Sentencia 2013-00940/3302-2016 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 68001-23-33-000-2013-00940-02 (3302-2016)

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

Demandado: Nicasio Cáceres González

Asunto: Acción de lesividad - reconocimiento pensión gracia - devolución de dineros y presunción de buena fe

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones de la Sala para fallar

2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en las alzadas interpuestas contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer si para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es posible computar tiempos servidos como docente nacional.

Así mismo, y en caso que sea negativa la respuesta al anterior, deberá esclarecerse si en este caso se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara al demandado, y si en consecuencia es procedente ordenar la devolución de las sumas percibidas en virtud de la orden de reconocimiento de la pensión gracia, efectuada a través del acto cuya nulidad decretó el a quo.

Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el contexto normativo de la pensión gracia; ii) el principio de buena fe, y el tratamiento jurisprudencia con relación al recibo de dineros por concepto de prestaciones periódicas, y iii) resolverá el caso concreto.

No obstante, se observa que el acto acusado fue proferido en cumplimiento de una sentencia de tutela, y ello, debe esclarecerse previamente la posibilidad de ser estudiada su legalidad por parte de esta jurisdicción.

2.2. Actos susceptibles de control.

El acto administrativo, constituye la expresión de voluntad unilateral de la administración destinada a producir efectos en el mundo jurídico, y que dependiendo el ámbito en que éstos se extienden, pueden ser de contenido general o particular.

Los actos particulares, se distinguen claramente porque los efectos proseguidos a partir de su expedición son verificables en una situación concreta que se crea, se modifica o se extingue, de suerte que los mandatos contenidos en él solo afectan al interesado.

De lo anterior, se colige que solo aquellos actos que produzcan efectos tienen trascendencia material para verificarse su contenido en sede gubernativa y judicial en uso de los mecanismos previstos por el legislador, de ahí que, normativamente reciban el calificativo de actos definitivos(5) al decidir la actuación de manera directa o indirecta, y como tal, son los únicos pasibles de ser acusables.

En el opuesto, encontramos actos administrativos que la doctrina ha denominado como de cumplimiento o ejecución, en los cuales, no se contiene una expresión de voluntad proveniente de la administración, sino la orden concreta de un juez que para cobrar ejecución requiere de su puesta en práctica por la autoridad que está obligada a cumplirla. Es entonces, el instrumento jurídico a través del cual la administración materialmente cumple la orden dada por un funcionario judicial dentro de una providencia.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que sea susceptible de discusión gubernativa(6).

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional a menos que al materializar la orden dada por el juez, la autoridad desborde los estrictos lineamientos de la sentencia, en cuyo caso, el perjudicado quedará habilitado para discutir en juicio la situación nueva generada por parte de la administración.

En este orden, los actos administrativos que no crean, ni modifican la situación jurídica de una persona son considerados como actos de ejecución, los cuales están destinados a dar cumplimiento a un fallo proferido por un juez constitucional. En este sentido la Corporación ha dicho(7):

“Los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”.

No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013(8) esta Sala explicó que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En este aspecto precisó:

“Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (…).

En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 2011(9):

(…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no” (…).

De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo de contenido prestacional, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 Superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad.

Resulta claro entonces, que al definirse una situación concreta en un acto administrativo a partir de una sentencia de tutela, ello no enerva el control de su juez natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo, siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia.

2.3. Contexto normativo de la pensión gracia.

La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913(10) para los educadores que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta. Esta prestación es compatible con la pensión de jubilación.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos(11):

“El numeral 3º del artículo 4º Ibíd. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913).

Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales” (negrillas fuera de texto original).

De conformidad con la normativa que dio origen a la pensión gracia, y la interpretación jurisprudencial efectuada en la materia por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el valor coercitivo que ello implica, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

En este orden, es preciso tener en cuenta, que la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio), señaló en su artículo 15 que:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

De lo anterior, se infiere que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas.

Lo anterior, constituye un referente inequívoco que no cambió al clarificarse la compatibilidad de la pensión gracia con la de jubilación, pues la ley fue clara en que los demás requisitos para su reconocimiento debían acreditarse, es decir, la prestación efectiva en la docencia territorial o nacionalizada por espacio de al menos 20 años y 50 años de edad.

El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto-Ley 2400 de 1968(12), en concordancia con el artículo 3º del Decreto-Ley 2277 de 1979(13).

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado respecto de su prueba:

“En principio, para efectos de la pensión de jubilación gracia (docente) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: el cargo desempeñado (maestro de primaria, profesor de normal, inspector de primaria, etc.) la dedicación (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), la clase de plantel donde desempeñó su labor (normal, industrial, bachillerato, etc.), así como el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades políticas (nacional, nacionalizado —a partir de cuando— departamental, distrital, municipal, etc.). La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación —desde ese momento— del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio. Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión(14)”.

Esta línea, ha sido mantenida por la Sala, destacándose las siguientes consideraciones:

“Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión gracia, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el secretario general de la alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna(15)”.

Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales; a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913 en los términos analizados.

De otro lado, resulta muy relevante señalar, que el artículo 6º de la Ley 116 de 1928(16), establece que:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección”.

Conforme a la disposición normativa, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; por lo que es evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga. Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización de los 20 años en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada.

Sobre el particular, esta Sala alrededor de la modalidad de la vinculación válida para el reconocimiento de una pensión gracia, razonó así:

“Respecto de la vinculación del demandante como docente interino, debe reiterarse que las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta Corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley. En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos. Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del señor (…)(17)” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Respecto, al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, exp. 0775-2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que:

“En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la señora Solangel Castro Pérez ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto 439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año.

Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el Tribunal” (negrillas fuera de texto original).

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión gracia, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, esto sí, dejando claro que debe ser territorial o nacionalizado sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como también en relación a que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980, el docente debe encontrarse en servicio activo, como quiera que el texto normativo, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda.

2.4. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas.

La jurisprudencia de ésta Corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”(18). Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”(19).

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario(20).

Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros(21). En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción(22).

Bajo el anterior razonamiento es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración:

“Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos:

“ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el derecho administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta. No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas.

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” (negrillas del texto).

“Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la Resolución 2341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la caja de previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada 2341 de 1993.

Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”(23) (resaltado fuera del texto).

En el mismo sentido se indicó:

“La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($ 610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”(24) (el resaltado es de la Sala).

La tesis fue reiterada posteriormente así:

“Por último como el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto(25) (resaltado fuera del texto).

Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.

Observa la Sala, que la Resolución 405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.

Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación.

(…)

Con lo anterior, los pagos efectuados por la universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe”(26).

Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración.

La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe(27).

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así:

“Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor gobernador de ese entonces, son veraces. Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (fls. 44 y 51, cdno. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno 2. No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración.

Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo(28)” (negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.

2.3. Caso concreto.

Del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se acreditó que el accionado Nicasio Cáceres González:

• Nació el 13 de julio de 1948(29).

• Prestó servicios de la siguiente manera, conforme a las certificaciones de tiempo de servicio del 28 de abril de 2000, expedidas por la Secretaría de Educación de Santander:

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ver tabla
ColegioCargoActo Adm.PeriodoNaturaleza
DesdeHasta
Sin especificarDocente nivel secundaria997804/10/197327/03/1983Nacional(30)
Ins. Técnico Emerito DuarteDocente nivel secundaria70209/04/198428/04/2000Nacionalizada(31)

• Por medio de la Resolución 30352 del 11 de diciembre de 2000(32) Cajanal, le negó la pensión gracia a petición de parte, al considerar que el peticionario tenía tiempos como docente nacional los cuales no era viables computar para el derecho; decisión que fue confirmada mediante resoluciones 15454 del 14 de junio de 2001(33) y 5985 del 29 de agosto de 2002(34).

• Fue beneficiario del fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga el 7 de abril de 2006(35) que le tuteló sus derechos fundamentales y ordeno a Cajanal reconocer y pagar la pensión gracia.

• A través de la Resolución 41242 del 18 de agosto de 2006, Cajanal le reconoció la pensión gracia a partir del 13 de julio de 1998, en una cuantía de $ 739.316,52 sin condición de retiro del servicio por ser del ramo docente, para lo cual, expresamente tuvo en cuenta que tenía 52 años de edad, y más de 20 años de servicio en la docencia nacional y nacionalizada, tal como fue certificado con los anexos del derecho de petición.

En orden de desatar la apelación del demandado, es pacífica la jurisprudencia de esta Sección alrededor de la imposibilidad de acumular tiempos de servicio como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, pues, desde que la Sala Plena de Corporación unificó tal postura en 1997, dicha regla constituye un referente de interpretación y aplicación obligatoria para la administración y los jueces de lo contencioso administrativo.

En este sentido, tal como fue concluido por el tribunal de instancia, es evidente la ilegalidad del reconocimiento pensional, pues la condición de docente nacional que aceptó tener el accionado durante más de 9 años de servicio antes del 31 de diciembre de 1980, claramente le impedía acceder al derecho a la pensión gracia, que estuvo dirigido de manera exclusiva a los docentes territoriales y nacionalizados.

Fíjese en este punto, que la jurisprudencia que el demandado apelante trae para su amparo, esto es, la sentencia del 29 de junio de 2000, exp. 46458/42/2000 dictada por la Subsección B de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia de Carlos Arturo Orjuela Góngora; reflexionó sobre la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación y alrededor de los supuestos normativos que permitieron el reconocimiento de la primera a los docentes de nivel de secundaria, para así otorgarle el derecho al actor, sin hacer mayor claridad sobre la naturaleza del vínculo, que ya venía definido sin lugar a dudas por la sentencia de unificación de 1997.

Igualmente, tampoco otorga el margen de dudan pretendido por el apelante, la sentencia de esta Sala del 6 de mayo de 2010, exp. 1883-08, con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve; donde no se validó tiempos nacionales para el reconocimiento de la pensión gracia, pues la ratio decidendi, obedeció a que la modalidad de la vinculación, esto es, la naturaleza del nombramiento, no impiden el derecho, siendo viable incluso para servicios docentes brindados por órdenes de prestación de servicio, que atendiendo el tipo de función, se presumen subordinadas. Por ende, el problema jurídico allí resuelto, dista del que ocupa la atención de este proceso.

Por lo anterior, no hay duda entonces de que el demandado carece del derecho a la pensión gracia que le fue reconocida.

En este orden, debe tener en cuenta la Sala, que la consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió.

Sin embargo, tal como lo analizamos en líneas anteriores, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible.

Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011(36), dispone que:

“La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando:

(…)

c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

(…)” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1 de 1984(37), y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del derecho de petición para solicitar un derecho de naturaleza prestacional, e inclusive la presentación de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para lo controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados.

En tal virtud, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en la demandan de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela, sino también, que la obtención de tal derecho por parte de la accionada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido.

Descendiendo al caso concreto, y valorando los medios de prueba que fueron aducidos de manera regular al informativo, encuentra la Sala que la accionada en ejercicio del derecho fundamental de petición, que es legítimo, pidió a la entidad actora el reconocimiento de la pensión gracia, para lo cual, entre otros requisitos, adujo dos certificados de tiempos de servicio con los que pretendió demostrar la actividad docente en las condiciones previstas en la ley.

Inicialmente, el derecho le fue negado por la entidad previsional, e inconforme con tal decisión, el accionado interpuso los recursos gubernativos procedentes, que al ser resueltos, confirmaron el acto principal(38).

Tres (3) años después, el accionado impetró acción de tutela junto con otros docentes, en busca que le fuera ordenado a Cajanal, el reconocimiento de la pensión gracia, lo cual obtuvo, a través de la sentencia del 7 de abril de 2006, de parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, a que a la postre, desembocó en el reconocimiento de la pensión gracia.

En este particular, la posición reciente de esta Sala, en sentencia del 15 de junio de 2017, exp. 4963-2016, con ponencia de quien funge como tal en la presente providencia, da cuenta que:

“También es preciso señalar, que el ejercicio de la acción de tutela cuando el derecho pudo ejercitar la vía ordinaria, por sí solo no se constituye como una actuación malintencionada, temeraria o desprovista de licitud, ya que en tales casos, será el juez constitucional quien deba evaluar la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo o transitorio, considerando su naturaleza residual; por lo que la Sala, no acoge el criterio de la demandante en el recurso de apelación para acceder a la pretensión de restablecimiento”.

De este modo, el simple ejercicio de la acción constitucional, aun siendo procedente la vía ordinaria para el reclamo del derecho a la pensión gracia, no implica una actuación desleal o temeraria del docente, que creyendo tener el derecho, acude al juez para que se declare así.

Entonces, para la Sala, la sentencia estimatoria del togado constitucional, evidencia el ejercicio de las vías legítimas con que cuenta una persona para lograr el reconocimiento de un derecho, debiéndose en todo caso, verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para ello, sin que obste el análisis posterior de parte del juez ordinario.

Es pertinente aclarar, que en algunas ocasiones la sección segunda de esta Corporación(39), ha encontrado pruebas o elementos de juicio a partir de los cuales, se desvirtuó la presunción de buena fe que cobija al pensionado demandado, como cuando existe claridad sobre el uso fraudulento de un documento o su producción por tales medios, o cuando existe inducción al error de la administración de parte del peticionario.

Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, pues la carga probatoria del demandante no fue debidamente asumida, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado en la obtención del derecho que le fue reconocido, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud de acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

Recapitulando, el análisis de la Sala dentro de la acción de lesividad donde se persigue la nulidad de un acto de reconocimiento pensional, por encontrar incumplidos los requisitos de ley; debe acompañarse desde la óptica probatoria de elementos indicadores que la actuación del peticionario fueron determinantes para el error del ente previsional y para la consecución indebida del derecho, lo que no puede presumirse por el ejercicio de la acción de tutela.

De acuerdo con lo anterior, se imponen razones para que la sentencia apelada sea confirmada sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra Nicasio Cáceres González; de conformidad con lo expuesto la parte motiva.

Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores consejeros».

5 Artículo 43, Ley 1437 de 2011.

6 Artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, rad. 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784). Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olcos; del 9 de agosto de 1991, exp. 5934, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314, C.P. Juan Alberto Polo.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, rad. 250002325000-2011-00245-01 (2634-11).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Alfonso Vargas Rincón Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), rad. 11001-03-15-000-2011-01385-00, Actor: Caja Nacional de Previsión Social Cajanal - Eice en liquidación, Acción de tutela.

10 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los maestros de escuela”.

11 Expediente S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

12 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

13 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.

14 Sentencia del 19 de enero de 2006, exp. 6024-05, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

15 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, exp. 2636-2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

16 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

17 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, exp. 2636-2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

18 Ver Sentencia T-475 de 1992.

19 Ibídem.

20 Ver Sentencia C-071 de 2004.

21 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el Nº 0949-2006.

22 Zagrebelsky, Gustavo. La ley y su justicia. Madrid 2008. Traducción editorial Trotta 2014, p. 205.

23 Sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 12.971, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

24 Sentencia de 17 de mayo de 2007, exp. 3287-05, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

25 Sentencia de 21 de junio de 2007, exp. 0950-06, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

26 Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 0488-07, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

27 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, C.P. César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

28 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, exp. 1783-01, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

29 Folio 12, registro civil de nacimiento.

30 Folio 19.

31 Folio 17.

32 Folios 27 a 29.

33 Folios 40 a 44.

34 Folios 55 a 62.

35 Folios 91 a 117.

36 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

37 Código Contencioso Administrativo.

38 Resolución 5985 del 29 de agosto de 2002.

39 Las citadas en el acápite del principio de la buena fe.