Sentencia 2013-00882 de junio 19 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 080012333000-2013-00882-01

Consejero Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Electoral: Fallo segunda instancia

Demandante: Alfonso Rafael Mercado Lastra

Demandado: Lao Herrera Iranzo (concejal de Barranquilla)

Bogotá, D. C., diecinueve de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta Sección para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo de 13 de diciembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, está fijada por lo que dispone el artículo 150 del CPACA, y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Acto demandado.

El demandante sostiene que ante las peculiares circunstancias en que se produjo la llegada del señor Lao Herrera Iranzo al Concejo Distrital de Barranquilla, que no fue por elección directa sino por llamamiento a ocupar la vacante dejada por el concejal Mauricio Gómez Amín, al corresponderle por estar en el orden descendiente de la misma lista del partido liberal, el acto objeto de control de legalidad es la Resolución 081 de 7 de marzo de 2013 en la cual el presidente del Concejo Distrital de Barranquilla dispuso “Posesionar al dr. Lao Herrera Iranzo (…) como concejal del Distrito de Barranquilla para el resto del presente periodo constitucional 2012-2015 por la lista del Partido Liberal” —tesis que acogió el tribunal—. La parte demandada en cambio niega que el acto de llamado esté contenido en dicha resolución, pues sostiene que el llamamiento ocurrió en forma verbal, y que el accionante tenía la carga de probarlo.

Sobre el punto la Sala comienza por recordar que las faltas absolutas en las corporaciones públicas de elección popular del nivel territorial se suplen en la forma que dispone el artículo 63 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, esto es, con los candidatos no elegidos que hacen parte de la misma lista del elegido saliente, en orden sucesivo y descendente, para lo cual el presidente del concejo distrital “dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la declaratoria, llamará a los candidatos que se encuentren en dicha situación para que tomen posesión del cargo vacante que corresponde”.

Entonces el trámite que procede en casos de vacantes que sí pueden ser provistas es que la mesa directiva oficie al candidato que sigue en orden sucesivo y descendente dentro de la misma lista a la que pertenecía el elegido que generó la vacante, a fin de convocarlo a que tome posesión del cargo. Esta decisión de llamarlo constituye el acto administrativo enjuiciable ante esta Jurisdicción a través de la acción de nulidad electoral. El artículo 139 del CPACA señala que además de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, y de los actos de nombramiento, también se “podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”.

El acto de llamamiento en cuestión es reglado y motivado pues se debe dirigir a la persona del candidato no elegido que sigue en el orden descendente de la lista electoral a la que perteneció el saliente.

En el presente caso antes de resolver sobre la admisión de la demanda el tribunal con auto del 8 de abril de 2013 ordenó oficiar al Concejo Distrital de Barranquilla para que remitiera “fotocopia debidamente autenticada del acto administrativo de llamamiento que se le hizo al señor Lao Herrera Iranzo para ocupar la vacante absoluta dejada por la renuncia del concejal doctor Mauricio Gómez Amín” (fl. 211). La oficina jurídica del concejo el 15 de abril de 2013 informó que la Registraduría Especial de Barranquilla indicó que el señor Lao Herrera Iranzo era quien debía ocupar la curul. Que este solicitó a la mesa directiva que lo posesionara como concejal, con lo cual “se dio por notificado o llamado”. Que después de pedirle los documentos pertinentes para verificar que no estuviera inhabilitado, “se procedió a posesionar al mencionado concejal, en fecha marzo 7 de 2013, según consta en el acta respectiva, la cual se anexa en (sic) este escrito y consta en Resolución 081 de la misma fecha” (fls. 214 a 216).

Así las cosas, para la Sala la Resolución 081 de 7 de marzo de 2013 en la cual el presidente del Concejo Distrital de Barranquilla dispuso “posesionar al dr. Lao Herrera Iranzo (…) como Concejal del Distrito de Barranquilla para el resto del presente periodo constitucional 2012-2015 por la lista del Partido Liberal”, en este preciso caso hace las veces o equivale al llamamiento, pues fue de este pronunciamiento, que se derivó del informe de la Registraduría del Estado Civil de Barranquilla y de la misma solicitud del interesado, que la corporación se propuso suplir la falta absoluta que se generó por la renuncia aceptada al concejal Mauricio Gómez Amín.

Entonces, aunque el documento (resolución) no se denomine expresamente acto de llamamiento, es el instrumento que empleó el Concejo Distrital de Barranquilla para que el señor Lao Herrera Iranzo ocupara la curul dejada por el señor Mauricio Gómez Amín.

3. Cuestión previa.

El demandado señor Lao Herrera Iranzo afirma en la apelación con el propósito de reforzar su argumento principal para que se revoque el fallo de primera instancia pues no le puede ser imputable que esté inhabilitado por causa de haber celebrado un contrato, que se deshizo, que se dio por terminado, que tachó de falsas la copia del documento “Liquidación de Contratos Distritales Nº 241.962 de 10 de diciembre de 2010” (fls. 109 a 113) y la copia de la Gaceta Distrital Nº 364-2 de 31 de enero de 2012 (fls. 114 a 119), pero que al respecto el tribunal a quo no hizo pronunciamiento.

Sobre el punto la Sala considera que como los documentos en cuestión fueron anexados con la demanda, la oportunidad para tacharlos de falsos era en la contestación, a las voces del artículo 289 del CPC. Entonces tal y como lo advirtió el Procurador 7º Delegado ante el Consejo de Estado, debido a que en las contestaciones a la demanda (del demandado y del concejo distrital) nada se dijo frente a la tacha de estos, que solo viene a plantearse en el escrito de alegato de conclusión en primera instancia y que se reitera con el recurso de alzada, lo hizo por fuera de la oportunidad que consagra el artículo 289 del CPC. Esta extemporaneidad impide que se pueda abordar.

4. Pruebas relevantes.

1. Copia auténtica del Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 de fecha viernes 3 de diciembre de 2010, celebrado entre el Distrito de Barranquilla y el señor Lao Herrera Iranzo, cuyo objeto se definió en estos términos: “Prestación de servicios para la difusión de las actividades, programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo” (fls. 100 a 105).

2. Copia auténtica del acta de terminación y liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058, firmada el lunes 6 de diciembre de 2010 por el secretario general del Distrito de Barranquilla y por el señor Lao Herrera Iranzo (fls. 107 y 108).

5. Asunto de fondo.

El señor Alfonso Rafael Mercado Lastra demanda la nulidad del llamado al señor Lao Herrera Iranzo para que se posesionara como concejal del Distrito de Barranquilla, en reemplazo del dimitente Mauricio Gómez Amín, tras afirmar que estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que prescribe:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)” (se resalta).

La inhabilidad la hace consistir en que el señor Lao Herrera Iranzo, dentro del año anterior a las elecciones del 30 de octubre de 2011, celebró Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 de 3 de diciembre de 2010 con el Distrito de Barranquilla, cuyo objeto era el de “Prestar servicios para la difusión de las actividades, programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo”.

El demandado se opone a que en su caso se haya configurado tal inhabilidad debido a que el primer día siguiente hábil a la firma de ese contrato, de común acuerdo este se dio por terminado, como así consta en el acta de terminación y liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 que se firmó el lunes 6 de diciembre de 2010 entre él y el secretario general del Distrito de Barranquilla.

A su juicio, por virtud de este mutuo disenso que se acordó entre las partes contratantes antes de la ejecución del contrato, debe tenerse como “invalidado”, “inexistente” o que “nunca nació a la vida jurídica”; además, porque ni siquiera se perfeccionó pues no se surtió la publicación del mismo de que trata el artículo 41 parágrafo 3º de la Ley 80 de 1993, ni se pagaron los impuestos respectivos. Que la no ejecución impide que pueda materializarse la inhabilidad. Sostiene que la sola firma del contrato no le reportó ventaja electoral. Y que tampoco le puede ser imputada la inhabilidad contando hacia atrás el año a partir del día en que se llevaron a cabo las elecciones del 30 de octubre de 2011, sino hacia atrás desde su posesión como concejal del Distrito de Barranquilla, con lo cual, por el aspecto temporal, tampoco se estructuraría.

a. De la terminación de los contratos por mutuo acuerdo.

Atendiendo a que el problema jurídico por resolver en este proceso y el motivo de las apelaciones que ejercieron el demandado y la autoridad que produjo el acto consiste en determinar si ante un contrato que se celebró durante el periodo inhabilitante, pero que no se ejecutó y se dio por terminado de común acuerdo por las partes, se estructura o no la inhabilidad para ser elegido válidamente concejal por la causal de que da cuenta el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el art. 40 de la L. 617/2000), es indispensable analizar la figura del mutuo disenso para determinar sus alcances frente a la celebración del contrato.

Para comenzar ha de señalar la Sala que aunque lo normal es que un contrato se firme para ser ejecutado, pues suscribirlo genera obligaciones recíprocas, puede suceder que luego de celebrado las mismas partes contratantes convengan deshacerlo o invalidarlo, es decir, en no desarrollarlo, en no ejecutarlo.

Así lo autoriza el Código Civil en el artículo 1602 que reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Por su parte el artículo 1625 del Código Civil enlista los modos de extinguir las obligaciones. Señala en primera opción que estas se acaban o que cesa su exigibilidad por una convención válidamente celebrada de las partes contratantes.

Significa que el contrato puede ser invalidado por mutuo consentimiento, también conocido por la doctrina como mutuo disenso, distracto contractual o resciliación, válidamente manifestado por las partes actoras en una relación de índole obligacional. A través de dicha figura se dan por terminadas de manera voluntaria, las prestaciones que se vengan ejecutando o que se van a ejecutar. La estipulación de los contratantes deshacen válidamente el acuerdo.

Para el tratadista Boffi Boggero, el mutuo disenso es:

“(…) el acto jurídico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. Así, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonomía de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego desanudado el vínculo jurídico dentro de los límites fijados por el orden público y las buenas costumbres”(6).

Al respecto, el doctor Fernando Hinestrosa en su “Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes”, considera en cuanto a la terminación de los contratos de mutuo acuerdo entre las partes, que:

“(…)

lo que ha de resaltarse es el poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden “revocar”, “disolver”, “invalidar” su disposición de intereses… “sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causales legales”.

Los tratadistas Garrido Falla, Palomar Olmeda y Losada González, señalan como una de las causas de extinción anormal de los contratos, el mutuo acuerdo entre la administración y el contratista, en aplicación el derecho común, siempre que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista, como lo señalan las leyes y la jurisprudencia españolas(7).

En igual sentido se pronuncia el tratadista Roberto Dromi, para quien la rescisión.

“Es el modo de extinción por el que se pone fin a un contrato en vías de ejecución. En este sentido, es una forma de finalización anormal de la relación contractual. Cabe distinguir la rescisión bilateral de la rescisión unilateral.

En la rescisión bilateral o convencional, las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del contrato y a los derechos reales que se hubiesen transferido, en virtud del principio contenido en el artículo 1200 del Código Civil. Así como el acuerdo de voluntades dio origen al contrato, del mismo modo puede ponerle fin, determinando los efectos que producirá la rescisión respecto del pago de prestaciones e indemnizaciones convencionales”(8).

Resulta claro entonces que los sujetos vinculados por un acto voluntario, pueden disponer de su convención celebrada, de tal forma que conforme a sus intereses deshacen, rompen o acaban con esa relación que los une, de la misma forma por medio de la cual la generaron, o sea, con la expresión de su voluntad.

Tanto las disposiciones del Código Civil como la doctrina citada utilizan expresiones que indican que uno de los eventos en que puede presentarse la terminación por mutuo acuerdo de un contrato, es cuando este se encuentra “en vía de ejecución”, lo cual trae como consecuencia su invalidación; que se “deshace” lo firmado; que las obligaciones quedan “extinguidas”; que se “desanudan” los vínculos jurídicos; que se “revoque”, “disuelva” e “invalide” la disposición de intereses; o que se ponga fin a las “obligaciones emergentes” del contrato.

Bajo estos parámetros, concluye la Sala que es válido que los contratos se terminen por mutuo acuerdo válidamente expresado por las partes, lo que ante la doctrina generalizada se conoce con el nombre de mutuo disenso o distracto contractual.

Ello implica un desistimiento del “negocio” contenido en el contrato. Las partes involucradas en el acuerdo, de forma voluntaria, retrotraen las cosas al momento anterior a la celebración del mismo. Es la consecuencia que acaece de ello máxime si el acuerdo no se ha ejecutado.

A propósito de esta connotación de desistimiento para estos eventos, que también puede adoptar el nombre de resciliación, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de 2000 de la Sección Tercera, en la cual a su vez se citó sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 1º de diciembre de 1993 (C. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss), sostuvo lo siguiente:

“(...) En ese orden de ideas y de configurarse a cabalidad el supuesto de hecho en que ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificación, forzoso es descartar el derecho legal de resolución que cualquiera de ellos pretenda invocar con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, pero es necesario así mismo, hacer ver (...) que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del negocio (...). A la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o “distracto contractual” que la doctrina científica de inspiración francesa acostumbra a denominar “resiliación”, refiriéndose así, con vista sin duda alguna en los textos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, a la prerrogativa de la que son titulares las partes en un contrato para convenir prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que... puede tener origen una (sic) declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido —caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso— o bien en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito; se trata, pues, de una figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolución exartículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto esta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es decir, emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y por lo mismo contrario al del contrato desatendido.

Resumiendo, entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en otro instituto. A través del primero..., se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva..., el acto jurídico primigenio se tenga por desistido, sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase, (…)”(9) (se resaltó y se subrayó).

Son características generales de la figura del mutuo disenso, en primer lugar, que éste opera sobre relaciones contractuales bilaterales vigentes, ya que el fin primordial del mismo es romper la relación vinculante que cuenta con prestaciones pendientes por ejecutar a cargo de ambas partes; que no obran vicios de ningún tipo que puedan anular o desequilibrar el contrato o afectarlo de lesión enorme. Si acaeciere alguna de estas circunstancias no se puede sanear por el mutuo consentimiento de las partes.

Aunque ni en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007, marco normativo de la contratación estatal, se tipifica la figura del mutuo disenso como causal de extinción de obligaciones contractuales, no significa que no pueda ser aplicada en ese campo de la contratación.

b. Caso concreto.

El demandado, señor Lao Herrera Iranzo suscribió con el Distrito de Barranquilla el día 3 de diciembre de 2010 el Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 con el objeto de difundir “las actividades y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo”, esto es durante el año anterior a las elecciones para concejal de Barranquilla que se celebraron el 30 de octubre de 2011, en las que él participó como candidato y no resultó elegido. Así se acredita con la copia auténtica del mismo.

El día lunes 6 de diciembre de 2010, esto es, al primer día hábil siguiente a la fecha de suscripción del contrato las partes firmantes de común acuerdo lo deshicieron. Para el efecto suscribieron “Acta (de) terminación y de liquidación por mutuo acuerdo al Contrato Nº 0159-2010-000058”, en el cual señalaron lo siguiente:

“Acordamos:

1. Terminar y liquidar de mutuo acuerdo el Contrato Nº 0159-2010-000058 de fecha 03 de diciembre de 2010, celebrado entre el Distrito y Lao Herrera Iranzo, del cual hará parte integral la presente acta.

2. Las partes declaran, encontrarse a paz y salvo por todo concepto respecto de las obligaciones mutuas pactadas en el Contrato Nº 0159-2010-000058 de 03 de diciembre de 2010, por lo cual el Distrito queda exento de cualquier reclamación presente o futura con el mismo” (fls. 107 y 108 cdno. ppal.).

Resulta claro entonces que como consecuencia de este acuerdo bilateral fruto de la libre y autónoma voluntad de cada una de las partes firmantes, el Contrato de prestación de servicios Nº 0159-2010-000058 cuya ejecución aún no había tenido lugar se terminó y se declararon recíprocamente a paz y salvo.

Es decir, que se “desistió” del negocio jurídico.

O como lo llaman los tratadistas citados cuando estudian esta situación jurídica: que el acuerdo fue desanudado, rescindido, disuelto, revocado, invalidado, deshecho, extinguido bilateralmente o por mutuo acuerdo.

Esta auténtica “descelebración” implica que la situación se retrotrajo al momento anterior a firmarse el contrato. Fue lo que ocurrió frente al contrato motivo de la inhabilidad que el demandante le imputa al demandado. Máxime si se considera que el acuerdo se suscribió un día viernes y al día lunes inmediatamente siguiente se dio por terminado.

Las partes quisieron ponerle fin desanudando así las obligaciones que generaría para lo cual expresamente declararon estar “a paz y salvo por todo concepto”.

De esta manera frente a un contrato deshecho antes de su ejecución la inhabilidad que se le endilgó al demandado queda sin piso alguno. Tal conclusión impone que SE REVOQUE la sentencia de primera instancia en cuanto anuló el acto de llamamiento del señor Lao Herrera Iranzo como concejal del Distrito de Barranquilla contenido en la Resolución 081 del 7 de marzo de 2013 del presidente del Concejo Distrital de Barranquilla. Y SE CONFIRMARÁN los demás numerales de la parte resolutiva, en los que se declararon no probadas las excepciones y se negaron las demás pretensiones de la demanda, que atañen a que se anulara la inscripción del demandado como candidato al Concejo Distrital de Barranquilla, el formulario E-26CO y el acta de posesión del demandado como concejal.

Por último, la Sala señala que no hará pronunciamiento alguno sobre el argumento que el demandante agregó en el alegato de segunda instancia, referido a que el demandado también incurrió en gestión de contratos, por tratarse de un cargo nuevo que no se propuso ni se debatió en la primera instancia y por tanto tampoco se incluyó en la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE REVOCA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 13 de diciembre de 2013 proferida en este proceso, que declaró la nulidad de la Resolución 081 del 7 de marzo de 2013, por medio de la cual el presidente del Concejo Distrital de Barranquilla ordena posesionar al señor Lao Herrera Iranzo, para ejercer como concejal del Distrito de Barranquilla para el resto del periodo constitucional 2012-2015, por la lista del Partido Liberal.

2. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

3. SE CONFIRMA el fallo en lo demás.

4. SE ORDENA devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Publíquese».

(6) Boffi Boggero, Luis María. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, 1988.

(7) Garrido Falla, Fernando; Palomar Olmeda, Alberto y Losada González, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo; Volumen II, Parte General: Conclusión, duodécima edición, Tecnos, Madrid, 2005, pág. 132.

(8) Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª edición, Buenos Aires, 2009, pág. 548.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2000, Expediente 16.766, actor: José Antonio Castro, Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral, M. P. Alier E. Hernández Enríquez.