Sentencia 2013-00924/2032-2013 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Rad.:110010325000201300924 00

No. Interno: 2032-2013

Actor: Henry Parada Plata

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho/Fallo de Única Instancia.

Asunto: Determinar si se desconoció el debido proceso en la medida en que fueron formuladas una Serie de faltas que no se encuentran relacionadas en el Reglamento de Disciplina Ética de la Policía Nacional vigente para la época de los hechos; y, si se incurrió en falsa motivación y desviación de poder.

Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Extractos: «II. Consideraciones:

Antes de formular el problema jurídico, se observa que la Nación - Ministerio de Defensa —Policía Nacional— propuso en la contestación de la demanda como excepción la genérica, la Sala debe afirmar que no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda.

Planteamiento del Problema Jurídico.

Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer: i) si al señor Henry Parada Plata se le desconoció el debido proceso en diferentes escenarios del proceso disciplinario(15); y, ii) si se incurrió en falsa motivación y desviación de poder.

Para el efecto, la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por la demandante.

2.1. Resolución del Primer Problema Jurídico Relacionado con la Vulneración Debido Proceso.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que existió una violación al debido proceso por diversas situaciones ocurridas dentro del proceso disciplinario, la Sala, considera necesario previo a resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) el régimen disciplinario aplicable y sus principios; y, ii) el análisis del cargo.

i) Del régimen disciplinario aplicable y sus principios.

Como los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria ocurrieron el 11 de abril de 2000 mientras el disciplinado se desempeñaba como Subintendente en la Policía Nacional(16), le son aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 2584 de 1993 y en la Ley 200 de 1995. Si bien el primero es anterior a la expedición de la Ley 200 de 1995, los dos cuerpos normativos se encontraban vigentes para la época en que tuvieron lugar los supuestos fácticos que se estudian en este caso.

El artículo 175 la citada Ley, prevé que “en los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación”.

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 2584 de 1993(17) y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones del citado Decreto sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (L. 200/1995).

En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al considerar que si bien existen diferencias entre los estatutos disciplinarios de la Policía Nacional y los que se aplican a los demás funcionarios públicos, las mismas tienen que ver con la naturaleza de las funciones que ejercen unos y otros servidores y son de carácter sustancial, pues el procedimiento que debe adelantarse en todos los casos debe ceñirse a los postulados que se derivan del derecho al debido proceso y a los principios establecidos en el Código Disciplinario Único, veamos:

“(...) Al tenor de lo dispuesto en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, la consagración de un régimen disciplinario especial para los miembros de la fuerza pública se explica por razón de las especiales funciones que le han sido asignadas. Por eso [...] las diferencias existentes entre los estatutos disciplinarios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los aplicables a los demás funcionarios públicos, radican, exclusivamente, en los aspectos de orden sustancial —las faltas en que pueden incurrir y las sanciones que le son aplicables— y no en el procedimiento que debe surtirse para imponer la sanción (...)”(18).

Adicionalmente, en la Sentencia C-310 de 1997, esa Corporación al examinar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 175 de la Ley 200, ya trascrito, consideró que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la Policía Nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal. Para la Corte, no sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único(19)

Y, en providencia C-088 de 1997, la Corte sostuvo que “la salvedad que hizo el legislador obedeció, presumiblemente, a la idea de mantener un régimen especial disciplinario para la fuerza pública, en lo que concierne a los aspectos sustanciales, en atención a las especiales características de las funciones y actividades que cumplen sus miembros, que pueden ofrecer diferencias sustanciales con las que desarrollan el resto de los servidores del Estado. No obstante la conservación de dicho régimen excepcional para la fuerza pública, en los aspectos de orden sustancial propios de su estatuto disciplinario, el legislador consideró que debía establecer una unidad en los procedimientos para la determinación de la responsabilidad disciplinaria, por considerar que los aspectos procesales pueden ser materia de regulaciones comunes que, por tanto, pueden ser aplicables por igual para investigar y sancionar la conducta de cualquier servidor público que incurra en falta disciplinaria”.

Así, en criterio del Tribunal encargado de la guarda de la Constitución, la existencia de estatutos especiales no impide al legislador incluir en ellos normas que se identifican con las de estatutos de carácter general o remitirse a normas que regulen materias semejantes, por el contrario, si ellas sustentan su contenido la reiteración es pertinente.

En suma, para la Corte y también para esta Corporación, los principios rectores del proceso disciplinario —debido proceso, principio de legalidad, principio de favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, etc.— deben necesariamente identificarse, cualquiera que sea el régimen al que se pertenezca, pues se han instituido para garantizar al servidor público, objeto de investigación, el respeto de sus derechos constitucionales en el adelantamiento del proceso respectivo.

Ahora bien, precisado lo anterior, del Decreto 2584 de 1993 se destacan las siguientes disposiciones:

El artículo 39, enumera las faltas disciplinarias “contra el ejercicio de la profesión” en las cuales pueden incurrir los uniformados, por su parte, el artículo 41 estableció unos criterios para la graduación de las sanciones(20), los cuales son:

“(...) 1. La naturaleza de la falta, sus efectos con relación al servicio y los perjuicios que se hayan causado;

2. El grado de participación en el hecho y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes;

3. Los motivos determinantes según sean innobles o fútiles, o nobles y altruistas;

4. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo y la naturaleza de las funciones del mismo (...)”.

Por su parte, los artículos 42 y 43, señalan las circunstancias de agravación y atenuación de las faltas disciplinarias, las cuales, en concordancia con las disposiciones de la Ley 200 de 1995, pueden ser gravísimas, graves o leves.

En el artículo 54, se lee que “el proceso disciplinario se sujetará a los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política, en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo o las normas que lo modifiquen o adicionen”

En lo que tiene que ver con el contenido que debe tener el fallo disciplinario, el artículo 61 del Decreto 2584 de 1993, prevé:

“(...) Las providencias que resuelvan los recursos previstos en este reglamento y los fallos que deciden sobre la situación del inculpado, según el caso, deber contener:

1. Una parte expositiva, en la cual se hará el resumen de los hechos que dieron lugar a la investigación.

2. Una parte considerativa, donde se valoren las pruebas y se expongan los razonamientos legales para fundamentar el fallo.

3. Circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de la responsabilidad.

4. Una parte resolutiva, donde se decidirá lo pertinente, indicando la sanción que corresponde a la falta, si se hubiere demostrado la responsabilidad del inculpado.

5. Si procede la sanción disciplinaria consistente en multa, se indicará el valor correspondiente, teniendo en cuenta el sueldo devengado por el inculpado en el momento de la realización de los hechos y se señalará el organismo a favor del cual debe hacerse el pago.

6. En el evento de destitución, se determinará el tiempo de inhabilidad para desempeñar cargos públicos del sancionado en los términos establecidos en este reglamento.

7. Igualmente en los casos de destitución, se ordenará las comunicaciones de que trata este reglamento.

8. Si en el momento de emitirse el fallo, la persona se hubiere retirado definitivamente de la institución, se ordenará la anotación de las providencias en su hoja de vida y se informará de esa circunstancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a la entidad u organismo donde el sancionado estuviere prestando sus servicios.

9. Los recursos que legalmente proceden en los términos de este reglamento.

(…)”

Ahora bien, establecido que con la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995, los procedimientos disciplinarios han de tramitarse de acuerdo con las disposiciones y principios de esa normatividad, sin perjuicio de las de carácter sustancial establecidas en el régimen especial o las de índole procesal que resulten compatibles; debe tenerse en cuenta que “en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores que determina este Código, la Constitución Política y las normas de los Códigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo” tal y como lo establece el artículo 18 de la Ley 200 de 1995.

Así las cosas, dentro de los principios que deben primar en las actuaciones disciplinarias se destacan, entre otros, los siguientes:

a. El debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos principalmente en los artículos 29 de la Constitución y 5º de la Ley 200 de 1995 y que se aplican no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo. De acuerdo con estos principios, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

El artículo 5º de la Ley 200, señaló además que “(...) Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este Código (…).”

Sobre este principio de descendencia constitucional (art. 29), debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma(21). Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que:

“(...) Las definiciones, materia del legislador, acerca de las conductas reprobadas disciplinariamente, junto con el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, de las reglas sustantivas y procesales para la investigación y la definición de las autoridades competentes que dirijan y resuelvan sobre la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados, reflejan los contenidos normativos del mandato superior que trae dicho artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

La concordancia que un régimen disciplinario pueda tener con ese mandato constitucional, en lo que a la determinación de las faltas disciplinarias se refiere, requiere dar cabida a los principios propios de los regímenes sancionatorios en lo relacionado con la valoración de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Cobra especial relevancia, entonces, a través de la primacía del principio de legalidad, la predeterminación de la falta disciplinaria, sea que ésta se produzca desde una fase activa o negativa, así como de la sanción que de orden correctivo debe ser impuesta a los disciplinados “según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral (…)”(22).

Así pues, mientras por el principio de legalidad se demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas el principio de tipicidad concreta dicha regulación, “en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos (...). De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica”(23).

b. El principio de imparcialidad (L. 200/1995, arts.75 y 77), según el cual, i) las autoridades disciplinarias deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en propender por investigar la verdad de los hechos y sancionar a los responsables, garantizando los derechos de las personas sin discriminación alguna y ii) toda decisión que se adopte en el proceso disciplinario se motivará en forma detallada y precisa.

c. Culpabilidad (L. 200/1995, art. 14). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia “la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’(24) adicionalmente:

“(...) el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. No es posible, aduciendo razones de prevención general, imponer una sanción a la que correspondería a las circunstancias del hecho, buscando de ese modo un efecto ejemplificador frente al conjunto de la sociedad: tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad, lo impiden.

El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

Una sanción proporcionada exigiría, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Es notorio que el principio de proporcionalidad impide que por la comisión imprudente de una infracción, se imponga la sanción en su grado máximo (...) pues ese límite máximo correspondería a la comisión dolosa”(25).

De otro lado, la Corte Constitucional, en Sentencia C-708 de 1999(26), consideró, respecto del principio de culpabilidad, lo siguiente:

“(...) 7. La responsabilidad subjetiva del disciplinado como elemento esencial para la imposición de la sanción disciplinaria

(...) no todas las faltas disciplinarias afectan gravísimamente los bienes jurídicos protegidos por el régimen disciplinario; de ahí que, a partir de la valoración de los diversos niveles de lesión, el legislador, como resultado del ejercicio de sus facultades, apoyado en la intensidad de afectación que observe en esos bienes jurídicos por cada una de tales faltas y siguiendo la gravedad del injusto, tenga la potestad de crear y clasificar las conductas tipificadas como infractoras, en formas atenuadas o agravadas para efectos de la imposición de la sanción.

Como quiera que dichas faltas previenen el buen desempeño de la función pública, en su definición “... entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, (...).”(27), como así sucede en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, demandado.

Una vez graduadas las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves, la Ley 200 de 1995 realiza la respectiva dosimetría de las sanciones en los artículos 26 (causales de mala conducta) y 32 (límites de las sanciones), debiendo atender a los “... límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”(28).

(…)

De manera que un juicio de responsabilidad, bien en materia penal o disciplinaria, no es completo sin el de la culpabilidad pertinente, a cargo del respectivo fallador. En la doctrina nacional sobre el particular se ha señalado lo siguiente:

“se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos —según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurídico estatal—. Por no haber actuado conforme a la norma.

Lo anterior evidencia el carácter individual y social de la culpabilidad, pues se es responsable en un contexto histórico concreto en una organización social determinada, y en función de una gama de condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por ello, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del estado social y democrático de derecho y debe corresponderse con sus postulados inspiradores, empezando por el supremo mandato constitucional de respetar la dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1º)(29)”.

d. Principio de la graduación de la falta (L. 200/1995, arts. 24, 25 y 27). El funcionario que ejerce la potestad disciplinaria, debe determinar de manera clara la falta en la que incurrió el funcionario, estableciendo si es gravísima, grave o leve, de acuerdo con los parámetros previstos en las disposiciones citadas, dentro de los que se encuentra el grado de culpabilidad. La aplicación de este principio, es indispensable a la hora de determinar la sanción que, de ser el caso debe imponerse, la cual debe guardar una relación de proporcionalidad con el tipo y la gravedad de la conducta desplegada por el funcionario disciplinado.

Sobre este principio la Corte Constitucional estableció que:

“(...) Cuando el legislador consagró una clasificación de las faltas disciplinarias entre graves y leves en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, acusado, y estableció unos criterios con base en los cuales el investigador disciplinario deba definir sobre la responsabilidad final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de aplicar la correspondiente sanción, lo hizo atendiendo a los postulados generales de los regímenes punitivos aceptados por el ordenamiento constitucional, en la forma vista, con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la legión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria”(30).

En esa misma providencia, el máximo Tribunal encargado de la Guarda de la Constitución, explicó que las faltas disciplinarias, para fines sancionatorios, han sido clasificadas en la Ley 200 de 1995 en tres grupos: gravísimas, graves y leves y que, en ese orden de ideas, el artículo 25 señala cuáles conductas de los servidores públicos se consideran faltas gravísimas, erigidas en causales de mala conducta y el artículo 27, acusado en esa oportunidad, fija los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas.

Agregó que el legislador, con ese fin, ha precisado en el artículo 38 de esa misma ley qué debe entenderse por falta disciplinaria en general, esto es “el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses”, de lo cual se puede deducir un claro propósito de evitar arbitrariedades en el ejercicio de la función pública.

Adicionalmente, es de anotar como particularidad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen administrativo sancionatorio(31).

En todo caso, el operador disciplinario, a la hora de imponer la sanción, debe concretar el principio de tipicidad, indicado con precisión cuál es la falta que cometió el funcionario investigado, señalando el deber que incumplió y si su conducta fue gravísima, grave o leve.

e. Adicionalmente, y en desarrollo del postulado según el cual, en el proceso disciplinario deben observarse la plenitud de las formas propias de cada juicio, el artículo 93 de la Ley 200 de 1995, que se refiere a los fallos, preceptúa que los mismos deben contener:

“(...) 1. Una sinopsis de los cargos imputados; si fueren varios los acusados, se precisarán por separado.

2. Una síntesis de la prueba recaudada, incluyendo la aportada con posterioridad a los cargos si la hubiere.

3. Resumen de las alegaciones de descargos y las razones por las cuales se aceptan o niegan las de la defensa.

4. Un análisis jurídico probatorio fundamento del fallo.

5. La especificación de los cargos que se consideren probados, con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además, de los cargos desvirtuados.

6. Un análisis de los criterios utilizados para determinar la naturaleza de las faltas probadas, su gravedad o levedad, y las consecuentes sanciones que se impongan, señalando en forma separada las principales de las accesorias.

7. La decisión que se adopte y las comunicaciones necesarias para su ejecución.

8. En casos de absolución, además de los requisitos previstos en los numerales 1º a 6º, para los casos en que procedió la suspensión provisional, se ordenará el reconocimiento y pago de lo dejado de percibir por conceptos salariales (...)”.

ii) Análisis del cargo.

El apoderado del señor Henry Parada Plata alegó en su defensa que en el proceso disciplinario que se adelantó en su contra se le quebrantó el debido proceso por diversas situaciones en particular, primero, porque le fueron imputadas faltas gravísimas relacionadas en la Ley 200 de 1995 que no se encuentran en el Reglamento de Disciplina Ética de la Policía Nacional vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 2584 de 1993; segundo, no se tuvo en cuenta los criterios de graduación de la sanción, ni de agravación o atenuación de la sanción que prevén los artículos 41, 42 y 43 del Decreto 2584 de 1993; tercero, los fallos acusados no reunieron las exigencias del artículo 93 de la Ley 200 de 1995; y finalmente, se inició la investigación disciplinaria atendiendo los presupuestos de la Ley 200 de 1995 y luego se aplicó el Decreto 1798 de 2000 sin ninguna justificación.

En virtud de lo anterior, la Sala analizará uno a uno estos razonamientos así:

En lo que se refiere a los dos primeros señalamientos, estos son, que el Decreto 2584 de 1993 no contempló una clasificación de las faltas contra el ejercicio de la profesión y que no se atendieron los criterios de agravación o atenuación, conviene precisar que la Policía Nacional tiene un régimen especial que en lo concerniente a los aspectos sustanciales debe aplicarse el citado marco normativo, lo anterior en consideración a la fecha en que se cometió la conducta reprochable y, además, las especiales características de las funciones y actividades que cumplen los miembros de la Policía Nacional(32).

En ese sentido, es claro que frente la descripción de las faltas en que pueden incurrir los agentes y las sanciones que se deben imponer, se acude al régimen especial dado que las funciones ejecutadas por ellos no se identifican con las de ningún otro organismo estatal y, respecto del procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos.

Ahora bien, la Ley 200 de 1995 no solo señala los criterios de agravación sino también de atenuación que permitirán al competente fluctuar entre la falta más leve a la más grave o viceversa, dando aplicación a los criterios de graduación, las circunstancias de agravación y aquellas de atenuación para graduar la sanción. Por su parte, los artículos 41, 42 y 43 del Decreto 2584 de 1993, consagran los criterios para graduar la sanción y las circunstancias de atenuación y agravación de la sanción de la siguiente manera:

(...) “ART. 41.—Criterios para la Graduación de la Sanción. Para la graduación de la sanción, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios. 1. La naturaleza de la falta, sus efectos con relación al servicio y los perjuicios que se hayan causado; 2. El grado de participación en el hecho y la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes; 3. Los motivos determinantes según sean innobles o fútiles, o nobles y altruistas; 4.

Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo y la naturaleza de las funciones del mismo.

“ART. 42. Circunstancias de Agravación. Son circunstancias de agravación de la falta: 1. La reincidencia en faltas de la misma naturaleza.

La complicidad con los subalternos. 3. La ostensible preparación de la falta. 4. El cometer la falta aprovechando la confianza depositada por el superior en el subalterno. 5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal. 6. El cometer la falta para ocultar otra. 7. El rehuir la responsabilidad o atribuirla sin fundamento a superiores, compañeros o subalternos. 8. Violar varias disposiciones con una misma acción. 9. El cometer la falta durante el desempeño de servicio extraordinario o en circunstancias de especial gravedad del orden público, de calamidad pública o peligro común. 10. El cometer la falta en presencia del personal reunido para el servicio. 11. El cometer la falta encontrándose el inculpado en el exterior. 12. El cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegación o en misión de transporte terrestre. 13. El cometer la falta en traje de uniformes y en sitio público o abierto al público.

“ART. 43. Circunstancias de Atenuación. Son circunstancias de atenuación de la falta. 1. La buena conducta anterior del inculpado. 2. El estar en el desempeño de funciones que ordinariamente correspondan a un mayor grado, cuando la falta consiste en el incumplimiento de deberes inherentes a las mismas. 3. El haber sido inducido por un superior a cometer la falta. 4. El confesar la falta espontáneamente sin rehuir la responsabilidad. 5. El procurar sin previo requerimiento, resarcir el daño o perjuicio causado. 6. El cometer la falta en estado de ofuscación, motivado por circunstancias del servicio difícilmente previsibles y desproporcionadas con la capacidad profesional, exigible al inculpado por razón de su grado o experiencia.

(…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior se debe afirmar que los operadores disciplinarios en ningún momento indicaron de manera explícita que el calificativo de “gravísima” correspondiera a la calificación de las faltas disciplinarias estipuladas en la Ley 200 de 1995, tal como lo quiere hacer ver el demandante, pues tanto en el pliego de cargos como en los fallos sancionatorios se estableció que con el comportamiento adoptado por éste, se quebrantaron el literal b) del numeral 15 y los numerales 28 y 35 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993, las cuales no tienen nada que ver con las señaladas en el artículo 25 de la Ley 200 de 1995(33).

Resulta evidente que lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 de acuerdo a lo citado, obedece a aspectos sustanciales que no pueden ser aplicados al caso concreto toda vez que se estaría desconociendo el régimen especial que cobija a la Policía Nacional. Desconocer la aplicación de la norma sustancial citada equivaldría a desconocer lo dispuesto en el artículo 217 de la Carta Política de 1991 que señala que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional cuentan con un régimen especial disciplinario.

Sin embargo, se reitera, los calificativos adoptados en los Fallos acusados no están soportados en disposiciones contenidas en la Ley 200 de 1995, ni en el Decreto 1798 de 2000 y, además, las consideraciones se adecuaron a las circunstancias de graduación de la sanción y de agravación de la falta imputada.

En cuanto al tercer argumento que planteó el apoderado del señor Henry Parada Plata, según el cual, los fallos acusados no reunieron las exigencias del artículo 93 de la Ley 200 de 1995, se evidencia que los actos acusados reúnen todos y cada uno de los requisitos establecidos en el citado artículo, como lo son: i) una sinopsis de los cargos imputados precisándolos por separado; ii) una síntesis de la prueba recaudada; iii) un resumen de las alegaciones de descargos y las razones por las cuales se aceptan o niegan las de la defensa; iv) un análisis jurídico probatorio fundamento del fallo; v) la especificación de los cargos que se consideren probados, con la indicación de la norma o normas infringidas, y la determinación además de los cargos desvirtuados; vi) un análisis de los criterios utilizados para determinar la naturaleza de las faltas probadas, su gravedad o levedad, y las consecuentes sanciones que se impongan, señalando en forma separada las principales de las accesorias; y, vii) se emitieron las comunicaciones necesarias para su ejecución.

Tampoco se puede señalar que existió ambigüedad en los cargos, pues éstos fueron debidamente individualizados, la conducta constitutiva de ellos fue determinada con precisión en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y se citaron de manera precisa e inequívoca las normas que con dicha conducta trasgredió, prueba de ello es el Auto de apertura de investigación(34), donde se evidencia que se le indicó con precisión y claridad la conducta por la que se le investigaba, veamos:

“(...) que para la fecha 11-04-00 el señor SI: Parada Plata Henry subcomandante de la Estación de Policía Batería Colón, se dedicó a realizar puesto de control en horas de la mañana, aprovechando que el Comandante de la Unidad no estaba, exigiendo dádivas (Dinero) a los camiones que pasaban y le dio la suma de Cien Mil Pesos ($100.000.00) al AP Luna Jojoa Luis Carlos para que no dijera nada a nadie...”

Además en el Auto de pliego de cargos visible a folios 202 a 205 del expediente, en el cual se indicó lo siguiente:

“(...) Con el anterior comportamiento pudo usted señor subteniente Henry Parada Plata, haber incurrido en violación del artículo 39 del Decreto 2584/93 en los siguientes numerales:

1.5). Respecto de las órdenes. Literal b). Incumplir, modificar o introducir cambios sin causa justificada a las órdenes o instrucciones relativas al servicio.

“Conducta esta que se ve infringida por el subteniente Henry Parada Plata, toda vez que como se conoce en el expediente como es la declaración del teniente Fredy Omar Delgado Cáceres, y la anotación plasmada en el libro de minuta de servicios de la batería colón en el folio donde se radican los servicios de segundo turno de seguridad para el día 11 de abril de 2000 en la mencionada unidad policial, allí estaba prohibido a los policías realizar puesto de control, actividad ésta que usted al parecer ejecutó según versiones de los policiales Harold Mayorga Rodríguez, Alfredo Soto Sánez(sic), Carlos Andres Rivera Becerra y Luis Carlos Luna Jojoa, introduciendo de ésta forma cambios sin causa justificada a las órdenes e instrucciones relativas al servicio”.

28) Presionar, comprometer o inducir al subalterno para que oculte una falta o delito o presente declaraciones injustificadas o irreglamentarias.

“Infiere lo anterior, por cuanto al parecer usted comprometió e indujo a su subalterno auxiliar de policía Luis Carlos Luna Jojoa entregándole dinero en cantidad de $100.000 para que éste no delatara la falta cometida, tal como lo dicen los patrulleros Harold Mayorca Rodríguez y Alfredo Soto Sáenz en sus informes que dieron inicio a la presente investigación, se sostienen en lo dicho al momento de ratificar los informes, lo afirma el AP Carlos Andres Rivera Becerra y lo corrobora el AP Luis Carlos Luna Jojoa en su declaración.

35) Aprovechar la autoridad del cargo o del grado para obtener de los subalternos o de los particulares dádivas, préstamos o cualquier otro beneficio a favor propio o de terceros.

Se evidencia lo anterior toda vez que como se conoce en los testimonios de los policías Harold Mayorca Rodríguez, Alfredo Soto Sáenz, Carlos Hernández Becerra y Luis Carlos Luna Jojoa obrantes al proceso, usted al parecer aprovechó la autoridad e investidura que ostentaba para el día 4 de abril de 2000 cuando se desempeñaba subcomandante de batería colón, dedicándose a exigir dádivas (dinero) a los conductores de camiones que transportaba gasolina y que transitaban por la vía cerca de la batería colón.

(…)”.

De otro lado, previo a determinar si es cierto el argumento del señor Henry Parada Plata en lo que se refiere a la presunta vulneración del debido proceso por cuanto se inició la investigación disciplinaria siguiendo los lineamientos de la Ley 200 de 1995 y posteriormente se aplicó el Decreto 1798 de 2000, con lo cual no se le permitió ejercer el derecho de contradicción, se debe realizar un recuento desde el punto de vista procesal de lo sucedido en el proceso.

En ese sentido se tiene que, el Comandante de Policía de Putumayo mediante Auto de 4 de junio de 2001(35), formuló cargos en contra del señor Henry Parada Plata porque aparentemente había quebrantado el numeral 11 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000; luego, el 20 de junio de 2001 el citado señor solicitó la declaratoria de nulidad de la providencia del 4 de junio de 2001 por cuanto “(...) está imputando la comisión de una falta regulada por una norma o ley, Decreto 1798 de 2000 artículo 37 numeral 11, el cual no está suficientemente probado por tanto se está atentando contra el art. 5 del Decreto 1798 de 2000 que habla del debido proceso (...)”; y finalmente, el 4 de octubre de 2001 el Comandante del Departamento de Policía de Putumayo decretó(36) la nulidad que adecuó el proceso a lo estipulado en el Decreto 1798 de 2000 y ordenó seguir adelante con la investigación atendiendo los presupuestos del Decreto 2584 de 1993 en concordancia con la Ley 200 de 1995.

Visto lo anterior es dable concluir que el proceso disciplinario no se adelantó en lo sustancial de acuerdo con el Decreto 1798 de 2000, como erróneamente lo asegura el demandante, ya que es evidente que esta anomalía se corrigió el 4 de octubre del 2001, donde, entre otras, se le indicó que los hechos tuvieron ocurrencia antes de entrar en vigencia el mencionado marco normativo y que por ende se debía seguir con el procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995.

Por último el apoderado del señor Henry Parada Plata consideró que existe un quebrantamiento del artículo 61 de la Ley 200 de 1995(37), porque en el presente caso le correspondía conocer en primera instancia al Jefe de la Seccional o Regional, es decir, al Comandante del Departamento de Policía Putumayo, y la segunda instancia al nominador, que en este caso corresponde al Director General de la Policía Nacional; no obstante, al analizar cada una de las actuaciones que se surtieron, se evidencia con sorpresa, pues pareciera que el actor no esté al tanto de esta situación, que el proceso disciplinario se adelantó atendiendo las directrices del mencionado artículo, concretamente porque fueron el Comandante del Departamento de Policía del Putumayo y el Director General de la Policía Nacional quienes adelantaron, en sus instancias respectivas, el proceso disciplinario.

Ahora bien, el hecho de que Comandante del Departamento de Policía de Putumayo, al proferir el fallo de primera instancia hubiese hecho uso del término “solicitar la destitución” dentro de la parte resolutiva, como si se tratara de una recomendación según lo señalado por la parte actora, debe afirmarse que no existe una técnica jurídica que indique la forma en que debe adoptarse una decisión; lo importante es que ella sea clara y consecuente con lo indicado en la parte considerativa de la providencia, circunstancias éstas que sin lugar a dudas se concretaron en los actos acusados, razón por la que tampoco este argumento tiene la capacidad de enervar los actos acusados y, por lo mismo, el cargo alegado no puede prosperar.

2.2. Resolución del Segundo Problema Jurídico Relacionado con la Falsa Motivación y la Desviación de Poder.

Como el apoderado del actor afirmó que la conducta consistente en exigir dádivas o dinero a unos conductores de vehículos no fue debidamente probada y que la sanción impuesta constituye el ejercicio arbitrario de una potestad, pues el procedimiento disciplinario se utilizó para retirar del servicio a una persona por simple capricho y no porque las razones de derecho y la necesidad del servicio así lo exijan, la Sala, estudiara la naturaleza de la falsa motivación y de la desviación de poder, para luego, determinar si en efecto se incurrió en alguna de estas causales de anulación de los actos administrativos.

i) Naturaleza de la desviación de poder y la falsa motivación.

La falsa motivación se constituye en un vicio del acto administrativo de aquellos que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo categoriza como vicio material, al igual que la emisión del acto con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, en ese sentido, se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.

Así entonces, la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, “bajo el entendido de que el fin perseguido es el previsto en la regulación jurídica aplicable al acto el cual debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera que este vicio se puede identificar, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración,, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse(38).

En ese orden de ideas, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.

Por su parte la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella deber(sic) obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. En efecto, la causa o motivo de los actos administrativos se conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión que la Administración adopta, así cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad(39).

Ahora bien, si el acto administrativo como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

ii) Análisis del cargo.

Alegó el apoderado del señor Henry Parada Plata que la conducta por la cual fue sancionado, consistente en exigir dádivas o dinero a unos conductores de vehículos, no fue debidamente probada; en virtud de lo anterior, la Sala citará algunas pruebas a efectos de establecer si está demostrada la conducta reprochada, no sin antes advertir que por el solo hecho que se citen tan solo algunos apartes, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral del material probatorio que obra en el expediente disciplinario.

Así entonces se tiene que por medio del Auto de 12 de junio de 2000 el Subcomandante Operativo del Departamento del Putumayo dictó el Auto de Apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor Henry Parada Plata, quien se desempeñaba como Subcomandante de la Estación de Policía de Batería Colon, debido a que de acuerdo con los informes presentados por algunos Patrulleros(40) realizó un puesto de control aprovechando que el Comandante de la Unidad no se encontraba, exigiendo dadivas en dinero a los camioneros que transitaban y porque le entregó cien mil pesos al Patrullero Luis Carlos Luna Jojoa para que guardara silencio por su mal proceder(41).

A folio 50 y 51 del expediente disciplinario se evidencia la minuta de guardia de la Estación de Policía Batería - Colón (Putumayo), donde aparecen anotaciones registradas por el Patrullero Harold Fabián Mayorca Rodríguez, en la cual dejó constancia de la novedad presentada por el Subintendente Henry Parada Plata, ya que se encontraba efectuando puestos de control y, que según su acompañante el Auxiliar de Policial Luis Carlos Luna Jojoa, el suboficial habla(sic) recibido dineros por permitir el paso de gasolina de contrabando.

El 20 de junio de 2000 el señor Alfredo Soto Sáenz ratificó y amplió el informe que había presentado y por el cual dio inicio a la investigación disciplinaria en el sentido de señalar que(42):

“(...) Yo me encontraba de servicio de seguridad en la vereda con el Auxiliar Rivera Becerra Carlos Andres como lo indica la minuta de servicios en el folio 159, el cual estábamos escoltando las máquinas de Ecopetrol cuando aproximadamente a las 9:15 horas del día 11-04-00, observé al señor Subteniente Parada Plata Henry y al auxiliar Luna Jojoa Luis Carlos que se encontraban parando vehículos los cuales llevaban pomas de gasolina, cuando pasó el primer viaje de maquinaria esperé que se devolviera el carro y le dije al auxiliar Ribera Becerra que esperara mientras le iba a avisar al Comandante de Guardia, el cual cuando le informé me dijo que el auxiliar Luna Jojoa le habla informado que mi cabo Parada Plata Henry le había ordenado bajar a realizar puesto de control, yo me devolví nuevamente al puesto de facción, cuando retiraron el servicio me vine con el auxiliar Rivera Becerra y ya estaba en la garita número tres el Auxiliar Luna Jojoa. (...) también se encontraba el patrullero Mayorca Rodríguez Harold, el cual le pregunté al señor Luna Jojoa que quien le había ordenado realizar puesto de control y me respondió que la orden se la había dado el Subteniente Prada(sic) Plata Henry quien paraba los carros exigiendo dádivas en sumas diferentes de dinero el cual le entregó al señor Luna Jojoa la suma de cien mil pesos ($100.000) para que no dijera nada, del antes hecho se dieron cuenta los antes mencionados, después nos fuimos a terminar segundo turno en el complejo con el señor Patrullero Mayorca Rodríguez Harold informándome que el señor Si Prada Plata habla hecho una anotación en contra del Auxiliar Luna Jojoa, y a mía(sic) que estábamos realizando puesto de control como represalia por lo que me habla dicho el Auxiliar (...)”:

A su turno el Patrullero Harold Fabián Mayorca también ratificó y aplicó su informe en el siguiente sentido:

“(...) Todo empezó en el momento cuando el señor Subteniente realizó una orden de servicios para escoltar maquinaria de Ecopetrol a lo que asistiría personal franco y disponible de lo cual yo como Comandante de Guardia quedé encargado de la seguridad de la Batería Colón junto con mi escuadra de seguridad como figura en el folio 19 de la minuta de servicio donde se imparte consignas precisas claras y concisas, siendo las 09:00 el señor AP Luna Jojoa Luis Carlos se acercó a la sala de radios y me informó que el señor Si Parada Plata Henry quien también aparece en la orden de servicios le ordenó que bajara a hacer reten con él ya que el lugar de facción de él era la garita tres, yo le manifesté que cumpliera la orden ya que era un superior que yo hacía la respectiva anotación para en caso de cualquier novedad que se encontraba en esos momentos evadido del lugar de facción aclarando que se encontraba al mando del Si Parada Plata Henry, minutos después me acerque a la garita tres a verificar lo que me había manifestado el señor A.p Luna y me encontré con que el señor Si Parada Plata Henry tenía parqueados unos camiones al frente de la base descuidando el servicio que se estaba prestando ese día, lo observé dialogando con los camioneros, quienes le pasaron dádivas en dinero desconociéndose la suma, enseguida me dirigí al radio para estar pendiente de las novedades que informara la Estación San Miguel sobre el servicio que se estaba prestando ese día, posteriormente realicé la anotación de dicha novedad antes en mención, tiempo después se acercó el señor Pt Soto Sáenz Alfredo hasta la sala de radio y me manifestó la misma novedad que realizara la anotación correspondiente, ya él desde el lugar de facción que tenía para ese día observó que dichos camiones que el señor Si Parada Plata Henry, transportaban pomas de gasolina, yo le manifesté que ya había realizado la anotación, siendo las 11:30 más o menos terminado el servicio nos dirigimos donde el señor Ap Luna Jojoa Luis Carlos quien ya había terminado de realizar puesto de control con el señor Subintendente, cuyo lugar de facción era la garita tres junto con el señor Pt Soto Sáenz y el Ap Rivera Becerra y yo como comandante de Guardia le preguntamos que que(sic) había dicho el señor Subintendente, el señor AP manifestó que le había dado cien mil pesos ($100.000) manifestándole el señor Subintendente que no dijera nada, posteriormente le informé al señor Subteniente de la novedad ocurrida, me dirigí nuevamente hasta la sala de radio y no encontré la minuta de guardia, procedí a buscarla y la encontré en el bunker del señor Subintendente quien al darse cuenta de dicha anotación realizó dos anotaciones como represalia en contra de los señores que se dieron cuenta que es un libro oficial, cabe anotar que no es la primera vez que el señor Subintendente realiza esta clase de anotaciones sin tener en cuenta las consecuencias que puedan traer éstas demostrando con esto la falta de profesionalismo y ética policial (...)”.

El 21 de junio de 2000 rindió declaración el señor Carlos Andrés Rivera Becerra, quien en relación con los hechos objeto de investigación señaló que(43):

“(...) me encontraba con el Pt Soto de seguridad en la vereda a la orilla de la carretera pasaron unos camiones transportando gasolina, nos dimos cuenta que era gasolina por el olor y vimos que el Subteniente Parada les pidió dinero para poder dejarlos seguir no se cuanta suma pero lo cierto es que le dio cien mil pesos ($100.000) al Ap Luna para que se quedara callado nos dimos cuenta que le dieron cien mil pesos ($100.000) porque nos contó delante del Pt Soto y el Pt Mayorga y de mi persona y ya al darse cuenta el Subteniente Parada tomó amenazas haciendo anotaciones en la minuta de guardia al Pt Soto”.

El mismo día el señor Luis Carlos Luna Jojoa declaró que(44):

“(...) Yo me encontraba de servicio en la garita 3 siendo las 09:00 de la mañana cuando mi Cabo se acercó y me ordenó bajar a hacer puesto de control con él, le informé al Comandante de Guardia que al estar allí abajo me encontraba evadido del lugar de facción, el Comandante de Guardia me dijo que cumpliera la orden que él hacía la anotación, al instante paramos diferentes camiones que llevaban pomas de gasolina, al darme cuenta me mandó a prestarle seguridad y miré que recibió diferentes cantidades de dinero, a las 11:00 de la mañana cuando mi tendente(sic) terminó de escoltar las máquinas nos subimos a la garita terrestre y sobornó dándome la suma de cien mil pesos ($100.000) para que no dijera nada, al instante fue el hizo una anotación en la minuta de guardia diciendo que yo me encontraba haciendo retén con el Pt Soto, lo cual es falso porque el después de escoltarlas máquinas volvió a sus servicios, en el complejo normalmente. (...) Yo me encontraba haciendo puesto de control por orden del Subintendente hasta que se terminó de escoltar las máquinas de Ecopetrol yo me retiré de la Garita 3 donde me encontraba de servicio de segundo turno por orden del señor Si Parada Plata Henry al instante fui donde el comandante de guardia a informarle de la novedad, al PT Mayorca Rodriguez, esa plata me la dio para que yo no dijera nada para que me quedara en silencio, y esa plata salió de los camioneros que pasaban con pomas de gasolina (...)”.

El 18 de septiembre de 2000 el señor Henry Parada Plata dentro de la declaración libre que rindió manifestó lo siguiente(45):

“(...) los diferentes camiones que pasaron y fueron parados fue ordenado por mi Teniente Delgado Cáceres Fredy y que los camiones llevaban solamente café y fueron los únicos que alcanzamos a parar y yo en ningún momento le he recibido algo a los camineros, por eso es mejor recepcionarle declaración al señor Teniente y no fue así como lo manifesta(sic) el auxiliar, yo en ningún momento he sobornado ni dado plata a ningún auxiliar, es de anotar que los patrulleros están intimidando y sacándole palabras al Ap. Luna Jojoa , es de anotar que la primera versión que se le hizo al Auxiliar al día siguientes fue oprimido e intimidado por los Patrulleros Soto y Mayorca Rodríguez para dar dicha declaración, en el cual se ve la anomalía de la firma del señor Ap Luna Jojoa porque no es declarado por él, sino hecho por los mismos patrulleros antes mencionados y a la vez haciendo la firma por él (...)”.

El 22 de septiembre de 2000 el señor Freddy Omar Delgado Cáceres señaló que(46):

“(...) Por lo anteriormente expuesto diga al despacho si usted recepcionó personalmente las declaraciones y si la firma que allí aparece es la que utiliza en todos sus actos públicos como privados. Contestó: La firma que aparece si es la mía y después de denunciado el caso por el Pt Mayorca, yo le pregunté si tenía testigos y éste me contestó que Sí y entonces puse al Pt Gonzalez a que recogiera las declaraciones, una de éstas la hicieron en la oficina y otra la hicieron en el bunquer de los Patrulleros (...)”.

Como se puede ver, fueron múltiples los elementos probatorios que no solo demuestran que el señor Henry Parada Plata se aprovechó, de que el Comandante de la Estación se encontraba escoltando maquinaria de Ecopetrol, para realizar un puesto de control sin autorización, con el fin de recibir dinero por parte de los conductores que transportaban gasolina de contrabando; sino también, que le entregó al Auxiliar de Policía Luis Carlos Luna Jojoa la suma de $100.000 para que guardara silencio, pues era conocedor de su mal proceder.

En efecto, son las declaraciones de los Patrulleros Alfredo Soto Sáenz, Harold Fabián Mayorga(sic) Rodríguez y de los Auxiliares de Policía Carlos Rivera Becerra y Luis Carlos Luna Jojoa que ofrecen a este Despacho la suficiente convicción de que los hechos que se produjeron el 11 de marzo de 2000 sucedieron como éstos lo manifestaron en sus informes y posteriores declaraciones.

En tal sentido, no se puede afirmar que no existen pruebas que determinen la realización de la conducta por la cual fue sancionado el señor Henry Parada Plata, ni mucho menos señalar que los actos acusados están viciados de falsa motivación por esta razón en particular, pues como se logró demostrar, la única prueba que tenía a su favor era la versión libre que el mismo disciplinado rindiera y, en la cual, asegura que no existió anomalía alguna que pueda llegar a originar una sanción de índole disciplinario.

Nótese que todas las declaraciones, ajenas a la del disciplinado, son concluyentes y concordantes entre sí, a tal punto que le brindaron a los operadores disciplinarios, y ahora a la Sala, la certeza sobre la realización de la conducta por la cual fue sancionado.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el argumento relacionado por el demandante, según el cual, no era posible tener en cuenta la versión del Auxiliar Luis Carlos Luna Jojoa, puesto que existió una falsedad material, resulta que no puede ser acogido, habida cuenta que esta supuesta anomalía la debió alegar en su oportunidad procesal mediante la tacha de falsedad de testimonio, siguiendo para ello lo dispuesto por el entonces vigente artículo 218 del Código de Procedimiento Civil(47).

Ahora bien, si en gracia de discusión no se tuviera en cuenta la declaración del señor Luis Carlos Luna Jojoa porque aparentemente no coincide las firmas con el informe inicial, se evidencian otras pruebas que son igual de determinantes que le atribuyen el grado de responsabilidad en la falta endilgada al disciplinado, como lo es la declaración del señor Alfredo Soto Sáenz pues él se dio cuenta de la irregularidad que se estaba cometiendo, específicamente, porque vio al señor Henry Parada Plata que estaba parando vehículos que trasportaban gasolina y se enteró, además, que le había entregado la suma de $100.000 al señor Luis Carlos Luna Jojoa para que guardara silencio.

De otro lado, en lo que se refiere a la presunta desviación de poder, tal como se anticipó al iniciar las consideraciones, éste se reconoce cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, pero en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, tal como la finalidad inherente al buen servicio, aunque en apariencia el acto parezca inobjetable, porque a simple vista en el mismo no se vislumbre violación primaria de la ley al reunir las formalidades propias que le son exigibles y se haya proferido por el funcionario competente(48).

Bajo ese entendido, el señor Henry Parada Plata alegó en su defensa que el procedimiento disciplinario se utilizó para retirar del servicio a una persona por simple capricho y no porque las razones de derecho y la necesidad del servicio así lo exijan, concretamente, porque hay discrepancia entre el procedimiento establecido, la decisión adoptada y los argumentos expuestos para justificarla, pues se tomó la decisión sin analizar y confrontar imparcialmente la prueba allegada; sin embargo, tal y como se analizó anteriormente, son múltiples los elementos probatorios los que denotan la responsabilidad del disciplinado, razón por la que hay lugar a afirmar que los actos acusados se encuentran debidamente soportadas en las pruebas, que por cierto, fueron debidamente valoradas tanto en lo favorable como en lo desfavorable, sin que de ellas se advierta la existencia de parcialidad alguna.

En ese orden de ideas, no se puede invocar la existencia de la falsa motivación o desviación de poder, como quiera que el demandante no aportó las pruebas necesarias que lleven al juzgador, a un pleno convencimiento de la ocurrencia de las causales de anulación descritas por el artículo 84 del C.C.A. Es decir, no es suficiente mencionar el cargo, sino también, presentar las evidencias que tiendan a fundarlo.

Conforme a lo expuesto en precedencia, fluye con claridad la observancia del principio de objetividad durante el trámite de la actuación disciplinaria y de la búsqueda de los elementos de juicio que con criterio de razonabilidad y con pleno respeto de las garantías del sujeto disciplinado fundamentaran la decisión final a que hubiere lugar.

Además, el recaudo probatorio, así como su razonada valoración dentro del principio de la sana crítica, permiten establecer la eficiencia de la administración en la búsqueda de determinar la falta objeto de censura, así como el autor del mismo, estructurando los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

III. FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Henry Parada Plata contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, Notifíquese y Ejecutoriada esta Providencia Archívese el Expediente».

15. i) Porque le fueron imputadas faltas gravísimas relacionadas en la Ley 200 de 1995 que no se encuentran en el Reglamento de Disciplina Ética de la Policía Nacional vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 2584 de 1993; ii) no se tuvieron en cuenta los criterios de graduación de la sanción, ni de agravación o atenuación de la sanción que prevén los artículos 41, 42 y 43 del Decreto 2584 de 1993; iii) los fallos acusados no reunieron las exigencias del artículo 93 de la Ley 200 de 1995; y iv) se inició la investigación disciplinaria atendiendo los presupuestos de la Ley 200 de 1995 y luego se aplicó el Decreto 1798 de 2000 sin ninguna justificación.

16. Información tomada del fallo de primera Instancia visible a folios 29 a 40 del expediente.

17. El cual contiene el “Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional”. Cabe precisar que éste cuerpo normativo fue derogado por el Decreto 1798 de 2000, el cual fue a su vez derogado por la Ley 1015 de 2006. No obstante en consideración a la fecha de los hechos, en este caso se aplica el Decreto 2584 de 1993.

18. Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta providencia, la Corte reiteró lo que consideró en la Sentencia C-310/97 (M.P., doctor Carlos Gaviria Díaz), en la que, precisamente, se declaró exequible en su integridad el artículo 175 del referido ordenamiento.

19. En esta misma sentencia, la Corte sostuvo que tener un régimen especial de carácter disciplinario significa “Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir.
(…)”

20. Las cuales pueden ser: amonestación escrita, multa, suspensión y destitución. (artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2584 de 1993).

21. Así lo ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, la cual será citada más adelante.

22. Corte Constitucional, Sentencia C-341 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

23. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

24. De Palma del Teso, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45.

25. Ibídem. Páginas 45 y 46.

26. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.

27. Corte Constitucional, Sentencia C-427/94, M.P. Fabio Morón Díaz.

28. Corte Constitucional, Sentencia C-285/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

29. Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1995, pág. 492.

30. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis.

31. Esto porque “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron 31”. (Sentencia C-427/94, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.)

32. La Corte Constitucional en Sentencia C-088 de 1997 en relación con la aplicabilidad del régimen especial, expresó que “(…) la conservación de dicho régimen excepcional para la fuerza pública, en los aspectos de orden sustancial propios de su estatuto disciplinario, el legislador consideró que debía establecer una unidad en los procedimientos para la determinación de la responsabilidad disciplinaria, por considerar que los aspectos procesales pueden ser materia de regulaciones comunes que, por tanto, pueden ser aplicables por igual para investigar y sancionar la conducta de cualquier servidor público que incurra en falta disciplinaria (...)”

33. “(…) ART. 25.—Faltas Gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:
1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones.
2. Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realicen la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional.
3. Obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
4. El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial.
5. Sin perjuicio de lo regulado en el numeral 2 de este artículo constituye falta gravísima.
a) La conducta que con intención de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, social o religioso:
1) Realice matanza o lesión grave a la integridad física de los miembros del grupo, ejecutado en asalto.
2) Ejerza sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial.
b) La conducta del servidor público o del particular que ejerza función pública que prive a una persona de su libertad, ordenando, ejecutando o admitiendo, a pesar de su poder decisorio, acciones que tengan por resultado o tiendan a su desaparición.
6. La utilización del empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.
7. Poner los bienes del Estado de cualquier índole que sean, humanos, financieros o el mismo tiempo de la jornada de trabajo al servicio de la actividad, causas, campañas de los partidos y movimientos políticos.
8. El abandono injustificado del cargo o del servicio.
9. La publicación. o utilización indebida de secretos oficiales, así declarados por la ley o por quien tenga la facultad legal para hacerlo.
10. Actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses, establecidos en la Constitución o en la ley.
(…)”.

34. “Visible a folios 16 y 17 del expediente disciplinario.

35. Visible a 75 a 77 del expediente disciplinario.

36. Visible a folios 99 y 100 del expediente disciplinario.

37. “(…) ART. 61.—Competencia funcional. Corresponde al Jefe del investigado, cuando la falta sea leve, fallar el proceso en única instancia.
Cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, al jefe de la dependencia o de la seccional o regional correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al nominador.
Respecto de los funcionarios de la Rama Judicial serán competentes para investigar y sancionar las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales, según el caso. A los empleados de la misma Rama los investigará y sancionará el respectivo superior jerárquico, en ambos casos sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.
(…)”

38. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Radicado 15001-23-31-000-2001-00354-01, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

39. Consejo de Estado, Sentencia de 16 de septiembre de 2010, Expediente 25000-23-27-000-2005-00279-01, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Barcenas.

40. Harold Mayorca Rodríguez y Alfredo Soto Sáenz.

41. Visible a folios 16 y 17 del expediente disciplinario.

42. Visible a folios 44 y 45 del expediente disciplinario.

43. Visible a folio 46 del expediente disciplinario.

44. Visible a folio 47 del expediente disciplinario.

45. Visible a folios 53 a 55 del expediente disciplinario.

46. Visible a folios 61 y 62 del expediente disciplinario.

47. “(…) Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.
El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
(…)”.

48. Gómez, Gustavo. Derecho Administrativo. Segunda Edición. Bogotá D.C.: ABC Editores Librería Limitada, 2004, p. 415-420.