Sentencia 2013-00948/21601 de julio 6 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002337000201300948-01 (21601)

Consejera ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. NIT 830143442-7

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Contribución para la promoción del turismo trimestres 1 a 4 de 2007 a 2010

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el demandado modificó a la actora las declaraciones de la contribución parafiscal para la promoción del turismo correspondientes a los trimestres 1 a 4 de los años 2007 a 2010.

En concreto, determina si los actos estuvieron debidamente motivados. En caso afirmativo, analiza los restantes cargos de la demanda, pues no fueron estudiados por el a quo, al igual que los cargos de la apelación, si hay lugar a ello.

Generalidades de la contribución parafiscal para la promoción del turismo a cargo de los concesionarios de carreteras

El artículo 40 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 1101 de 2006, creó la contribución parafiscal para la promoción del turismo en los siguientes términos:

ART. 40.—De la contribución parafiscal para la promoción del turismo. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción y competitividad del turismo. La contribución estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3o de la presente ley. Contribución que en ningún caso será trasladada al usuario.”

El artículo 41 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2 de la Ley 1101 del mismo año, dispone que la contribución se liquida de manera trimestral, que la base gravable general está constituida por los ingresos operacionales vinculados a la actividad sometida al gravamen y que la tarifa es el 2.5 por mil de tales ingresos. La norma prevé lo siguiente:

ART. 41.—Base de liquidación de la contribución. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1101 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La contribución parafiscal se liquidará trimestralmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales, vinculados a la actividad sometida al gravamen, de los aportantes señalados en el artículo 3º de esta ley.

La entidad recaudadora podrá obtener el pago de la contribución mediante cobro coactivo cuando fuere necesario. Para tal efecto, tendrá facultad de jurisdicción coactiva.

[…]”.

Por su parte, el artículo 3 numeral 14 de la Ley 1101 de 2006 dispuso que son aportantes de la contribución (sujetos pasivos), “Los concesionarios de aeropuertos y carreteras”, para quienes “la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros”, según el parágrafo cuarto de la misma norma.

El Decreto 1036 de 2007 reglamentó la contribución para la promoción del turismo en los siguientes términos:

ART. 1º—Contribución parafiscal para la promoción del turismo. La contribución parafiscal para la promoción del turismo, se destinará a fortalecer la promoción y la competitividad del turismo y estará a cargo de los aportantes previstos en el artículo 3° de la Ley 1101 de 2006.

ART. 2º—Sujeto activo. La contribución a que se refiere el artículo anterior deberá pagarse al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o a la entidad a la que dicho ministerio delegue la función de recaudo. Según lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 13 de la Ley 1101 de 2006, la actual entidad administradora del Fondo de Promoción Turística continuará recaudando la contribución parafiscal para la promoción del turismo, hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expida la reglamentación correspondiente.

ART. 3º—Sujetos pasivos. Las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho propietarias u operadoras de los establecimientos y actividades señaladas en el artículo 3° de la Ley 1101 de 2006, son responsables por la liquidación y el pago de la Contribución Parafiscal.

ART. 4º—Base gravable y tarifa. La base gravable para liquidar la Contribución es el monto de los ingresos operacionales obtenidos por los aportantes.

Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5 del presente Decreto. 

[…].

La tarifa correspondiente a cada uno de los aportantes, será la siguiente:

[…]”.

14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros.” (Se destaca)

En sentencia C-959 de 2007, la Corte Constitucional declaró exequibles el numeral 14 y el parágrafo 4º del artículo 3º la Ley 1101 de 2006, que, en su orden, prevén que los concesionarios de aeropuertos y carreteras son aportantes de la contribución y que para ellos el tributo se liquida con base en el transporte de pasajeros. Las razones de su decisión fueron, en esencia, las siguientes:

“7.1. Considera el demandante que los apartes impugnados desconocen el derecho a la igualdad, por cuanto los concesionarios de aeropuertos y carreteras son incorporados al sector turístico en la misma condición que los demás aportantes mencionados en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, siendo que su actividad no es asimilable a la desplegada por el gremio hotelero, el de las agencias de viajes, propietarios de bares, restaurantes, arrendadores de vehículos o centros de convenciones, por sólo citar algunos de ellos.

[…].

7.3. La infraestructura de los aeropuertos y de las carreteras entregados en concesión, está directamente vinculada con el transporte de las personas que se desplazan con diversos propósitos, entre ellos los relacionados con el turismo y la recreación, como lo demuestra el demandante(17) al aportar estudios comparativos sobre el volumen de pasajeros que se moviliza durante los periodos de vacaciones, días feriados y puentes festivos.

Resulta lógico que la infraestructura aeroportuaria y de carreteras sea utilizada por turistas, estudiantes, empleados, pensionados, comerciantes y demás personas, como también resulta difícil determinar en cada caso el propósito de los viajeros; sin embargo, no se requieren mayores elucubraciones para concluir que toda inversión destinada al mejoramiento y adecuación de los terminales aéreos y de la red vial, redunda en mayor seguridad, comodidad y eficiencia para todos los pasajeros, con claras consecuencias para el transporte de carácter turístico y recreativo. También reportarán beneficios los concesionarios de aeropuertos y carreteras, pues en la medida que haya más turismo recibirán más ingresos o será preciso a su turno crear más aeropuertos y carreteras para nuevos concesionarios.

7.4. La movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector de la economía.

Para la Sala, el legislador en ejercicio razonable de su competencia para configurar el sistema normativo en materia de contribuciones, procedió conforme con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, cuando incorporó a los concesionarios de aeropuertos y carreteras como aportantes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo. En esta medida, contrario a lo que considera el demandante, el Congreso de la República no desconoció el derecho a la igualdad, sino que actuó de manera proporcional al fin buscado con la norma, constituido por la necesidad de fortalecer e incrementar la contribución, controlar la evasión y unificar en un solo ente su recaudo.

[…].

9. Análisis del parágrafo 4º del artículo 3º de la ley 1101 de 2006

[…].

Para la Sala, este parágrafo se limita a precisar que al momento de liquidar el monto de la contribución se deberá tener en cuenta el transporte de pasajeros, excluyendo el transporte de carga, por cuanto se trata de una medida destinada a la promoción y desarrollo del turismo, lo cual resulta comprensible teniendo en cuenta que los viajes de recreación vinculan necesariamente a las personas, siendo la carga un elemento secundario en relación con los fines perseguidos con la medida tributaria que se examina.

Liquidación de la contribución según el “transporte de pasajeros”, que permitirá liquidar la contribución de acuerdo a como corresponda según el sistema de medición del transporte de cada una de las modalidades determinadas de conformidad con el uso respectivo, bien aéreo o terrestre, y que en cada caso será distinto. […] tratándose del transporte por carreteras, se hará teniendo en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga”. (Subraya la Sala)

En la misma sentencia, la Corte Constitucional definió los elementos esenciales de la contribución en lo que respecta a los concesionarios de aeropuertos y carreteras, en los siguientes términos:

“6.4. Para la Sala, el gravamen regulado mediante las expresiones atacadas cumple con los requisitos esenciales de la contribución parafiscal. Además, sus características son las siguientes:

a) El sujeto activo es el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o la entidad a la que dicho Ministerio delegue la función de recaudo;

b) El sujeto pasivo son los concesionarios de aeropuertos y carreteras;

c) El hecho generador de la contribución es la contratación mediante concesión de aeropuertos o carreteras;

d) La base gravable son los ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros(18);

e) La tarifa es 2.5 por mil de los ingresos operacionales liquidados trimestralmente vinculados a la actividad que se grava(19).”

De acuerdo con las normas anteriores, los concesionarios de carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo y deben liquidar la contribución sobre los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros, para lo cual deben tener en cuenta “la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte de carga", de acuerdo con lo precisado en la sentencia C-959 de 2007.

Lo anterior, por cuanto aunque los concesionarios de carreteras no transportan pasajeros, la labor que estas empresas desarrollan está directamente relacionada con esa actividad, pues, como lo precisó la Corte Constitucional en la referida sentencia “la movilidad de los turistas depende en buena medida de las condiciones ofrecidas por los concesionarios de aeropuertos y carreteras, generándose un vínculo directo entre la calidad del servicio ofrecido por los concesionarios y la demanda de quienes viajan con fines turísticos, relación que se traduce en consecuencias económicas, pues a mayor demanda de servicios más movilización de turistas y, naturalmente, mejor promoción y desarrollo para este sector [el turístico] de la economía”.

Así pues, los concesionarios de aeropuertos y carreteras son sujetos pasivos de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, en cuyo caso la base gravable está integrada por los ingresos operacionales por el transporte de pasajeros, que corresponden a los obtenidos a través de las distintas modalidades de peaje con exclusión de los peajes por transporte de carga.

Motivación de los actos demandados en relación con la determinación de la base gravable del tributo

Según la actora, los actos demandados adolecen de falsa motivación por cuanto no explicaron suficientemente cómo se determinó la base gravable de la contribución, ni si se excluyeron los ingresos por transporte de carga. A su juicio, los actos tampoco permiten distinguir los pasajeros que viajan por cuestiones turísticas de aquellos que viajan por otros motivos.

Del concepto de la violación, la Sala entiende que lo que se alega es la falta de motivación de los actos demandados, como también lo entendió el Tribunal.

Al momento de la expedición de los actos demandados, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo establecía que los actos administrativos que contuvieran decisiones que afectaran a los particulares debían motivarse “al menos en forma sumaria”.

La expresión de los motivos por los que se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto permite al administrado controvertir los aspectos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada. Si el acto no se motiva, se impide al particular afectado con la decisión ejercer el derecho de defensa y contradicción, lo que genera la nulidad del actopor expedición irregular(20).

Sobre la motivación de los actos y la expedición irregular de estos, la Sala ha precisado lo siguiente(21):

“La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que inspiraron la producción de los mismos.

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en el vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo(22).

En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción”.

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

El 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística Colombia requirió a la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. para que pagara $ 770.328.864 más los intereses de mora por concepto de la contribución para la promoción del turismo, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010(23).

Al requerimiento se anexó una liquidación, elaborada con base en las estadísticas de recaudo practicadas por el INCO, en la que se discriminó el valor de la contribución por cada periodo para un total de $ 481.010.267 y los intereses de mora por cada periodo para un total de $ 289.318.597, lo que arrojó un total a pagar de $ 770.328.864(24).

El 11 de abril de 2011, el Fondo dio alcance al requerimiento de pago de 18 de marzo de 2011 e indicó que no obstante la competencia que tenía para recaudar la contribución, daría traslado al demandado para que iniciara el cobro administrativo, pues no se había dado respuesta al requerimiento(25).

Como consecuencia de los anteriores requerimientos, el 27 de abril de 2011, la actora presentó las declaraciones de la contribución por los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010. En cada declaración determinó un total a pagar de $ 1.000(26).

Por Resolución 5083 de 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo modificó las declaraciones por los periodos en discusión y determinó en $ 847.695.369 la contribución más los intereses de mora, para lo cual sostuvo lo siguiente(27):

“[…].

Que la Ley 300 de 1996 en sus artículos 40 y 41 creó la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo la cual se liquidará anualmente por un valor correspondiente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales de los aportantes determinados en la ley.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1101 de 2006 y el artículo 4 del Decreto 1036 de 2007, es obligación de los concesionarios de aeropuertos y carreteras pagar al Fondo de Promoción Turística de Colombia, la suma equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales, vinculados a la actividad sometida al gravamen, dentro de los plazos establecidos en el Decreto 1036 de 2007.

[…].

Que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1036 de 2007 los sujetos pasivos (para el caso que nos ocupa AUTOPISTA BOGOTÁ –GIRARDOT, NIT 830.143.442-7) están obligados a presentar y pagar trimestralmente la liquidación privada de la contribución con el lleno de los requisitos establecidos en dicha norma.

Que se realizó la revisión de la declaración y pagos de la Autopista Bogotá – Girardot, identificada con el NIT: 830.143.442-7, representada legalmente por el señor Mario Dib de Castro, con el fin de verificar la correcta liquidación y pago de los aportes de la contribución parafiscal. 

Que la empresa […] no ha liquidado ni pagado los aportes de la contribución parafiscal con destino al turismo cuya tarifa es del 2.5 por mil de los ingresos operacionales, los cuales se encuentran discriminados en la liquidación de aportes de fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2011 […] información relativa a los recaudos de la referida concesión […] suministrada por [el] […]INCO[…]”

Que a través de las comunicaciones de fechas 12 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2011 la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística, fue requerida la Autopista Bogotá – Girardot, para que cancelara la contribución parafiscal adeudada, conforme a la liquidación practicada hasta el cuarto trimestre de 2010, según lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006 y el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1036 de 2007; que dispone la obligación de todos los concesionarios de aeropuertos y carreteras a pagar el 2.5 por mil de los ingresos operacionales al Fondo de Promoción Turística de Colombia.

Que los ingresos operacionales de la Autopista Bogotá – Girardot para el periodo comprendido entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010 corresponde a los siguientes valores:

2007Ingresos operacionales LiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 13.408.105.900$ 33.520.26523-may-0730-nov-110,0614%1627$ 33.486.007$ 67.006.272
Trimestre II$ 13.383.179.500$ 33.457.94917-ago-0730-nov-110,0687%1543$ 35.466.797$ 68.924.746
Trimestre III$ 13.740.107.300$ 34.350.26816-nov-0730-nov-110,0759%1454$ 37.908.475$ 72.258.743
Trimestre IV$ 14.662.115.500$ 36.655.2891-feb-0830-nov-110,0776%1379$ 39.224.971$ 75.880.260
Total ingresos $ 55.193.508.200$ 137.983.771    $ 146.086.251$ 284.070.021
         
2008Ingresos operacionales LiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 16.200.100.600$ 40.500.25229-abr-0830-nov-110,0779%1291$ 40.730.657$ 81.230.909
Trimestre II$ 10.419.251.400$ 26.048.12929-julio-0830-nov-110,0767%1201$ 23.994.676$ 50.042.805
Trimestre III$ 14.244.847.500$ 35.612.11930-oct-0830-nov-110,0751%1110$ 29.686.618$ 65.298.737
Trimestre IV$ 14.662.115.500$ 36.655.28929-ene-0930-nov-110,0734%1021$ 27.469.987$ 64.125.275
Total ingresos $ 55.193.508.200$ 137.983.771    $ 121.881.939$ 260.697.726
         
2009Ingresos operacionales LiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 15.401.223.500$ 38.503.05930-abr-0930-nov-110,0728%930$ 26.068.111$ 64.571.170
Trimestre II$ 16.530.375.700$ 41.325.93929-julio-0930-nov-110,0676%841$ 23.494.458$ 64.820.397
Trimestre III$ 15.649.437.400$ 39.123.59429-oct-0930-nov-110,0632%751$ 18.569.309$ 57.692.903
Trimestre IV$ 17.617.799.500$ 44.044.49930-ene-1030-nov-110,0594%660$ 17.267.205$ 61.311.704
Total ingresos $ 65.198.836.100$ 162.997.090    $ 85.399.083$ 248.396.174
         
2010Ingresos operacionales LiquidaciónFecha límite de pagoFecha de pagoTasa de interésTiempo en moraValor interesesValor a pagar
Trimestre I$ 16.485.447.300$ 41.213.61830-abr-1030-nov-110,0567%570$ 13.319.829$ 54.533.448
Trimestre II  30-julio-1030-nov-110,0554%4800$ 0
Trimestre III  29-oct-1030-nov-110,0530%3910$ 0
Trimestre IV  31-ene-1130-nov-110,0577%3000$ 0
Total ingresos $ 16.485.447.300$ 41.213.618    $ 13.319.829$ 54.533.448

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

“ART. 1º—Liquidar y determinar el valor de la obligación que debe pagar a favor y con destino al Fondo de Promoción Turística, la empresa Autopista Bogotá – Girardot, identificada con el NIT: 830.143.442-7, por valor total de: ochocientos cuarenta y siete millones seiscientos noventa y cinco mil trescientos sesenta y nueve (847.695.369) m/cte., descontados los valores pagados por concepto de saldos de los aportes de contribución parafiscal del 2.5 por 1000 dejados de pagar durante los periodos comprendidos entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010, según información entregada por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, la liquidación de aportes de fecha dieciocho (18) de marzo de 2011, más los intereses moratorios a 30 de noviembre de 2011 liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera.

[…]”.

Por Resolución 6080 de 20 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso de reposición contra el acto anterior, se modificó dicho acto. Se reconoció la firmeza de las declaraciones presentadas por los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1 del año 2008 y se reliquidó la contribución por los periodos 2 a 4 del año 2008 y 1 a 4 de los años 2009 y 2010, para lo cual la determinó en $ 482.396.439, suma que incluye los intereses de mora(28).

Como puede apreciarse, en el acto que modificó las declaraciones privadas, el Ministerio indicó que la actora estaba obligada a pagar la contribución parafiscal para la promoción al turismo de conformidad con el artículo 3 numeral 14 y parágrafo de la Ley 1101 de 2006. Asimismo, precisó que según la sentencia C-959 de 2007 la liquidación de la contribución según el “transporte de pasajeros” se hará teniendo en cuenta el sistema de medición del transporte de cada una de las modalidades (por carretera o aéreo) y que para el caso del transporte por carreteras se haría “teniendo en cuenta la modalidad de peaje de conformidad con las disposiciones correspondientes, y perfectamente diferenciable del transporte carga”.

De igual manera, en la liquidación oficial de revisión se precisó que la contribución parafiscal se determinó con base en la información relativa a los recaudos hechos por la actora por concepto de transportes de pasajeros suministrada por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

Por su parte, en la resolución que resolvió el recurso de reposición, el Ministerio precisó lo siguiente:

2. De la liquidación de revisión.

La liquidación de revisión realizada mediante Resolución 5083 de fecha 19 de diciembre de 2011 y atacada vía recurso de reposición tiene como fundamento la información entregada por el INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura. Dicha información fue calculada por el INCO, que a su vez son entregadas por los concesionarios, teniendo en cuenta las categorías de los peajes correspondientes con el transporte de pasajeros.

Esta información que dice el recurrente desconocer, fue presentada por él mismo al INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, y sirvió de base para efectos de la liquidación de revisión realizada por la entidad administradora del Fondo de Promoción Turística. Esta información fue incorporada en el texto de la resolución atacada no como un mero formalismo, sino como el fundamento legal para proceder a la liquidación. Ahora bien, teniendo en cuenta que esta información se presenta por categorías de vehículos, se utilizaron solo los ingresos operacionales derivados del cobro de peajes por transporte de pasajeros para las categorías I y II.

[…]”.

Así pues, la información con base en la cual el Ministerio liquidó la contribución a cargo de la actora era la que tenía el INCO, que, a su vez, fue suministrada por la actora. Además, la demandante no probó que los ingresos operacionales con base en los cuales se calculó el tributo incluyó los peajes por transporte de carga.

En consecuencia, los actos demandados dan plena certeza de que los ingresos sobre los que se liquidó la contribución correspondían únicamente a los operacionales por transporte de pasajeros con exclusión de los obtenidos por concepto de transporte de carga.

De otra parte, el a quo concluyó que el requerimiento de 18 de marzo de 2011 tenía el alcance de requerimiento especial y que como no fue debidamente motivado se afectó la validez de los actos demandados.

La Sala advierte que el citado requerimiento no tiene la connotación de requerimiento especial, pues fue anterior a la presentación de las declaraciones privadas, por lo cual no podía tener el alcance de ser una propuesta de modificación de estas. Además, dichas declaraciones fueron presentadas el 27 de abril de 2011, como como consecuencia de dicho requerimiento y del que le dio alcance, de 11 de abril de 2011. En consecuencia, no procede estudiar si el acto de 18 de marzo de 2011 estaba suficientemente motivado o no.

Lo anterior lleva a afirmar que hubo una debida fundamentación fáctica y jurídica de los actos demandados, lo que permitió a la actora ejercer cabalmente el derecho de defensa.

Las razones que anteceden implicarían que debe revocarse la sentencia apelada para estudiar los restantes cargos de la demanda. Como al analizar dichos cargos, se encuentra probada la violación del debido proceso por falta del acto previo a la liquidación oficial de revisión, la Sala confirma la sentencia apelada, por las razones que expone a continuación y se releva del análisis de los restantes cargos de la demanda y del recurso.

Violación del debido proceso por falta del acto previo a la liquidación oficial de revisión

En esencia, la demandante señala que el demandado le violó el debido proceso porque modificó las declaraciones privadas, correspondientes a los trimestres 1 a 4 de los años 2007 a 2010 y presentadas el 27 de abril de 2011, sin que previamente hubiera proferido requerimiento especial o acto similar en el que propusiera modificar tales declaraciones. Por ello, el Ministerio liquidó directamente la contribución sin tener en cuenta las declaraciones presentadas por la actora.

La Sala ha sostenido que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: i) el derecho de defensa y contradicción, ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello, por lo que el desconocimiento de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental(29).

En lo que respecta al derecho de defensa y de contradicción, precisó que este eje se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones(30).

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que una de las principales garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido este como la oportunidad reconocida a toda persona, en cualquier proceso judicial o actuación administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”(31).

Asimismo, la Corte ha dicho que el ejercicio del derecho de defensa busca impedir la arbitrariedad de la Administración y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado(32).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

De manera coherente, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, vigente para cuando se expidieron los actos demandados, prevé que antes de adoptar la decisión que pueda afectar a particulares, la Administración debe darles la oportunidad de expresar sus opiniones(33).

La citada norma es una garantía para los administrados pues asegura que estos puedan intervenir en el trámite de actuaciones administrativas para ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a decisiones que les puedan afectar. En caso contrario, se configuraría una vulneración al debido proceso del administrado.

Con fundamento en el artículo 35 del CCA, la Sala ha precisado que no es procedente que la Administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa(34).

De manera coherente con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, y en lo que interesa a este asunto, el procedimiento para liquidar la contribución para la promoción del turismo es el siguiente:

Conforme con los artículos 2º de la Ley 1101 de 2006 y 5 del Decreto 1036 de 2007 la contribución se debe liquidar y pagar trimestralmente.

El artículo 6 del citado decreto establece que la liquidación privada de la contribución se debe presentar en los formatos que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así:

“ART. 6º—Liquidación privada de la contribución. Los sujetos pasivos están obligados a presentar y pagar trimestralmente la liquidación privada de la Contribución en el formato que para tal fin disponga el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y en la cuenta que señale la entidad recaudadora. La liquidación privada deberá contener al menos la siguiente información:

a) Nombre o razón social y número de identificación tributaria -NIT- del sujeto pasivo.

b) Número del Registro Nacional de Turismo, cuanto se trate de un prestador de servicios turísticos.

c) Dirección y teléfono.

d) Período liquidado y pagado.

e) Ingresos operacionales del período o base gravable.

f) Liquidación privada de la Contribución.

g) Firma del declarante. Cuando se trate de personas jurídicas deberá firmar el representante legal.

h) Firma del revisor fiscal cuando exista obligación legal. En los demás casos bastará la firma del contador.

i) Valor pagado, el cual debe coincidir con el valor de la liquidación privada, más los intereses de mora cuando sea el caso.

PAR.—Cuando una persona natural o jurídica o sociedad de hecho posea varios establecimientos de comercio obligados a pagar la contribución, presentará una sola liquidación en la cual consolide las contribuciones de todos los establecimientos de su propiedad e indicará el número de establecimientos que comprende dicha liquidación. De todas maneras en su contabilidad deberá registrar separadamente los ingresos por cada establecimiento o sucursal y conservará los soportes respectivos. La entidad recaudadora podrá efectuar verificaciones sobre estos registros y sobre cada establecimiento o sucursal indistintamente. El pago deberá realizarse en el domicilio de la principal”.

El artículo 7 del Decreto 1036 de 2007 dispone que la liquidación privada correspondiente a cada período trimestral debe presentarse y pagarse a más tardar en los primeros 20 días del mes siguiente al del período objeto de la declaración.

Por su parte, el artículo 9º del mismo decreto establece que vencido el término para liquidar y pagar la contribución la entidad recaudadora(35) debe requerir a aquellos que no la hayan liquidado y pagado. Y el artículo 8º dispone que la entidad recaudadora debe llevar una relación de los sujetos pasivos que presenten y paguen su liquidación privada en cada período, así como de quienes incumplan esta obligación, de forma que pueda realizar el efectivo recaudo de la contribución y ejercer el control necesario para obtener el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo de los aportantes.

El artículo 8º del Decreto 1036 de 2007 dispone también que la entidad recaudadora puede solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto(36).

Así pues, para la modificación de las declaraciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo es necesario que, antes de expedir el acto que las modifica, la Administración requiera al sujeto pasivo para que las corrija, esto es, expida un acto previo en el que le indique las razones por las cuales debe corregir sus declaraciones. Lo anterior, garantiza al sujeto pasivo el derecho a ser escuchado por la Administración antes de que esta decida modificarle sus declaraciones, como lo prevé el artículo 35 del CCA. Si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa.

En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

El 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística Colombia requirió a la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A para que pagara $ 770.328.864 más los intereses de mora por concepto de la contribución para la promoción del turismo, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010(37). Este requerimiento se formuló con fundamento en el artículo 9 del Decreto 1036 de 2007, pues la actora no había declarado y pagado la contribución.

El 11 de abril de 2011, el Fondo dio alcance al requerimiento anterior en el sentido de indicar a la actora que como no había cumplido sus obligaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo iniciaría el proceso de cobro.

Como resultado de los requerimientos anteriores, el 27 de abril de 2011, la actora presentó las declaraciones de la contribución por 4 trimestres de los años 2007 a 2010. En cada declaración determinó un total a pagar de $ 1.000(38).

Por Resolución 5083 de 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo revisó las declaraciones por los periodos en discusión y determinó en $ 847.695.369 la contribución más los intereses de mora. Y por Resolución 6080 de 20 de diciembre de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, modificó el acto definitivo(39).

Lo anterior pone en evidencia que el demandado modificó las declaraciones privadas de la actora sin haber expedido un acto previo, en el que debía exponer las razones por las cuales debían corregirse tales declaraciones y respecto del cual la demandante tenía la oportunidad de controvertir. Por lo tanto, se violó a la demandante el debido proceso.

Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada y se precisa que la consecuencia de la nulidad de los actos demandados es la firmeza de las declaraciones privadas, como lo dispuso el a quo, pues tal firmeza es el restablecimiento automático que corresponde. Por lo demás, contrario a lo que sostiene el demandado, la actora sí pidió que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas.

Condena en costas

En relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone lo siguiente:

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. (Se destaca)

Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”.

Así, el artículo 365 del Código General del Proceso establece, entre otras reglas, que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,” (numeral 1). Sin embargo, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(40).

En esas condiciones, se advierte que una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en ninguna de las dos instancias.

En consecuencia, por las razones expuestas se confirma la decisión de negar las costas en primera instancia y no se condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

No se condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

17 Folio 9 y ss. de la demanda.

18 Decreto 1036 de 2007, artículo 4º, inciso segundo. “Se entiende por ingresos operacionales, los valores recibidos por concepto del desarrollo de la actividad económica, los cuales corresponderán a los períodos indicados en el artículo 5º del presente decreto”.

La Ley 1101 de 2006, artículo 2º, parágrafo 2º, dispone: Tratándose del transporte aéreo regular de pasajeros, como un régimen de excepción, la liquidación de la contribución de que trata este artículo se hará con base en los pasajeros transportados en vuelos internacionales cuyo origen o destino final sea Colombia. Para tal efecto, el aporte por pasajero será la suma de US$ 1 Dólar de los Estados Unidos o su equivalente en pesos colombianos que no hará parte de la tarifa autorizada.

La Aeronáutica Civil presentará la relación de los pasajeros transportados en vuelos internacionales por cada aerolínea y reglamentará este cobro.

19 Ley 1101 de 2006, artículo 2º, que modificó el artículo 41 de la Ley 300 de 1996.

14. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras: 2.5 por mil de los ingresos operacionales que perciban por concepto de transporte de pasajeros”.

20 Entre otras, ver sentencia de 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21448, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

21 Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 17495, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

22 Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, C.P. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

23 Folios 1 a 3 cdno. antecedentes.

24 Folio 3 cdno. antecedentes.

25 Folio 4 cdno. antecedentes.

26 Folios 50 a 66 cdno. antecedentes.

27 Folios 8 a 11 cdno. antecedentes.

28 Folios 15 a 20 cdno. antecedentes.

29 Sentencias de 18 de julio de 2011, exp. 16191 y de 4 de febrero de 2016, exp. 20899, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

30 Ibídem.

31 Sentencias C-025/09 y C-617/96.

32 Ibídem.

33 CCA, ART. 35.—Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

34 Ver entre otras, las sentencias de 12 de noviembre de 2015, exp. 20633, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de del 4 de mayo de 2015, exp. 20615 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 10 de febrero de 2016, exp. 20712, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

35 Que para la época de los hechos era el Fondo de Promoción Turística Colombia, administrado por el Consorcio Alianza Turística.

36 Decreto 1036 de 2007, artículo 8º[…] La entidad recaudadora, podrá solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto.

37 Folios 1 a 6 cdno. antecedentes.

38 Folios 50 a 66 cdno. antecedentes.

39 Folios 15 a 20 cdno. antecedentes.

40 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.