periodos del año 2011.

Cuarta: Ordenar al municipio de Bucaramanga, revocar los procedimientos de cobro coactivo adelantados contra Metrocinco Plus S.A., con fundamento en las resoluciones 1044 del 21 de junio de 2012 y 0762 del 18 de abril de 2013.

Quinta: Que se condene al municipio de Bucaramanga a cancelar a favor de la sociedad Metrocinco Plus S.A., el valor correspondiente a las costas del proceso y agencias en derecho.

Sexta: Que se me reconozca la calidad de apoderado judicial de la sociedad Metrocinco Plus S.A.”.

Indicó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 29, 95-9 y 363 de la Constitución Política.

• Artículos 683, 715, 716, 717 y 730 del estatuto tributario nacional.

• Artículos 348, 349 y 350 del Acuerdo Municipal 044 de 2008.

Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:

Violación al debido proceso y al derecho de defensa.

El demandante explicó que para expedir la liquidación oficial de aforo es obligatorio que el municipio demandado observe los artículos 348, 349 y 350 del Acuerdo Municipal 044 de 2008, así como los artículos 715, 716 y 717 del estatuto tributario nacional, normas que no prevén la expedición de un oficio de cobro coactivo y mucho menos el término perentorio de diez (10) días para que el contribuyente cumpla con la obligación de pagar los valores correspondientes a las estampillas.

Adujo que, de acuerdo con la normativa mencionada, para que proceda la liquidación de aforo es necesario: (i) comprobar la existencia de la obligación del contribuyente, (ii) emplazar al contribuyente por el término de un (1) mes para que proceda a presentar o cumplir con la obligación de declarar, (iii) vencido el término concedido en el emplazamiento sin que se cumpla con la correspondiente obligación tributaria, se debe proceder a imponer sanción por no declarar y (iv) una vez agotado el procedimiento anterior, expedir la liquidación de aforo.

Afirmó que el municipio demandado no cumplió el procedimiento previo a la expedición de la liquidación de aforo, por lo que, los actos demandados están viciados de nulidad por desconocimiento al debido proceso.

Señaló que respecto del cobro de las estampillas, no es posible proceder con el trámite de la liquidación de aforo, por cuanto este procedimiento se estableció para quienes incumplan con el deber de declarar, situación que no ocurre en el caso de Metrocinco Plus S.A., ya que la empresa no es sujeto pasivo de las obligaciones endilgadas por la administración municipal.

Concluyó que el municipio demandado adelantó un procedimiento ilegal para el cobro de las estampillas en discusión, con la expedición de un oficio persuasivo al que le pretende dar el alcance de un emplazamiento para declarar.

Falsa motivación por inexistencia del hecho generador de la estampilla.

Señaló que en el caso de las estampillas, el hecho generador de estos tributos no es la suscripción del contrato, sino el efectivo giro de los recursos públicos al particular, con ocasión de dicha suscripción.

Afirmó que la sociedad demandante no es sujeto de las estampillas en discusión, por la suscripción del contrato de concesión con Metrolínea S.A., porque en dicho contrato no existen aportes o recursos de carácter público, ni se paga valor o remuneración alguna con cargo al presupuesto público.

Resaltó que el municipio demandado pretende gravar con las estampillas municipales los ingresos provenientes del sistema de transporte masivo, sin tener en cuenta que en este caso lo que existe es un contrato de fiducia mercantil entre la entidad recaudadora de los dineros y la entidad fiduciaria, que no es el municipio de Bucaramanga, sino que se trata de un negocio jurídico completamente privado, celebrado entre dos entidades que ostentan la calidad de comerciantes.

Arguyó que los recursos provenientes del sistema de transporte masivo son privados, pues el titular es Transporte Inteligente S.A. (TISA S.A.), administrados por un patrimonio autónomo derivado del contrato de fiducia mercantil celebrado entre TISA S.A. y Corficolombiana S.A., encargada de distribuir los dineros a los diferentes beneficiarios, conforme con el contrato de fiducia mercantil de administración, inversión y fuente de pago para el manejo de los fondos provenientes del recaudo del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros del área metropolitana de Bucaramanga.

Indicó que se confirma aún más el error en el que incurrió la administración municipal, si se tiene en cuenta la cláusula 86 del contrato de concesión suscrito entre Metrolínea S.A. y Metrocinco Plus S.A., que prevé: “[i]ngresos del concesionario a que tiene derecho por la operación de transporte del sistema Metrolínea. Como participación por las obligaciones que impone el presente contrato de concesión, el concesionario recibirá, durante el término de vigencia del presente contrato, un valor que estará determinado en función de los kilómetros recorridos”.

Conforme con lo anterior, la demandante afirmó que la participación de la sociedad efectivamente corresponde a un reconocimiento por las obligaciones adquiridas para desarrollar el sistema, que de ninguna manera se deriva de los recursos que recibe de Metrolínea S.A., sino de aquellos pagados por los usuarios del sistema, lo que conlleva a que se trate de recursos privados.

Consideró entonces que al no configurarse el hecho generador del tributo en mención, Metrocinco Plus S.A., no es sujeto pasivo de las estampillas exigidas por la demandada, derivada de la suscripción del contrato de concesión con Metrolínea S.A.

Falsa motivación por aplicación de un procedimiento diferente al reglamentado en el estatuto tributario nacional y en el estatuto tributario municipal.

A juicio de la demandante, los municipios tienen la posibilidad de aplicar los procedimientos establecidos por el estatuto tributario nacional, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, por lo que, en aras de proteger el debido proceso, el ente demandado está obligado a observar el citado ordenamiento.

Adujo que la lectura de los artículos 715 del estatuto tributario nacional y 348 del Acuerdo 044 de 2008 (estatuto tributario municipal), que tratan sobre el emplazamiento previo por no declarar, no se deduce que en el procedimiento tributario sea procedente expedir un documento diferente a dicho acto, o que se pueda modificar mediante un oficio persuasivo de cobro.

En lo que tiene que ver con la consecuencia por la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento, afirmó que los artículos 716 del estatuto tributario nacional y 349 del Acuerdo 044 de 2008, son claros en señalar que lo procedente es imponer la sanción por no declarar, previo a la liquidación oficial del tributo.

Por último, resaltó que conforme con los artículos 717 del estatuto tributario nacional y 350 del Acuerdo 044 de 2008, la única posibilidad establecida por la ley para que la administración profiera una liquidación oficial de aforo, es que se haya cumplido con la totalidad del procedimiento previsto para tal fin, lo que no ocurrió en el caso concreto.

Falsa motivación por no ser las estampillas un tributo.

La actora señaló que, en atención a lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-1097 de 2001, las estampillas corresponden a tasas parafiscales que se generan por la utilización, para beneficio propio, de un bien de carácter público.

Por lo anterior, no es acertado afirmar que en la celebración del contrato de concesión entre Metrolínea S.A. y Metrocinco Plus S.A. se produjo el hecho generador de dicho tributo, en la medida en que no existe contraprestación directa con cargo al erario, porque los dineros que le corresponden al concesionario no son del Estado, sino de los particulares, pagados por particulares y administrados por un patrimonio autónomo.

Trámite procesal

Previo al traslado de la solicitud a la parte demandada establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala unitaria, por Auto del 18 de junio de 2014(5), decretó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, decisión contra la que el ente demandado interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por esta corporación en providencia de 14 de mayo de 2015(6), en la que se revocó y, en su lugar, negó la petición de medida cautelar.

Oposición

El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Inexistencia del hecho generador de las estampillas.

Señaló que Metrocinco Plus S.A. incumplió con la obligación de pagar las estampillas de “Previsión social municipal”, “Pro cultura” y “Pro bienestar del adulto mayor”, en razón a que, de acuerdo con lo establecido por el Acuerdo 044 de 2008, constituye hecho generador de estas la suscripción de contratos por parte de personas naturales y jurídicas con el municipio de Bucaramanga, y las entidades descentralizadas del orden municipal.

Indicó que dentro del proceso administrativo quedó demostrado que la contribuyente tiene suscrito un contrato de concesión con Metrolínea S.A., empresa que tiene la calidad de ente descentralizado de la administración municipal, para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga, en el que recibe como contraprestación por la participación, una remuneración que es indeterminada al momento de la suscripción, pero que se determina en la ejecución del mismo, lo que hace que se genere la obligación de pagar las estampillas aludidas.

Aseguró que no es de recibo lo dicho por la demandante que la normativa local señala como hecho generador, no solo la suscripción del contrato, sino también la salida de recursos públicos con destino al contratista, puesto que hay una diferencia entre el elemento sustancial de la obligación tributaria, que corresponde a la suscripción del contrato con entidades municipales y el elemento de la causación, el cual se origina cuando se hacen pagos a favor de un particular en virtud de las obligaciones contraídas en los contratos cuya suscripción genera el cobro de las estampillas.

Explicó que en el caso de las concesiones, lo que ocurre es que el Estado entrega a un privado la ejecución de una obra de interés público que por naturaleza le corresponde a este, pero que conforme con el acuerdo de voluntades concede su realización a un sector específico el cual queda subordinado al control y vigilancia de la autoridad competente.

Advirtió que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, originada en la Sentencia C-250 de 1996, se ha considerado que las estampillas de manera general son “tributos documentales”, a través de los que se hace constar la realización de una operación entre un funcionario público y un sujeto bien sea persona natural o jurídica, por lo que, para el caso de las estampillas referidas el objeto imponible sobre el que recae el tributo es la “intervención de un funcionario público”.

Resaltó que, para efectos de la causación del gravamen, resulta irrelevante que el pago de los dineros causados con ocasión del contrato con Metrolínea S.A. se efectúe a través de un privado que administra los recursos, toda vez que la razón por la cual las entidades públicas acuden a los servicios de las fiduciarias, obedece a la necesidad de darle mayor eficiencia y transparencia al manejo de sus recursos, no obstante, nunca adquiere el privado administrador la calidad de ente público, simplemente se presenta en esta relación como ejecutora de las actividades que involucren el movimiento de los capitales de Metrolínea S.A., situación que no deslegitima la causación del tributo que se dio desde la suscripción del contrato de concesión.

Improcedencia de la liquidación oficial de aforo por no existir procedimiento reglamentario de autoliquidación de los impuestos cobrados.

El demandado arguyó que no existe la violación al debido proceso invocada en la demanda, por cuanto para adelantar el proceso de fiscalización en contra de Metrocinco Plus S.A., se adecuaron las reglas procedimentales para aforar al contribuyente incumplido, de acuerdo con la naturaleza propia del tributo de estampillas, lo cual está sustentado en lo establecido por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, sobre la aplicación de las reglas procedimentales del orden nacional para los entes territoriales.

Adujo que para la determinación oficial del tributo se acudió al trámite de la liquidación de aforo, por lo que en ejercicio del respeto por el debido proceso a favor del contribuyente, se expidió como acto previo un oficio persuasivo que remplazó al emplazamiento para declarar, ya que este último quedó diseñado de manera exclusiva para exhortar a que se presentara la declaración, pero como la naturaleza jurídica de las estampillas no contempla la presentación de un denuncio, sino el pago directo de la obligación, ello no representa cargas formales al contribuyente, por lo que, fue necesario hacer uso de la persuación para perseguir el pago reclamado.

Aclaró que aplicar directamente los artículos 348 a 350 del estatuto tributario constituiría una trasgresión de mayor perjuicio al demandante, en la medida en que en vez de concederle un debido proceso, se le estaría imponiendo una carga adicional consistente en el deber de presentar la declaración privada y, de no acatar la solicitud, imponer una sanción por no declarar, sin que la naturaleza jurídica del tributo ordene el cumplimiento de ese deber formal.

Advirtió que contrario a lo señalado por la demandante, en su caso sí existió un trámite previo a la expedición de la liquidación oficial del tributo, que no se trató de una “invención” de la administración, sino que se dio aplicación a lo dispuesto por la Ley 788 de 2002, con el fin de adecuar el procedimiento de acuerdo con las particularidades propias de la estampilla reclamada, razón por la que al tratarse de la exhortación al cumplimiento de la obligación sustancial que se traduce en el pago del impuesto, no se vulneró ningún derecho a la demandante.

Improcedencia de la liquidación de aforo, por cuanto la estampilla no es un impuesto.

Expuso que en relación con este punto coincide con la demandante en que las estampillas referidas no son un impuesto, sino que están catalogadas por la jurisprudencia y la doctrina como “tasa parafiscales”, sin embargo, ello no es óbice para que queden por fuera del control tributario de la administración municipal, en la medida en que hacen parte de la clasificación de los tributos, en las que existe un hecho imponible consistente en la ejecución de obras a nombre del Estado en beneficio también del particular que contrata en concesión.

Adujo que a través de la regla de administración y control con la que cuenta la Secretaría de Hacienda del municipio, cuentan con las facultades de fiscalización, cobro, liquidación oficial y recaudo de los tributos municipales, género que según la clasificación tripartita incluye las tasas en mención.

Finalmente, propuso las excepciones de “presunción de legalidad de los actos administrativos”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe”, “falta de título y causa” y la “genérica” a que hubiere lugar.

Sentencia apelada

Previo a proferir sentencia, el magistrado sustanciador llevó a cabo la audiencia inicial con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por los artículos 180 y 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre otros, resolvió que las excepciones propuestas tienen relación con el fondo del asunto, por lo que, precluido ese trámite, continuó con el procedimiento establecido por la ley.

El Tribunal Administrativo de Santander, en Sentencia de 14 de agosto de 2014, anuló los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad Metrocinco Plus S.A., “no es responsable del pago de la liquidación oficial de aforo cuya nulidad se ordena”; condenó en costas a la entidad demandada y negó las demás pretensiones de la demanda.

Consideró el a quo que en el caso sub examine no se agotó el emplazamiento previo a la liquidación de aforo, como si se tratara de aquellas obligaciones que se deben declarar, sin otorgar al contribuyente un mes para que cumpliera con su obligación, sino que envió un oficio persuasivo que no está regulado por las normas tributarias aplicables al asunto, y disminuyó el término a diez días para que pagara las estampillas reclamadas, circunstancia que resultó vulneradora del debido proceso de la demandante.

Adujo que el procedimiento iniciado por la administración de Bucaramanga con el fin de obtener el pago de las estampillas aludidas por parte de la demandante, no fue adelantado a cabalidad con observancia de las disposiciones que pretendió aplicar relativas a la liquidación oficial de aforo.

Afirmó que no es válido el argumento del ente demandado, según el cual, el término de diez días otorgado en el “oficio persuasivo” expedido previo a la liquidación oficial, obedeció a la aplicación de lo dispuesto por la Ley 788 de 2002, puesto que el Acuerdo 044 de 2008, dispuso expresamente que “las modificaciones a las normas procedimentales previstos en el estatuto tributario nacional serán establecidas por decreto municipal”, situación que no ocurrió en el caso, pues la supuesta adecuación reflejada en el oficio que se envió a la actora, no está regulada por ninguna norma de orden municipal.

Aclaró que la liquidación de aforo está establecida para los casos en los que existe un obligado a declarar y omite hacerlo, por lo tanto, el procedimiento previsto en estos casos no es aplicable al sub examine, habida consideración de que las estampillas exigidas por la demandada no son susceptibles de ser declaradas, sino pagadas al momento de la legalización del contrato.

Verificado de lo anterior, el tribunal se abstuvo de estudiar los demás cargos de ilegalidad propuestos en la demanda.

Recurso de apelación

La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

Señaló que en este caso sí se expidió el acto previo exigido por la ley para proferir la liquidación de aforo, por cuanto, si bien el oficio de 13 de mayo de 2011, no tuvo la denominación de emplazamiento, se dio con el fin de exhortar al contribuyente al pago de las estampillas, acto del que se corrió traslado y se dio la oportunidad para que el demandante controvirtiera los argumentos por los que se le llamó al pago del tributo.

El recurrente insistió en que precisamente, en aras del respeto al debido proceso del contribuyente, la administración procedió a expedir un oficio persuasivo en reemplazo del acto de emplazamiento, porque este último quedó diseñado de manera expresa para exhortar a los contribuyentes a presentar la declaración, acto de carácter formal que no se presenta en las estampillas, porque el pago de este tributo se realiza de manera directa.

Indicó que en dicho oficio persuasivo se expusieron las razones de hecho y de derecho que condujeron a la administración a establecer la omisión en el pago del tributo y, adicionalmente, se concedió el término correspondiente para que la sociedad ejerciera su derecho de defensa.

Expresó que la violación al debido proceso se predica en los casos en que se compruebe que la actuación de la administración fue irregular, en el sentido de que no se le hubiera permitido al contribuyente presentar pruebas, explicar sus razones de defensa, o si se demostrara que hubo diferencia entre lo señalado en el oficio persuasivo y la liquidación de aforo, lo cual no ocurrió.

Advirtió que el oficio persuasivo se expidió precisamente por la naturaleza de las estampillas que no se exige declaración, pero más allá de su denominación, ese acto está diseñado como previo al de determinación de los tributos, con el fin de que la administración requiera al contribuyente al pago omitido, esto como parte de la garantía del debido proceso.

Aseguró que el tribunal fundó su decisión en la denominación que se le dio al acto previo, sin tener en cuenta su contenido, el fin legítimo que se persigue, así como las competencias con las que se cuenta para adelantar el procedimiento de fiscalización y determinación de los tributos a cargo de los entes territoriales.

En relación con los motivos por los cuales el contrato suscrito entre la demandante y Metrolínea está gravado con las estampillas objeto de liquidación, la demandada indicó, con fundamento en los artículos 202 y 211 del Acuerdo 044 de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, que en virtud del citado contrato la actora recibe como contraprestación una remuneración indeterminada al momento de la suscripción pero que se determina en la medida en que se realizan los correspondientes desembolsos por la remuneración pactada, motivo por el cual la administración adelantó la investigación fiscal, en la medida en que el contribuyente se limitó a pagar una sola vez la obligación de las estampillas, sin tener en cuenta que por la modalidad del contrato, los pagos deben darse de manera gradual durante toda la ejecución del contrato que dio origen a la configuración del hecho gravado.

Finalmente, reiteró en términos generales los argumentos expuestos en la contestación de la demanda referidos a la no vulneración del derecho al debido proceso, en la medida en que la administración expidió el oficio persuasivo, por cuanto no era procedente el emplazamiento por tratarse del pago de un tributo respecto del cual no hay que presentar declaración.

Alegatos de conclusión

La demandante pidió que se confirmara la sentencia apelada, para lo cual reiteró, en síntesis, los argumentos de la demanda.

La demandada no presentó alegatos de conclusión.

El Ministerio Público conceptuó en los siguientes términos:

Indicó que las estampillas, al no ser impuestos de periodo, no requieren presentación de una declaración, por lo tanto, mal podría exigirse para su determinación, los procedimientos y sanciones establecidos en las normas del estatuto tributario nacional o municipal, para el evento de la omisión en el pago.

Adujo que no es de recibo que el tribunal haya declarado la nulidad de los actos demandados, porque la administración no expidió emplazamiento para declarar previo a la expedición de la liquidación de aforo.

Por otra parte, aseveró que no comparte lo dicho por la demandante en el sentido de señalar que con los actos de determinación del municipio se pretende gravar un contrato de fiducia mercantil, porque es indudable que existe un contrato entre una entidad municipal y un particular, lo que constituye el hecho gravado para el cobro de las estampillas, de acuerdo con las normas que lo regulan.

Advirtió que tampoco está de acuerdo con que la parte actora asegure que al no provenir los ingresos del contratante de recursos públicos, no se acusa el hecho generador de las estampillas, puesto que, de acuerdo con la normativa que regula los elementos de este tributo, no se constató tal aseveración, en ninguna norma se determinó que la causación de estas se produzca al otorgarse un contrato con una entidad municipal y que sea pagado con recursos públicos.

Resaltó que no se puede admitir que la administración municipal haya determinado la base gravable de las estampillas con base en los pagos que se realizan en virtud del contrato de concesión, o con los ingresos que recibiera el particular durante su ejecución, ya que con ello suplantó las competencias atribuidas para la creación, determinación de los sujetos, fijación del hecho gravable y las cuantías que son exclusivas de la ley, ordenanzas y acuerdos.

Afirmó que, con base en lo anterior, el demandado no estaba facultado para modificar la base gravable ni la causación del tributo, puesto que ni la ley ni los acuerdos la establecieron para los contratos de cuantía indeterminada, luego no era posible que a través de los actos demandados se fijara que las estampillas se causaban en el momento del pago, y no sobre el valor del contrato, con lo que se violó la Constitución Política y los acuerdos municipales por extralimitación de sus funciones y facultades.

En razón a lo señalado, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia apelada, pero por las razones aludidas.

Consideraciones de la Sala

Se discute la legalidad de las resoluciones 1044 de 21 de junio de 2012 y 0762 de 18 de abril de 2013, proferidas por la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga, mediante las cuales liquidó de aforo las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor a cargo de la actora, correspondientes a los periodos “desde octubre de 2010 y todo el año 2011”, por la suscripción del contrato de concesión para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar (i) si el procedimiento adelantado por el municipio de Bucaramanga, para la liquidación de aforo de las estampillas antes mencionadas, se ajustó a la normativa territorial, y en caso de que no prospere este cargo deberá establecer (ii) si la demandante estaba obligada a realizar el pago de las estampillas exigidas en los actos demandados.

Para resolver la discusión materia de litigio, la Sala acogerá lo resuelto en la Sentencia del 4 de mayo de 2015, Exp. 20615, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la que se resolvió un caso con identidad fáctica y jurídica al que ahora se plantea.

Procedimiento adelantado por el ente demandado para la determinación del tributo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 del Acuerdo 044 de 2008 “por el cual se expide el estatuto tributario del municipio de Bucaramanga”, proferido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, las clases de declaraciones establecidas en el ente demandado, son las siguientes:

“ART. 272.—Clases de declaraciones. Los contribuyentes, responsables y agentes de retención en la fuente, deberán presentar las siguientes declaraciones tributarias: a. Declaración anual del impuesto de industria y comercio, servicios, avisos y tableros. b. Declaración mensual de retención en la fuente de industria y comercio. c. Declaración bimensual optativa de industria y comercio. d. Declaración sugerida para los contribuyentes del sistema especial del impuesto de industria y comercio. e. Declaración mensual de la sobretasa a la gasolina motor. f. Declaración del impuesto de espectáculos públicos.

Como se advierte, la norma transcrita no establece la obligación formal de declarar las estampillas, esto es, a través de la utilización de formularios prescritos por la Secretaría de Hacienda del ente territorial(7).

En esas condiciones, la demandante no estaba obligada a cumplir con la obligación formal de declarar las estampillas a la previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, en el municipio de Bucaramanga.

Ahora bien, en el artículo 250 del estatuto tributario municipal(8), el Concejo de Bucaramanga acogió expresamente el procedimiento establecido en el estatuto tributario nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, que dispuso:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

En esas condiciones y para efectos del asunto sub examine, en el municipio de Bucaramanga son aplicables, entre otros, los procedimientos de determinación del tributo previstos en el estatuto tributario nacional.

En la sentencia que ahora se reitera, la Sala precisó que “En la práctica, el cumplimiento de esta regla de unificación, a nivel nacional, del régimen procedimental en materia tributaria tiene la dificultad de que en la estructura de los procedimientos tributarios para la aplicación de los impuestos nacionales el punto de partida es la declaración, lo que no ocurre con todos los tributos del orden territorial, porque algunos son liquidados por la propia administración, como es el caso de las estampillas, en las que, por su naturaleza, no es posible que el contribuyente presente una declaración, es decir, no existe la obligación formal de declarar(9).

Así pues, como se estableció, al no tener la demandante la obligación formal de presentar declaración por las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, por los periodos discutidos, no se advierte que la administración municipal haya debido adelantar el procedimiento de aforo previsto en el estatuto tributario nacional, toda vez que este tiene por objeto determinar la obligación tributaria de quien persiste en incumplir con la obligación de presentar el denuncio tributario.

En estas condiciones, contrario a lo alegado por la parte demandante, la administración no estaba obligada a expedir el emplazamiento para declarar, acto de trámite que integra el procedimiento de aforo previsto en el estatuto tributario nacional(10).

Sin embargo, como lo indicó la Sala en la Sentencia del 4 de mayo de 2015, “el hecho de que el sujeto pasivo del impuesto no tenga el deber de presentar declaración, no lo exime del cumplimiento de otras prestaciones que emanan directamente de la naturaleza del gravamen, como obligación de dar lo que, además, apareja el derecho —deber de la administración de percibir el valor, suma de dinero o prestación que se deriva de su calidad de titular o sujeto activo del gravamen—, lo que explica, en últimas, las potestades de fiscalización y control que le otorga el ordenamiento con miras a lograr su recaudo forzoso, si el deudor no lo hiciera voluntariamente”(11) (negrillas fuera de texto).

En el presente asunto se encuentran probados los siguientes hechos:

• El municipio de Bucaramanga adelantó el proceso de fiscalización en contra de la sociedad Metrocinco Plus S.A., por concepto de las estampillas a la previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, por el periodo comprendido entre octubre del año 2010 hasta los periodos del año 2011.

• Aunque al proceso no fue allegado el oficio persuasivo del 13 de mayo de 2011, es un hecho no discutido por las partes tanto en la demanda(12) como en los actos demandados, que la administración expidió y notificó dicho oficio, mediante el cual concedió a la actora un término de 10 días para “instar al contribuyente a pagar su obligación y a través del cual se le explicaron las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a establecer la omisión del pago, concediéndole además términos para la correspondiente defensa (...)”(13).

Lo anterior no fue discutido por la demandante, por el contrario, es un hecho reconocido en la demanda y en el recurso de reconsideración interpuesto, así:

En el recurso de reconsideración, la demandante afirmó que:

“El artículo 348 [Ac. 044/2008] establece que previo a la liquidación de aforo, deberá emplazarse al contribuyente incumplido, (...) emplazamiento que en el presente caso no existió, pues la administración municipal procedió a elaborar un documento denominado “oficio persuasivo de cobro de estampillas municipales” de fecha 13 de mayo de 2011, el cual concedía un plazo de 10 días para cumplir con la obligación, no de presentar la declaración tributaria, sino de pagar los valores supuestamente adeudados”(14).

En la demanda, el apoderado de la actora relacionó en los hechos de la demanda lo siguiente:

“2.3. Que mediante documento de fecha 13 de mayo de 2011, el municipio de Bucaramanga, a través de la Secretaría de Hacienda municipal, expidió el documento denominado “oficio persuasivo de cobro de estampillas municipales”, el cual fue recibido por parte del destinatario el 13 de mayo de 2011”(15).

• El 21 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga expidió la Resolución 4044, mediante la cual “se profiere liquidación oficial de aforo de los tributos de las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor”, en los siguientes términos(16):

“[...] la sociedad Metrolínea S.A. informa que durante el año 2010 y 2011 Metrocinco Plus S.A. percibió por concepto del contrato de licitación pública M-LP-003-2007, contrato de concesión UNO para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga, firmado el 19 de enero de 2008, la suma de $ 24.447.163.784,69 respecto de la cual se realiza la depuración teniendo en cuenta que mediante Resolución 848 de junio 1 de 2011, fueron liquidadas las estampillas sobre una base gravable de 8.032.962.601, que correspondía a los pagos realizados hasta octubre de 2010, luego se encuentra pendiente por determinar los tributos hasta el año 2011, por la suma de $ 16.414.1983,69 (sic) así:

Como resultado de lo anterior se determinó que el contribuyente aquí señalado omitió el deber de pagar los valores liquidados por concepto de las estampillas previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, frente al hecho generador y periodo señalado.

[...]”.

Periodo de liquidaciónBase liquidación estampillas municipalesPro cultura (2%)Pro bienestar adulto mayor (2%)Previsión social municipal (2%)
Desde octubre de 2010, hasta los periodos del año 201116.414.201.183,69328.284.023,67328.284.023,67328.284.023,67
Subtotal16.414.201.183,69328.284.023,67328.284.023,67328.284.023,67
Totales984.852.071,02   

[...]”.

• Previo a la presentación del recurso de reconsideración por parte de la actora(17), la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, profirió la Resolución 0762 de 18 de abril de 2013, en el que confirmó la decisión recurrida(18).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la administración dentro del procedimiento adelantado, expidió un acto previo a la determinación del tributo, que la demandada denominó “oficio persuasivo” y otro de carácter definitivo denominado liquidación de aforo.

En esas condiciones, la Sala observa que la administración, a través del acto previo, dio a la actora la oportunidad de conocer las razones por las cuales consideraba que la demandante debía pagar las estampillas liquidadas a su cargo y le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Así, tal como lo ha reconocido la Sala en anterior oportunidad(19), con la actuación previa adelantada por la administración en este caso, se garantizó el debido proceso y se acataron las normas generales sobre las actuaciones administrativas en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo(20), vigente para la época de los hechos, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem(21).

Ahora bien, en relación con la liquidación de aforo, aunque la demandante no expuso argumentos para controvertir su procedibilidad, la Sala en la sentencia que ahora se reitera, consideró:

“Ahora, en relación con la “liquidación de aforo”, aunque la actora no cuestionó se procedencia, la Sala aclara que, técnicamente, esta clase de liquidación oficial, que se expide para suplir la falta de declaración por parte del contribuyente, siempre y cuando esté obligado a hacerlo, no fue regulada para aplicarse en casos como este. Sin embargo, tal circunstancia no implica la inexistencia o invalidez de las decisiones adoptadas en ella.

Lo cierto es que se trata del acto por medio del que se determinó oficialmente la obligación sustancial a cargo de la actora, independientemente que se le haya denominado liquidación de aforo, constituyó un acto administrativo, manifestación de la facultad de fiscalización de la administración, más si se tiene en cuenta que es el contenido de este y los efectos que genera, el aspecto primordial a tener en cuenta en el presente asunto, más que su denominación.

Por eso, que se llame liquidación de aforo cuando no lo es, por las razones dichas, no desvirtúa su validez, fuerza vinculante y ejecutoria como acto administrativo”.

De acuerdo con lo anterior, aun cuando la normativa territorial ni nacional previó un procedimiento para determinar la obligación tributaria cuando no existe obligación para declarar, el hecho que la administración haya liquidado y determinado el tributo a cargo de la actora a través de una “liquidación de aforo”, no impide reconocerle su condición de ato administrativo expedido en ejercicio de las facultades de fiscalización con el objeto de liquidar el tributo a cargo, lo cual constituye el aspecto primordial en el presente asunto.

Las anteriores razones son suficientes para revocar la decisión apelada, en cuanto anuló los actos administrativos acusados, por la ausencia de un emplazamiento previo al acto administrativo de determinación del tributo. Por consiguiente, se procede al estudio de fondo del asunto discutido.

Obligación de la actora de pagar las estampillas a la previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, desde octubre de 2010 y año 2011.

En relación con el fondo del asunto, la Sala deberá determinar si la sociedad demandante es sujeto pasivo de las estampillas reclamadas por la administración, en virtud del contrato de concesión suscrito con Metrolínea S.A. para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga.

Pues bien, la normativa que regula las estampillas a la previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor en ente demandado prevé lo siguiente:

Estampillas de previsión social municipal - Acuerdo 034 de 1989 expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga. En el numeral 3 del artículo 2º del citado acuerdo se dispuso que constituyen el hecho generador del tributo, entre otros, “[t]odo contrato (sic) escrito, y reajuste del mismo, órdenes de trabajo y prestación de servicios con la administración central municipal, y demás entidades descentralizadas del orden municipal, pagarán dos pesos ($ 2) por cada cien pesos o fracción ($ 100)”.

Estampillas pro cultura - Acuerdo 044 del 22 de diciembre de 2008, estatuto tributario del municipio de Bucaramanga. El artículo 202 ibídem dispuso como hecho generador: Artículo 202. Los hechos generadores, bases gravables y tarifas: a) [l]as Personas (sic) naturales y jurídicas que celebren contratos con el municipio de Bucaramanga, todas las Entidades (sic) descentralizadas del orden Municipal (sic), la Contraloría Municipal de Bucaramanga, el Concejo de Bucaramanga y la Personería de Bucaramanga, pagarán el 2% del valor del contrato, excepto, cuando el valor del contrato sea inferior a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El literal a) del artículo 202 del Acuerdo 044 de 2008 dispone que la persona natural o jurídica que contrate con una entidad descentralizada del orden municipal pagará “el 2% del valor del contrato, excepto, cuando el valor del contrato sea inferior a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Estampillas pro bienestar del anciano - Acuerdo 044 del 22 de diciembre de 2008, estatuto tributario del municipio de Bucaramanga. En el artículo 211 de la referida normativa, se señaló como hecho generador del tributo: “[l]os Contratos (sic) que celebren las personas naturales y jurídicas con el municipio de Bucaramanga, las entidades descentralizadas del orden municipal, la Contraloría Municipal de Bucaramanga, el Concejo de Bucaramanga, la Personería de Bucaramanga, y la Sociedad de Inversiones Bucaramanga, además las actas de posesión de los empleados del municipio, de las entidades descentralizadas de orden municipal, de la Contraloría municipal, del concejo, la personería municipal y la Sociedad de Inversiones Bucaramanga”.

El artículo 212 del Acuerdo 044 de 2008 señala que la base gravable “la constituyen el valor total establecido en los contratos”, “cuando el valor del contrato sea superior a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, y el artículo 213 ibídem dispone que será a una tarifa del 2% del total del correspondiente contrato.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el hecho generador de las estampillas antes mencionadas está constituido por la celebración de todo contrato con la administración municipal y las entidades descentralizadas del orden municipal, entre otras, es decir, se requiere la intervención de un funcionario municipal, quien, a su vez, tiene la obligación de adherir la estampilla al acto o contrato en el que está interviniendo.

En el presente caso, está probado en el proceso que el 19 de enero de 2008, se suscribió un contrato entre Metrolínea S.A.(22) (concedente), que “es una sociedad por acciones entre entidades públicas sujeta al régimen de una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, constituida mediante la escritura pública 1011 del 21 de marzo de 2003, otorgada por la notaría séptima del círculo de Bucaramanga, aclarada mediante la escritura pública 3809 del 6 de octubre de 2004 de la misma notaría, registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga”, y Metrocinco Plus S.A. (concesionario), se suscribió el contrato de concesión UNO para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros dentro del sistema integrado de transporte masivo del área metropolitana de Bucaramanga.

En esas condiciones, la suscripción del contrato de concesión con la entidad descentralizada Metrolínea S.A. constituyó el hecho generador de las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del anciano en la jurisdicción del municipio de Bucaramanga, por lo tanto, la sociedad demandante está obligada a pagar el tributo causado, para lo cual resulta indiferente el origen de los recursos con los que se realiza el pago del contrato, pues el hecho generador de las estampillas surge es por la suscripción del contrato con la administración municipal o sus entidades descentralizadas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la base gravable de las estampillas en discusión es el valor del contrato, en el caso sub examine la determinación del tributo debe analizarse de acuerdo con lo pactado en la cláusula 129 del contrato de concesión las partes acordaron que “es de valor indeterminado, pero determinable en el tiempo de acuerdo con los resultados de su ejecución(23) (se destaca).

Así pues, en principio, el valor del contrato sería determinable de manera posterior a la ejecución del contrato, esto es, cuando finalice el contrato, sin embargo, la Sala en la Sentencia del 4 de mayo de 2015 a la que se ha hecho referencia, señalo:

“Entonces, si la remuneración a la sociedad demandante está determinada en función de los resultados de la ejecución del mismo, calculados sobre los ingresos recibidos por el concesionario, en la forma acordada por las partes, y es ello lo que permite determinar el valor del contrato, es lógico afirmar que su valor final sólo podrá determinarse cuando finalice el contrato de concesión.

Sin embargo, nada obsta para que puedan hacerse liquidaciones parciales de los tributos, atendiendo su valor determinable, como se hizo en el acto de determinación y en el oficio que le antecedió, tomando un periodo de ejecución del contrato(24), en el que se le realizaron algunos pagos por concepto de la remuneración derivada del contrato de concesión.

Luego, sobre ese valor, bien se puede liquidar provisionalmente el gravamen, como en efecto lo hizo la administración en el acto de determinación del tributo.

Esa posibilidad no riñe sino que, por el contrario, se acomoda a la naturaleza determinable del valor del contrato. No es extraña a las potestades de administración y fiscalización inherente a la administración de impuestos, no desconoce el espíritu de justicio propio de las actuaciones tributarias y permite el recaudo de los gravámenes, atendiendo los principios de eficacia y eficiencia.

(...)

Otra conclusión llevaría a sostener que la sociedad actora es sujeto pasivo de las estampillas pero, debido a la indeterminación del valor del contrato en el momento de su suscripción, se le debe exonerar del pago correspondiente” (se subraya).

De acuerdo con lo anterior, si bien en principio el valor de la ejecución del contrato es determinable al momento de establecer los resultados de su ejecución, en nada se opone a la naturaleza del tributo ni a las facultades propias del ente territorial que se realicen liquidaciones provisionales a manera de anticipos, por tanto, los actos demandados se ajustan a derecho.

En esas condiciones, dado el pago anticipado del tributo que se determina en los actos demandados, la Sala precisó en la referida sentencia que “no podrán cobrarse intereses de mora, porque no puede decirse que el sujeto pasivo se encuentre en tal situación”. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el artículo 1º de la Resolución 1044 del 21 de junio de 2012, se dispuso:

Sanción por mora en el pago de impuestos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por el municipio de Bucaramanga, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada día de retardo en el pago. Los mayores valores de impuestos, o retenciones, determinados por la Secretaría de Hacienda en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente responsable, agente retenedor o declarante, que para el efecto es desde el momento en que se autorizó por el ente público contratante a desembolsar por la fiducia las remuneraciones pactadas en el contrato.

En el momento del pago, Metrocinco Plus S.A. NIT 900.186.817-3 deberá adicionar a la suma total a pagar, los intereses moratorios calculados desde cuando se hizo exigible el pago del impuesto a la tasa vigente para los intereses de mora de acuerdo con los artículos 238 y 240 del Acuerdo 044 de 2008, por cada día calendario de retardo en el pago(25) (subraya y negrilla de la Sala).

Ahora bien, la actora sostiene que el ente demandado pretende gravar con las estampillas municipales los ingresos provenientes del sistema de transporte masivo, es decir, estaría gravando el contrato de fiducia mercantil existente entre la entidad recaudadora de los dineros y la entidad fiduciaria, negocio jurídico completamente privado, celebrado entre dos entidades que ostentan la calidad de comerciante.

Al respecto se precisa, como lo señaló al analizar este mismo argumento en la Sentencia del 4 de mayo de 2015, que “para efectos tributarios, tratándose de estampillas, en nada interfiere que el pago de la remuneración al concesionario se realice por el administrador de los recursos, porque lo cierto es que su quantum es lo que interesa para efectos de determinar la base gravable de dicho tributo”.

En conclusión, contrario a lo expuesto por el demandante, sí se configuró el hecho generador de las estampillas y, por ende, los actos administrativos se ajustan a derecho en cuanto liquidan el tributo a cargo por los periodos discutidos, sin que la actora hubiera controvertido los valores indicados en los actos demandados.

No obstante lo anterior, conforme a lo antes expuesto, se debe declarar la nulidad parcial del acto de determinación del tributo y del que lo confirmó, toda vez que se dispuso el pago de intereses de mora.

En relación con la condena en costas, la Sala precisa lo siguiente:

En el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el a quo condenó en costas a la parte demandada.

En relación con este punto, se precisa que, la condena en costas está prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe disponer sobre esta condena, cuya liquidación y ejecución se debe hacer de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso (actual régimen procedimental colombiano) las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deben pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (negrilla fuera del texto original).

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. Al respecto, debe advertirse que “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesta, según el artículo 365 [CGP] (...)”(26). Sin embargo, en este caso, como lo prevé el numeral citado, no existe parte vencida, en la medida en que la pretensión anulatoria no fue del todo favorable al demandante, pero para la administración existe una nulidad de su acto.

En cualquier caso, reglas como la analizada está sujeta a que deba analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación(27).

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a favor de la apelante en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca también en este punto la decisión de condenar en costas, para en su lugar, denegar dicha pretensión.

En resumen, la Sala i) revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto dispusieron el pago de intereses de mora y, además, ii) revocará la condena en costas. En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales 1, 2 y 3 de la Sentencia de 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán así,

“1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de las resoluciones 1044 de 21 de junio de 2012 y 0762 de 18 de abril de 2013, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Bucaramanga, en cuanto ordenaron el pago de intereses de mora con cargo a la parte demandante.

2. Conforme con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Metrocinco Plus S.A. no está obligada a pagar intereses de mora por concepto de los gravámenes por las estampillas de previsión social municipal, pro cultura y pro bienestar del adulto mayor, liquidados en los actos administrativos acusados.

3. NIÉGASE la condena en costas”.

2. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Stella Jeannette Carvajal Basto—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(1) Fls. 589 a 599 cuaderno 1.

(2) Se advierte que aunque el oficio no fue allegado al expediente se hace referencia a este en la actuación administrativa, en la demanda y en la contestación, por tanto, constituye un aspecto no cuestionado por las partes. Con la demanda se allegó el oficio persuasivo enviado a la demandante, pero correspondiente a otros periodos, concretamente a los del 5 al 27 de febrero de 2010, (ii) del 16 al 31 de marzo de 2010, (iii) del 7 al 20 de junio de 2010, (iv) del 25 de octubre al 7 de noviembre de 2010, (v) del 8 al 21 de noviembre de 2010 y (vi) del 22 de noviembre al 31 de diciembre de 2010. (Fls. 118 a 127).

(3) Fls. 5 a 8 cuaderno 1.

(4) Fls. 9 a 21 cuaderno 1.

(5) Fls. 13 a 15 cuaderno de medidas cautelares.

(6) Exp. 21582, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Providencia verificada en el software de gestión Siglo XXI de la rama judicial [El número de radicado corresponde al asignado al expediente en el que se resolvió la apelación del auto que decretó la suspensión provisional en primera instancia].

(7) Ac. 044/2008, ART. 275.—Utilización de formularios. Las declaraciones tributarias se presentarán en los formatos que prescriba la Secretaría de Hacienda municipal, cuya disposición gratuita y oportuna del formato definido oficialmente para el respectivo periodo en que deba cumplirse la obligación se hará suministrando las formas impresas o la disposición del mismo en medios magnéticos y electrónicos en la página web del municipio de Bucaramanga.

(8) Ac. 044/2008, ART. 250.—Remisión a los procedimientos del estatuto tributario nacional. Las normas que rigen el procedimiento tributario para el municipio de Bucaramanga, son las referidas en el estatuto tributario nacional, conforme a los artículos 66 de la Ley 383 de 1997, y 59 de la Ley 788 de 2002. En consecuencia éste se aplicará para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio de los impuestos administrados por el municipio de Bucaramanga. Por lo tanto en la generalidad de los casos el presente estatuto remitirá los temas a la normatividad especial. Sin perjuicio de lo dispuesto, el presente ordenamiento regulará directamente el monto, cuantía, bases de las sanciones, ciertos términos de la aplicación de los procedimientos y otros aspectos no regulados en el estatuto tributario nacional y que corresponde a la naturaleza de los tributos del municipio de Bucaramanga en los términos del artículo 59 de la Ley 788 de 2002”.

(9) Sentencia de 4 de mayo de 2015, Exp. 20615, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(10) ETN, art. 715.

(11) Exp. 20615, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(12) Hecho 2.3 de la demanda y página 13 de la Resolución 0762 del 18 de abril de 2013 que decidió el recurso de reconsideración.

(13) Resolución 0762 del 18 de abril de 2013 que decidió el recurso de reconsideración.

(14) Fl. 93.

(15) Fl. 27.

(16) Fls. 172 a 175 cuaderno 2.

(17) Fls. 201 a 217 cuaderno 2.

(18) Fls. 222 a 234 cuaderno 2.

(19) Sentencia del 16 de octubre de 2014, Exp. 19126, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(20) CCA. Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.
(...)”.

(21) CCA. Artículo 1º. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de “autoridades”.
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
(...)”.

(22) Fl. 462 c.p.

(23) Fl. 538.

(24) Por el periodo comprendido entre octubre, noviembre y diciembre de 2010 y todo el año 2011, por valor de $ 16.414.201.183,69 (Fl. 173 cuaderno 2).

(25) Fl. 7.

(26) C-157/13.

(27) Se reitera el criterio de la Sala expuesto en Sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.