SENTENCIA 2013-01041 DE NOVIEMBRE 10 DE 2016

 

Sentencia 2013-01041 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 23 41 000 2013 01041 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Montagas S.A. ESP

Demandado: Nación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

7.1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y artículos 138 y 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer el asunto de referencia.

7.2. Los actos administrativos acusados.

La demanda de nulidad y restablecimiento incoada recae sobre los siguientes actos administrativos:

Resolución SSPD- 20122400026155 del 2012-08-29

“Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos”,

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas ene le artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución 21 del 5 de enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y,

CONSIDERANDO:

(…).

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—Imponer sanción MULTA a la empresa MONTAGAS S.A. ESP, por un valor de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTE Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS CON CERO CENTAVOS ($ 186.444.300,00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, por la expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ART. SEGUNDO: Una vez se firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia (…)

ART. TERCERO: Notificar personalmente la presente Resolución a la señora [sic] JESÚS ALFONSO PARADA CRUZ, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa MONTAGAS S.A. ESP, o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la Cra. 25 15 29 de la ciudad de PASTO - NARIÑO, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

ART. CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase,

Ramón Hernando Antolínez Olarte

Superintendente Delegado para Energía y Gas.

Resolución SPPD- 20122400039665 del 2012-12-12

“Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios”,

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas ene le artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución 21 del 5 de enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y,

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—CONFIRMAR, el contenido de la Resolución SSPD-201224000261550 del 12-08-29, expedida por este despacho, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ART. SEGUNDO.—Notificar personalmente la presente Resolución al doctor JESÚS ALFONSO PARADA CRUZ, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa MONTAGAS S.A. ESP, o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la Cra. 25 15 29 de la ciudad de PASTO - NARIÑO, haciéndole entrega de una copia y advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso por encontrarse agotada la vía gubernativa.

ART. TERCERO.—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase,

Ramón Hernando Antolínez Olarte

Superintendente Delegado para Energía y Gas

7.3. Cuestión previa.

Antes de entrar a pronunciarse sobre los cargos invocados en la segunda instancia, la Sala estima procedente abordar una cuestión previa, relacionada con el alcance de la apelación interpuesta por MONTAGAS S.A. ESP. Esto, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos precisos y efectivos.

Ciertamente, constata la Sala que el libelo de impugnación la demandante se limita en esencia a transcribir los argumentos de la demanda, sin efectuar reparos concretos ni sustentar las razones específicas de su inconformidad con la decisión apelada. Así, en lugar de controvertir aspectos particulares de la decisión del tribunal o de sus fundamentos, el apelante se limita a refutar, una vez más, los cargos presentados en la demanda, ampliándolos ocasionalmente.

La Sala reitera a este respecto las consideraciones expuestas en las sentencias de 3 de julio(41) y 4 de septiembre de 2014(42), mediante la cual se denegó un recurso de apelación debido a las falencias argumentativas que presentaba. Al efecto precisó lo siguiente:

“7.1.3. Según se desprende del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil al que se acude por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”. Por otra parte, el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, impone a quien haga uso del recurso que sustente el mismo, esto es, que exponga las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia.

7.1.4. Bajo los parámetros normativos aludidos, resulta fácil concluir que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos.

7.1.5. Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, y fue reiterada recientemente en la sentencia del 13 de marzo de 2013 al resolver el recurso de apelación dentro del radicado 2006-01241. En dicha ocasión, la corporación se permitió confirmar la línea jurisprudencial que ha seguido en este aspecto en los siguientes términos:

“Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta corporación ha precisado lo siguiente:

Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo (resaltado de la Sala).

La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.

Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación” (Sent. jun. 6/87, exp. 338, C.P. Dr. Samuel Buitrago Hurtado)

En otra oportunidad, señaló:

“Tal exigencia implica que el recurrente en el escrito de sustentación señale el ámbito o marco procesal a que debe circunscribirse el juez ad quem para decidir el recurso.

La competencia de éste queda pues limitada a confrontar la providencia recurrida con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia recurrida en aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso” (Sent. jul. 17/92, exp. 1951, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz).

Posteriormente, manifestó:

De acuerdo con la jurisprudencia. “… el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación” (CSJ, Providencia ago. 30/84, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, CPC, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 319) (Auto de Sala Unitaria mar. 17/95, exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez) (resaltado de la Sala).

En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada.

7.1.6. Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante. Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el juez no tiene más remedio que confirmar la decisión” (resaltado de la Sala).

Ahora bien, pese a la falta de técnica jurídica del recurso frente a este cargo, enfocado como está más a la simple reiteración de la demanda que a la formulación de auténticos reproches contra el fallo impugnado, estima la Sala que amerita de un examen que permita evaluar la decisión del a quo frente a los cargos en los que se insiste. En últimas, del examen conjunto de los señalamientos plasmados en la apelación se puede derivar el sentido de la impugnación. Y no puede la Sala perder de vista que de acuerdo con lo previsto por el artículo 322 del Código General del Proceso “[p]ara la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”; precepto que debe interpretarse a la luz del principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y del principio pro actione, que a las claras habilitan al juez para valorar de manera discrecional la suficiencia e idoneidad de los argumentos contrarios a la providencia censurada.

7.4. Problema jurídico.

Visto lo anterior, se tiene que en el asunto bajo revisión la Sala deberá determinar si la sanción a MONTAGAS S.A. ESP por el incumplimiento de las metas REPU fue impuesta por parte de la SSPD con falta de competencia por extemporaneidad, transgrediendo el principio de legalidad por ser una sanción no tipificada, en violación del principio del non bis ibidem por la pérdida de las metas como consecuencia de su no cumplimiento, con falsa motivación al no considerarse los hechos constitutivos de fuerza mayor o con violación del derecho de defensa al negarse la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas.

7.5. Análisis del caso.

Con el objetivo de resolver el cuestionamiento planteado en el apartado anterior, la Sala estima pertinente analizar cada uno de los cargos en el siguiente orden con fines metodológicos, para proceder a concluir sobre la resolución del caso concreto.

En primera medida se analizará el cargo sobre la (1) falta de competencia, luego se reflexionará sobre (2) el principio de legalidad frente a la sanción y a la graduación de la multa; a continuación de analizará el cargo de (3) violación del principio del non bis in idem, (4) la falsa motivación al desconocer la fuerza mayor y finalmente el cargo de (5) violación al derecho de defensa.

7.5.1. Falta de competencia.

La demandante arguye que las resoluciones demandadas fueron proferidas con falta de competencia en razón de la violación del término dado por el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que dispone:

ART. 111.—Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente ley (resaltado de la Sala).

Al respecto, esta Sala ha explicado en reiteradas oportunidades(43) que la violación del plazo dado por la Ley 142 de 1994, no implica pérdida de competencia de la SSPD para sancionar, pues la ley no consagra esa consecuencia para el incumplimiento.

En efecto, en sentencia de noviembre de 2009(44), la Sala precisó:

“Al respecto se observa que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 prevé un término de 5 meses para que se tome la decisión que pone fin a la actuación administrativa, pero en dicha norma no se le da a ese término el alcance de caducidad que reclama la actora, y ni siquiera carácter preclusivo alguno, de modo que ante la ausencia de cualquiera de esos alcances, sólo cabe tenerlo como un término programático o indicativo, que a lo sumo puede tener implicaciones disciplinarias por su incumplimiento (resaltado de la Sala).

(…).

Por consiguiente, el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Con la entrada en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el artículo 52 el que establece el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, así:

ART. 52.—Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver (resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, deberá determinarse si la actuación de la SSPD excedió el plazo de los 3 años para sancionar a MONTAGAS S.A. ESP. Según las resoluciones CREG 147 de 2010 y 4 de 2011, que fijaron los plazos para las metas REPU, el incumplimiento de la empresa se configuró el 30 de junio de 2011(45). Por su parte, la sanción por parte de la SSPD fue interpuesta a través de la Resolución 20122400026155 del 29 de agosto de 2012 y confirmada a través de la Resolución 20122400039665 del 12 de diciembre de 2012(46). Es decir que la SSPD no excedió el plazo de los 3 años para la sanción al incumplimiento de las metas REPU de MONTAGAS S.A. ESP.

Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar.

7.5.2. Transgresión del principio de legalidad.

Este cargo es interpuesto por MONTAGAS al considerar que su incumplimiento de las metas REPU no está tipificado como tal en las normas que se invocan como fundamento de los actos administrativos demandados, pues nunca se “concibió como una regla impositiva y de forzado acatamiento por parte de las empresas distribuidoras de GLP”(47). En ese sentido, arguye que la SSPD no tenía base para sancionarla en consideración al supuesto carácter voluntario (es decir, no imperativo) del programa de recolección y reposición de cilindros en cuestión.

El estudio de este reproche supone examinar, en primer lugar, el carácter vinculante de las metas asumidas por los operadores que se vincularon al REPU, para considerar después si se respetaron o no las exigencias del principio de legalidad en materia sancionatoria.

a) El carácter vinculante de las metas individualmente asignadas a los distribuidores inversionistas en el marco de la ejecución del REPU:

De conformidad con las resoluciones 20122400026155 y 20122400039665 del 29 de agosto de 2012 y el 12 de diciembre de 2012 de la SSPD que impusieron la sanción de multa y la confirmaron, respectivamente, MONTAGAS incumplió las metas REPU a las que voluntariamente se había comprometido y que en virtud de su propia manifestación de interés en tomar parte del programa, se tornaron en vinculantes o de obligatorio cumplimiento.

Corresponde a la Sala verificar si en la reglamentación del programa de reposición de cilindros estaba especificada la obligatoriedad de tales medidas. Para ello, y debido a la falta de claridad de la normatividad, se hace necesario un recuento que permita entender el sentido del Programa y las razones por las cuales se estima que sus compromisos adquirían el carácter de vinculantes y, por ende, su incumplimiento se encontraba sujeto a la supervisión y control de la SSPD.

La Ley 1151 de 2007 del Plan de Desarrollo 2006-2010, consagró el deber de la CREG de regular el programa de reposición de cilindros de tal forma que para el 31 de diciembre de 2010 estos ya se hubieran recogido y reemplazado, con el objetivo de garantizar la seguridad de los usuarios. Así se estipuló por la ley:

ART. 62.—Servicio domiciliario de gas licuado. Dentro del término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esta ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, adoptará los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de gas licuados de petróleo y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de gas licuado de petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido (resaltado de la Sala).

El margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se eliminará a partir del 31 de diciembre de 2010. A partir de la entrada en vigencia de la regulación prevista en el inciso anterior, el margen de seguridad de que trata el artículo 23 de la Ley 689 de 2001 se destinará a la financiación de las actividades necesarias para la implementación del cambio de esquema, con sujeción a la reglamentación que para el efecto expida la CREG. Y su monto se integrará al margen de distribución del servicio domiciliario del gas licuado de petróleo. Se mantiene vigente.

En concordancia, la Resolución CREG 45 de 2008, “por la cual se establece la regulación aplicable al periodo de transición de un esquema de parque universal de cilindros a un esquema de parque marcado de cilindros de propiedad de los distribuidores, en el marco de la prestación del servicio público de distribución de GLP y se dictan otras disposiciones con respecto al margen de seguridad”, definió el programa REPU como:

Programa de recolección y eliminación del parque universal de cilindros diseñado por la CREG mediante el establecimiento de metas individuales de recolección a fin de garantizar su reemplazo por cilindros marcados, propiedad de los distribuidores inversionistas, antes de la fecha de finalización del período de transición(48) (resaltado de la Sala).

De acuerdo con la ley del plan de desarrollo, la CREG determinó que los distribuidores ejecutarían el programa de metas REPU, que debían cumplirse todas las actividades en el plazo establecido, es decir a 31 diciembre de 2010, fecha en que finalizaría el periodo de transición del parque universal. También se advirtió que la ejecución de las metas sería verificada semestralmente por la SSPD:

ART. 17.—EJECUTORES. Este programa deberá ser llevado a cabo por todos los distribuidores que se encuentren prestando el servicio a la fecha de expedición de esta resolución (resaltado de la Sala)

ART. 18.—FORMA DE EJECUCIÓN. Las actividades del Programa REPU deberán llevarse a cabo completamente durante el período de transición. Su verificación, financiación y registro se cubrirá con los recursos provenientes del margen de seguridad (resaltado de la Sala).

ART. 19.—(…).

ART. 20.—METAS DE RECOLECCIÓN Y DESTRUCCIÓN DEL PARQUE UNIVERSAL. Con base en la estimación del parque universal utilizado, a que se refiere el artículo 19 de esta resolución, la CREG asignará metas individuales de recolección del parque universal, en función de lo que se estime será el ingreso y la disponibilidad de recursos del margen de seguridad pero en todo caso con la meta de lograr la eliminación de dicho parque universal antes del 31 de diciembre de 2010, fecha en la cual finalizará el período de transición. La ejecución de estas metas comenzará a partir de la fecha que fije la CREG mediante la Resolución donde se establezcan dichas metas y su cumplimiento será verificado semestralmente por la SSPD (resaltado y subrayas de la Sala).

La misma resolución en su artículo 21, facultó a las empresas distribuidoras a ceder sus metas individuales con la aclaración de que serían de obligatorio cumplimiento para quien las recibiera:

ART. 21.—CESIÓN DE METAS INDIVIDUALES. Durante todo el período de transición, las metas establecidas para cada distribuidor, conforme al artículo 20 de esta resolución, podrán ser cedidas por los distribuidores transitorios a los distribuidores inversionistas, y/o entre estos últimos, mediante acuerdos bilaterales entre las partes. Esta cesión significa que cuando un distribuidor inversionista acuerda recibir metas de otros distribuidores, éstas le serán agregadas a las metas previamente establecidas y su cumplimiento se volverá obligatorio. Al distribuidor cedente se le disminuirán sus metas en las cantidades negociadas (resaltado de la Sala).

A través de esta resolución y de algunas circulares, la CREG informó a las empresas distribuidoras de GLP del programa REPU y de sus condiciones, para que se ofrecieran voluntariamente a participar en él, según sus capacidades y en la medida en que ellas determinaran.

En octubre de 2008, mediante la Resolución 101 de ese año, la CREG, al señalar en su artículo 9º los criterios generales para la programación y ejecución de las metas de recolección de cilindros universales, dispuso en su numeral 2º que:

2. Los cilindros universales recogidos por los distribuidores inversionistas en cumplimiento de sus metas establecidas deberán ser reemplazados por cilindros marcados de su propiedad, nuevos o adecuados. El distribuidor inversionista tiene la responsabilidad de ceder las metas de recolección de cilindros universales que considere no alcanzará a reemplazar por cilindros marcados (resaltado y subrayas de la Sala).

Más adelante, la Resolución CREG 147 de 2010, “por la cual se establece la regulación aplicable durante la fase final de retiro de cilindros universales y de introducción de un esquema de parque marcado de cilindros de propiedad de los distribuidores en la prestación del servicio público domiciliario de GLP”, estableció que las fechas para la fase final de retiro de cilindros universales serían prorrogadas por seis meses (art. 3º), el procedimiento para que los distribuidores interesados participaran en estas nuevas etapas (art. 6º) y, en su artículo 10, la vigilancia y control de las metas de los distribuidores, así:

ART. 10.—Vigilancia y control de cumplimiento de metas. Las metas asignadas a los distribuidores para ser ejecutadas durante la fase final de retiro de cilindros universales, en cualquiera de sus dos etapas, son de obligatorio cumplimiento, y están sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) (resaltado de la Sala).

(…).

Finalmente, la Resolución 4 de 2011, “por la cual se definen las metas individuales de recolección de cilindros para el periodo enero a junio de 2011, a ejecutar durante la primera etapa de la fase final de retiro de cilindros universales establecida en la Resolución CREG 147 de 2010 y se dictan otras disposiciones”, que aplica para todos los distribuidores de GLP que declararon su interés en participar en la primera etapa de la fase final de retiro de cilindros universales (art. 1º), estableció en el numeral 3º del artículo 2º:

“3. El incumplimiento de estas metas de recolección de cilindros universales y por lo tanto de la introducción de cilindros marcados para su reemplazo dará lugar a la aplicación de los correspondientes procedimientos administrativos por parte de la SSPD” (resaltado de la Sala).

Para la Sala, de este recuento normativo se deriva con claridad tanto el carácter vinculante de las metas individualmente asignadas por la CREG a cada uno de los operadores que manifestaron su voluntad de tomar parte en el REPU con el carácter de distribuidores inversionistas(49), como la competencia de la SSPD para hacer seguimiento y control al cumplimiento de dichas metas y, por ende, adoptar medidas sancionatorias en caso de presentarse su incumplimiento. En efecto, se tiene que ab initio existió claridad sobre:

i) El notable interés general subyacente al programa de recolección y reposición del parque universal de cilindros, dada la necesidad de proteger y mejorar la seguridad de los usuarios del servicio de GLP.

ii) El carácter perentorio del término de transición establecido, que aspiraba a culminar las labores de recolección y reposición de cilindros antes del 31 de diciembre de 2010. De hecho, no solo se tiene que según el artículo 18 de la Resolución 45 de 2008 de la CREG las actividades del REPU debían llevarse a cabo completamente dentro del periodo de transición; según el literal f) del artículo 14 de esta misma resolución, una vez terminado dicho lapso “está prohibido el uso de cilindros de parque universal, de cualquier tipo o tamaño, para la distribución de GLP. Por consiguiente, si se encuentra cualquier persona distribuyendo GLP en cilindros sin la marca de algún distribuidor inversionista inscrito ante la SSPD, la autoridad de control correspondiente deberá proceder a la aplicación de las medidas respectivas”.

iii) La competencia de la SSPD para ejercer la vigilancia y control del cumplimiento de las metas y adoptar las medidas pertinentes para asegurar el logro del objetivo trazado.

iv) La posibilidad de ceder las metas a otro operador cuando quiera que un distribuidor inversionista advierta que puede tener dificultades con su cumplimiento, evento en el cual las metas cedidas serán agregadas a las que previamente habían sido establecidas para el cesionario y su cumplimiento será obligatorio.

En estas condiciones, no cabe duda que las metas individualmente asignadas por la CREG a cada uno de los distribuidores inversionistas con base en su manifestación de interés, la información suministrada y su plan de inversiones, tenían carácter vinculante y su cumplimiento se encontraba sujeto a la vigilancia y control de la SSPD. Más aún cuando, como se observa en los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Resolución 101 de 2008, la misma CREG formalizó dichos compromisos en la forma de actos administrativos, dándoles el carácter de metas mínimas imperativas, como se desprende de lo previsto en el artículo 9.2, de acuerdo con el cual “[l]as metas individuales de recolección de cilindros universales que se establecen en esta resolución son las metas mínimas que debe cumplir cada empresa distribuidora inversionista de GLP”.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que aun cuando se podría pensar que lo dispuesto en este último acto administrativo sobre el carácter perentorio de las metas asignadas tan solo buscaba oficializar lo que ya era vinculante (derivado, como ya se vio, de la configuración inicial del programa REPU en la Res. 45/2008), no cabe duda que ello tiene el efecto de reforzar o dilucidar la competencia de la SSPD para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre las metas pactadas. No puede perderse de vista que según lo prescrito por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, uno de los puntos principales de la competencia de este organismo se centra en vigilar y controlar el cumplimiento de las normas y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y en sancionar sus violaciones.

En efecto, debe recordarse que la SSPD actúa en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que directamente le atribuye el artículo 270 de la Constitución y le son reconocidas por los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994(50).

De acuerdo con el artículo 79 de la ley:

ART. 79.—FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad (resaltado fuera de texto).

Asimismo, el artículo 81 dispone lo siguiente:

ART. 81.—SANCIONES. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(…).

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución (resaltado fuera de texto).

Por ende, no hay duda de que tanto por el carácter vinculante que les imprimió la Resolución 45 de 2008, como por el hecho de haberse formalizado en un acto administrativo expedido por la CREG, el cumplimiento de las metas fijadas era obligatorio y se encontraba sujeto a la vigilancia y control de la SSPD.

b) El principio de legalidad y de tipicidad de las faltas en la infracción sancionada:

Determinado el carácter vinculante de las metas asumidas por cada distribuidor inversionista en el marco del programa de reposición de cilindros y la competencia de la SSPD para supervisar su cumplimiento, pasa la Sala a examinar si la sanción impuesta a la actora por el incumplimiento de sus metas se conforma o no con las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad de las faltas administrativas. La ausencia de una prescripción expresa que tipifique dicha falta está en la base de este cuestionamiento.

En un caso similar la Sala(51) explicó la flexibilización en el principio de legalidad que opera en relación con el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración en consideración a los bienes jurídicos afectados por la sanción y a la peculiar naturaleza de la competencia sancionatoria que se ejerce (que si bien es expresión del ius puniendi estatal no puede equipararse a la que ejerce la justicia penal), así:

“Ahora bien, debe señalar la Sala que si bien en virtud del principio de legalidad o tipicidad de las faltas las conductas constitutivas de infracciones administrativas y las sanciones imponibles deben estar previamente definidas por la ley(52), ello no implica que el legislador tenga la obligación constitucional de definir integral y exhaustivamente los supuestos típicos que dan lugar al ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria. Esto, por cuanto, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la flexibilización del principio de reserva de ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa (tanto disciplinaria como correccional(53)), se traduce en que una modulación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito(54). Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador. Todo ello en aras de asegurar la buena marcha de la administración y posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector.

No puede olvidarse que “respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración —correctiva y disciplinaria—, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción(55). En últimas, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, “el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador.

En consecuencia, pese a la amplitud del tipo sancionatorio establecido por el legislador (la violación de “las normas a las que deben estar sujetos” los agentes del sector, siempre que su incumplimiento “afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados”, según la descripción de los arts. 79 y 81 LSPD), es claro que nada hay que objetar a la legalidad de la falta imputada a la sociedad actora, consistente en la vulneración del literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 83 de 1997, preexistente a la situación que originó la apertura de la investigación y la sanción impuesta, vigente para el momento de los hechos y claramente aplicable a ella en cuanto distribuidora minorista de GLP”(56) (resaltado de la Sala).

En consecuencia y con dicho criterio de presente, pese a la notable amplitud y falta de claridad del tipo sancionatorio establecido por el legislador (el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados), de la lectura en conjunto de las resoluciones se pude apreciar que las metas REPU siempre se pretendieron de obligatorio cumplimiento para las empresas distribuidoras que voluntariamente decidieran participar en el programa. Por lo tanto su incumplimiento estaba sujeto a las medidas que el órgano de vigilancia y control estimase pertinentes, conforme corresponde a su el rol constitucional y legal en relación con un asunto de interés general como es el cumplimiento de las metas REPU.

En este orden de ideas, este cargo no prospera.

— La dosimetría de la multa

La demandante también sostiene la violación del principio de legalidad al considerar que la multa impuesta fue desmedida al “si quiera ponderar los factores o elementos de proporcionalidad, ilicitud sustancial, no reincidencia y falta de antecedentes de la empresa MONTAGAS S.A. ESP frente a la conducta que se le enrostra”(57). Para evaluar si dicha acusación es cierta la Sala deberá, en primera medida, estudiar los criterios para la dosificación de las sanciones de la SSPD y, en segundo lugar, precisar en los términos de la sanción impuesta por las resoluciones acusadas.

Como ya se explicó, la facultad sancionatoria de la SSPD está delimitada en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994(58), que contempla las sanciones que podrá imponer. En concreto:

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deban estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. (…) las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos. (…).

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de suspender a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez (10) años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición a infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez (10) años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros” (resalta la Sala).

La norma transcrita pone de presente que los factores generales que se deben tener en cuenta para graduar las sanciones son, como ya lo ha dicho esta corporación:

“1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; 2) el factor de reincidencia. 3) la prolongación de la infracción durante varios años”(59).

En sentencia de 10 de julio de 2014(60), se reitera lo dicho y se hace especial énfasis en la discrecionalidad de la SSPD para imponer la sanción:

(…) las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no.

Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En Concepto 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994:

“[…].

3. ¿Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?

La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.

Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.

En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.

Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.

(…).

En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.

Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.

De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente (subrayas y resaltado de la Sala).

De conformidad a lo formulado, lo que sigue es verificar si la imposición de la sanción a MONTAGAS fue ordenada considerando la naturaleza de la falta y su reincidencia o no. La Resolución 20122400026155 del 29 de agosto de 2012, por la cual la SSPD sancionó a la actora, dispuso lo siguiente:

“En consecuencia, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, descrita ampliamente en las líneas que preceden, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el hecho de que la empresa no es reincidente en la conducta que se investiga, es decir que es la primera vez que se le sanciona por estos hechos, procederá a imponer sanción de multa a la empresa MONTAGAS S.A. ESP, de conformidad con los criterios técnicos aplicables y los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE:

ART. PRIMERO.—Imponer sanción MULTA a la empresa MONTAGAS S.A. ESP, por un valor de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS PESOS CON CERO CENTAVOS ($ 186.444.300,00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DÍAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, por la expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

Por su parte, la Resolución 20122400039665 del 12 de diciembre de 2012, que resuelve el recurso de reposición en contra de la resolución que sanciona y que también fue demandada, explica la dosificación de la sanción de multa en los siguientes términos:

“(…) en el caso objeto de estudio este despacho acogió como sanción la multa, pues se considera grave que la prestadora, tal y como se argumentó en la motivación del acto que se recurre, no cumpla con sus obligaciones adquiridas, además, de forma voluntaria, contraviniendo los parámetros establecidos en el esquema de responsabilidad de marca de cilindros, creado y diseñado por el ente regulador con el fin de determinar la responsabilidad en cuanto a la calidad y seguridad del combustible distribuido y entregado a los usuarios.

Ahora bien, el monto de la multa atiende al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público de energía, aspecto palpable y verificable igualmente, en la motivación del acto y las consecuencias de la falta de o incumplimiento que se reprocha o sanciona, que para el caso objeto de estudio, se resume en el incumplimiento de MONTAGAS S.A. ESP al programa de recolección de cilindros universales por cilindros de marca para garantizar la seguridad del combustible entregado al usuario final, en cuanto a la calidad y seguridad del mismo.

(…).

Por último, el factor de reincidencia fue verificado y enunciado de forma específica en el acto recurrido (…)

(…).

Finalmente, el monto de la multa se establece en equivalente a salarios mínimos legales mensuales y se encuentra dentro del límite otorgado de los 2.000 salarios a que hace alusión el pluricitado artículo 81. (…)”.

La Sala puede constatar que efectivamente, para la época de imposición de la sanción, el año 2012, el salario mínimo legal mensual era de $ 566.700, lo que significa que la sanción impuesta a la entidad demandante en el presente proceso, en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue de 329 SMLMV y no superó el tope establecido por la regulación (2.000 SMLMV).

En cuanto a la aplicación de los factores generales para la graduación de la sanción, a juicio de la Sala los actos acusados cumplieron los parámetros expuestos, aunque no los señaló por su nombre en todos los casos. Para demostrarlos basta con examinar las resoluciones demandadas (fls. 56 y ss., cdno. ppal.) donde se describió de manera amplia y detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la empresa demandante, la afectación de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible y la no existencia del factor de reincidencia de la empresa.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

7.5.3. Violación del principio del non bis ibidem.

La demandante asegura que la SSPD desconoció el principio del non bis ibidem pues MONTAGAS S.A. ESP ya había sido sancionada por la CREG en virtud de la aplicación automática del artículo 9º de la Resolución CREG 147 de 2010, que dispuso la pérdida de las metas incumplidas como consecuencia de no alcanzar el 100% de las metas del programa de reposición de cilindros universales.

El principio del non bis ibidem está consagrado en la Constitución Política de Colombia en el artículo 29, inciso 1º, que consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; y en el inciso 4º, señala que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996(61) estableció los elementos que debe tenerse en cuanta al momento de analizar si se ha violado o no el principio, así como la importancia en la naturaleza de la sanción:

Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos.

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios (resaltado de la Sala).

Sobre el particular, la Sala reitera lo que ha sostenido en diversas oportunidades, entre ellas, en sentencia de 29 de noviembre de 2001(62), en cuanto a que el principio del non bis in idem,

(…) no implica que por un mismo hecho no se puedan infligir varias sanciones, de distinta naturaleza, como ocurre, por ejemplo, cuando un funcionario público incurre en el delito de peculado, conducta esta que no solo puede dar lugar a una sanción penal, sino a una disciplinaria (destitución) y a una administrativa (responsabilidad fiscal). Es decir, que la prohibición opera frente a sanciones de una misma naturaleza (resaltado de la Sala).

Así pues para el caso concreto, en primera medida deberá establecerse la naturaleza de las medidas impuestas a MONTAGAS S.A. ESP, para establecer si hubo o no violación del principio del non bis in idem. Es decir, deberá determinarse si tanto la multa impuesta por la SSPD como la pérdida de metas de distribución por la CREG, son sanciones y de serlo, si existen los elementos dados por la doctrina y la jurisprudencia para entender que se ha configurado la violación del principio.

Según se analizó en el cargo anterior, la multa que fue infligida por la SSPD a MONTAGAS S.A. ESP es la sanción por el incumplimiento de las metas REPU y fue impuesta en virtud de sus facultades de vigilancia y control en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En lo que respecta a la medida de la CREG, la Sala considera pertinente contextualizar su labor para entender el objeto de la disminución de metas de distribución a MONTAGAS.

La Resolución CREG 45 de 2008, “por la cual se establece la regulación aplicable al periodo de transición de un esquema de parque universal de cilindros a un esquema de parque marcado de cilindros de propiedad de los distribuidores, en el marco de la prestación del servicio público de distribución de GLP y se dictan otras disposiciones con respecto al margen de seguridad” , fue proferida en consideración al artículo 74 de la Ley 142 de 1994 que estableció como función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. En este sentido se creó el programa de metas REPU que, a través del establecimiento de metas individuales de los distribuidores inversionistas, buscó garantizar la recolección y reemplazo de los cilindros por marcados (Res. CREG 45/2008, art. 1º).

Con el propósito “garantizar la seguridad y la calidad del servicio”(63) en la ejecución del programa de reposición de cilindros, se estimó el tamaño del parque universal de cilindros a partir del cual se diseñaron las metas del programa REPU(64). Las metas fueron repartidas entre los distribuidores que voluntariamente se sometieron al programa(65) (metas individuales). Ellas, además de reflejar la participación real de cada distribuidor en el mercado, buscaban garantizar eficiente reemplazo de los cilindros y así, la prestación segura y completa del servicio domiciliario de gas combustible. Como ésta era la finalidad de las metas individuales, si en algún momento la empresa distribuidora consideraba que no podría cumplirlas, existía la posibilidad de cederlas mediante acuerdos bilaterales entre las partes(66). En suma, todas las metas debían tener un titular que se comprometiera a cumplirlas y a garantizar así la segura y eficiente prestación del servicio público domiciliario de gas combustible.

El artículo 9º de la Resolución 147 de 2010, que reguló la Resolución 45 de 2008 y que creó la pérdida de las metas no cumplidas, estableció:

ART. 9º—PERÍODO POSTERIOR AL 30 DE JUNIO DE 2011 - FASE FINAL: SEGUNDA ETAPA. Los distribuidores que, de acuerdo con el informe de la interventoría del esquema centralizado de administración y recaudo de los recursos del margen de seguridad definido en la Resolución CREG 45 de 2008 con corte a 30 de junio de 2011, hayan cumplido el 100% de sus metas asignadas para el periodo enero-junio de 2011, tendrán derecho a continuar recibiendo metas libres para reasignar.

Los distribuidores que no hayan cumplido el 100% de sus metas para ese mismo periodo, perderán las metas no cumplidas, las cuales constituirán metas libres para reasignar. Para estos efectos, la CREG mediante circular dirigida a los distribuidores que cumplieron el 100% de sus metas a 30 de junio, solicitará que estos manifiesten en un plazo de una semana si tienen o no interés en recibir metas adicionales y la cantidad que desearían recibir, para ser ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2011. En esta misma circular, la CREG indicará las cantidades libres para reasignar.

Una vez recibidas las solicitudes de los distribuidores habilitados para ejecutar metas adicionales, la CREG hará la reasignación de las metas disponibles siguiendo el procedimiento descrito en los literales c) y d) del artículo 8º de esta resolución. Las metas finalmente asignadas serán establecidas mediante Resolución de la CREG.

En ese entendido, para la Sala resulta racional que la Resolución 147 de 2010 estableciera como el efecto automático del incumplimiento de las metas REPU, la pérdida y reasignación de aquellas. Si la empresa que se comprometió a retirar determinado número de cilindros del mercado no cumplió con su objetivo, para no generar un perjuicio en la prestación del servicio y en la seguridad de los usuarios, esas metas debían ser reasignadas a otra empresa que sí pudiera cumplirlas.

Por lo tanto, el objetivo de la pérdida de metas era el de su reasignación para la garantía en la seguridad y prestación del servicio público. Así las cosas, no puede considerársele como una sanción sino como un efecto del incumplimiento, aunque gravoso para la empresa, pero que buscaba la protección del ciudadano, no la responsabilidad de la distribuidora en ese incumplimiento. Para cumplir con ese fin se estableció el procedimiento adelantado por la SSPD que culminó con la imposición de la multa a MONTAGAS S.A. ESP. Es decir que MONTAGAS S.A. ESP no fue sancionada dos veces. Por esta razón no puede hablarse de la violación del principio del non bis in ídem y este cargo no prospera.

7.5.4. Falsa motivación.

La demandante considera que hubo falsa motivación en las resoluciones demandadas pues no se valoraron las situaciones constitutivas de fuerza mayor que conllevaron a que MONTAGAS S.A. ESP incumpliera las metas REPU.

Es importante aclarar que en el recurso de apelación no se profundizó en la explicación de las causas que se aducen como constitutivas de fuerza mayor, sino que se limitó a nombrarlas de la siguiente forma:

“No suministro del GLP por parte de Ecopetrol, (…) la carencia de cilindros dentro del mercado nacional, la rotura del ducto de Bucaramanga, la ola invernal que como hecho notorio afectó al país por las mismas calendas”(67).

Así las cosas, procede la Sala a analizar el cargo.

El artículo 64 del Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. Sobre el concepto de fuerza mayor o caso fortuito el Consejo de Estado ha indicado(68):

“Para la Sala, si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito son hechos eximentes de responsabilidad, para que tengan cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

La imprevisiblidad se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado... Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad”.

Y la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho […] debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”.

En consecuencia, para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, deben darse concurrentemente estos dos elementos.

Para ese efecto, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que el hecho tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable medir todas las circunstancias que lo rodearon. Lo cual debe ser probado por quien alega la fuerza mayor, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible…”.

Así mismo, la corporación ha establecido un tercer requisito para la configuración de la fuerza mayor: la exterioridad de la causa extraña.

(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada(69) (resaltado de la Sala).

De esta forma, los tres requisitos para que sea procedente admitir la configuración de la fuerza mayor son: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado.

Corresponde a la Sala, por lo tanto, determinar si las situaciones enunciadas por la parte demandante como constitutivas de fuerza mayor, cumplen con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y externalidad, para verificar si pueden eximir de responsabilidad a MONTAGAS S.A. ESP por el incumplimiento de las metas REPU. Es importante resaltar que estos requisitos son concurrentes, esto significa que con la falta de uno de ellos se entiende no configurada la fuerza mayor.

Respecto del desabastecimiento por parte de Ecopetrol y en el entendido de que la parte demandante no aportó mayores argumentos o explicaciones al respecto, la Sala no considera que se trate de un hecho constitutivo de fuerza mayor pues la actividad de la empresa está en constante relación con Ecopetrol y debía prever que podría negarle el cupo solicitado, al no estar obligado a conceder lo encargado. Además no hay que perder de vista que MONTAGAS S.A. ESP siempre tuvo la facultad de resistir el daño cediendo las metas a las que se había obligado (Res. CREG 45/2008, art. 21) para no incurrir en un incumplimiento injustificado.

En cuanto a la carencia de cilindros dentro del mercado nacional, para la Sala no se encuentra suficientemente argumentado. De todas formas, en gracia de discusión, la Sala considera que ese hecho no cumple con el requisito de exterioridad de la causa extraña, pues es un suceso que justamente se deriva de la actividad de MONTAGAS S.A. ESP como empresa distribuidora de GLP. La relación entre las empresas de servicios públicos y sus distribuidores no es externa a sus actividades sino por el contrario, son fundamentales para la planeación y el análisis de sus operaciones. En el caso concreto, MONTAGAS S.A. ESP debía estimar su capacidad para la reposición de cilindros, que incluía también la de sus distribuidores, a fin de estudiar si harían parte y en qué medida, del programa de metas REPU al que voluntariamente se obligaron. Por lo tanto, alegar que por fallas en la actividad de sus distribuidores de cilindros la empresa no pudo cumplir con aquellas metas a las cuales se había comprometido, es inaceptable, además de denotar negligencia por parte de la demandante.

Por su parte, la Sala encuentra que la alegada rotura del ducto de Bucaramanga, tampoco se encuentra probada en el expediente. Lo que sí se probó fue la fractura del ducto en Barrancabermeja (que comunica con Yumbo) según las notas de prensa aportadas por la demandante. Sin embargo, dicho daño no constituyó interrupción en el abastecimiento del producto. De acuerdo con la noticia del “Diario del Sur”, del 7 de junio de 2011, aportada por la demandante:

“No existe desabastecimiento de gas en el departamento de Nariño, lo que ocurre es que la cantidad es menor y se demora más tiempo en llegar”(70).

La misma nota informa que los distribuidores tenían la posibilidad de compensar esa disminución de suministro llevando desde Bucaramanga el combustible necesario. Teniendo en cuenta todos estos factores, la Sala concluye que no se configura la “irresistibilidad” imprescindible al momento de considerarse la fuerza mayor, pues había forma de evitar los impactos de la reducción en la cantidad de gas a raíz del daño en el ducto que comunicaba con Yumbo.

En cuanto a la “ola invernal”, la Sala entiende que como consecuencia de ella se generó el daño en el ducto de Barrancabermeja (“existe in problema en todo el país debido a que el invierno provocó la rotura de un tubo de suministro en la planta de Barrancabermeja, lo que obligó a las empresas a suministrar el producto desde Puerto Salgar y Bucaramanga(71)”), pero que la ola invernal en sí misma no se constituye como un hecho que impidiera que MONTAGAS S.A. ESP cumpliera con sus obligaciones de reposición de cilindros. Por lo tanto ni siquiera entrará a analizar su dudosa irresistibilidad o imprevisibilidad.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

7.5.5. Violación del derecho de defensa.

La actora invoca la violación al derecho de defensa y por lo tanto al debido proceso por parte de la SSPD al negarle la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas en el proceso que culminó con la sanción de multa para la empresa. Tal y como se mencionó en los hechos, el acto administrativo 20122400298731 del 8 de mayo de 2012 de la SSPD que negó las pruebas, fue apelado por la empresa y confirmado a través de la Resolución 20122400022405 del 16 de julio de 2012.

Lo primero es advertir que la finalidad de la prueba es llevar al juez a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa. Este derecho está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que consagra:

ART 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (resaltado de la Sala).

Para el efecto, la ley previó una serie de medios de prueba que pueden ser decretados en el marco del proceso, aquellos están enunciados en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil (vigente en el momento del proceso sancionatorio), hoy artículo 165 del Código General del Proceso, así:

“Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

Al respecto, en reciente sentencia(72), el Consejo de Estado estableció frente a la “declaración de terceros” la facultad del juez de decretar la prueba, según sea conducente, pertinente y útil. En palabras de la corporación:

“Específicamente, el legislador estableció que uno de los medios mediante el cual el juez podría llegar a tener conocimiento de los hechos relevantes para el proceso sería a través de la “declaración de terceros”(73) también conocidos como testimonios.

Esta clase de prueba ha sido definida como: “una declaración de una o varias personas naturales que no son partes del proceso y que son llevadas a él para que con sus relatos ilustren los hechos que interesen al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso”(74) (resaltado de la Sala).

No obstante, y pese a la utilidad de los testimonios su decreto y práctica no es automática, toda vez que, que previo a tomar cualquier decisión respecto a las pruebas, el juez deberá analizar si aquel es conducente, pertinente y útil (resaltado de la Sala).

Lo anterior, porque según el tenor del artículo 168 del Código General del Proceso se deben rechazar aquellos medios de convicción que no satisfagan las citadas características(75).

(…).

La doctrina ha entendido que la pertinencia de la prueba hace alusión a la relación del medio de convicción y el objeto del proceso y significa que las pruebas “deben versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia(76) (resaltado de la Sala).

Bajo la misma línea argumental el profesor Hernán Fabio López Blanco, sostiene que la prueba impertinente es aquella que nada aporta a la Litis, pues busca probar un hecho inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso(77) (resaltado de la Sala).

En el caso concreto, la “pertinencia” de la “declaración de terceros” está en íntima relación con la fijación del litigio realizada, es decir, para analizar si la prueba era determinante o no para el proceso adelantado por la SSPD se debe examinar el objetivo por el cual fue invocado.

En el caso la prueba fue solicitada por MONTAGAS S.A. ESP con el fin de “constatar la autenticidad de los oficios y sus contestaciones, así como preguntar de las circunstancias de modo y tiempo en que se desarrollaron los hechos de esa investigación, así como resolver cuestionario que realizare en su momento(78)”. En el escrito de apelación se afirma que con los testimonios “jamás se pretendió probar la autenticidad de unos documentos a través de los testimonios pedidos”, sino “las razones constitutivas de fuerza mayor” que condujeron al incumplimiento parcial de las metas.

Es claro para la Sala que, toda vez que los testimonios no podían configurar la fuerza mayor debido a que esa era una labor del juez que debía constatar si los hechos cumplían con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y con causa exterior, es claro que lo que se pretendía con los testimonios en realidad era constatar unos hechos que ya la sede administrativa entendía probados pero que no fueron suficientes para que configuraran la fuerza mayor. En ese sentido concuerda la Sala con el juez a quo y con la SSPD al considerar que las pruebas no eran pertinentes, pues nada aportaban a la litis.

En otras palabras, la no configuración de la fuerza mayor no se dio porque no fuera probada a través de los testimonios negados sino porque los hechos que se entendieron probados, no cumplían los requisitos analizados en el punto anterior.

En este entendido, el cargo no prospera.

7.6. Conclusión.

En conclusión la Sala encuentra que:

• Los actos demandados no se profirieron con falta de competencia por parte de la SSPD pues no excedió el plazo de los 3 años para sancionar a MONTAGAS S.A. ESP, contados a partir de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche.

• Las metas REPU eran de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas distribuidoras de GLP una vez se vinculaban al programa de reposición de cilindros y, en ese sentido, el incumplimiento de MONTAGAS S.A. ESP acarreaba la investigación y sanción de multa por parte de la SSPD. En cuanto a la dosimetría de la multa a juicio de la Sala los actos acusados cumplieron los parámetros expuestos, pues se describió de manera amplia y detallada la naturaleza de las infracciones en que incurrió la empresa demandante, la afectación de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible, la no existencia del factor de reincidencia de la empresa y la multa no superó los 2.000 SMLMV que consagra la ley.

• No hubo violación del principio del non bis in idem pues el objetivo de la pérdida de metas consagrada en la Resolución CREG 147 de 2010 por el incumplimiento de las metas REPU, fue el de su reasignación para la garantía en la seguridad y prestación del servicio público, por lo que no puede considerarse como una sanción sino como un efecto del incumplimiento, gravoso para la empresa, pero que buscó la protección del ciudadano, no la responsabilidad de la empresa en ese incumplimiento. Para eso está el procedimiento adelantado por la SSPD que culminó con la imposición de la multa a MONTAGAS S.A. ESP. Es decir que MONTAGAS S.A. ESP no fue sancionada dos veces.

• Las situaciones alegadas por la parte demandante como constitutivas de fuerza mayor (y por lo tanto de falsa motivación de los actos demandados) no cumplen con los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad y externalidad, por lo que no pueden eximir de responsabilidad a MONTAGAS S.A. ESP por el incumplimiento de las metas REPU.

• No se violó el derecho a la defensa ni al debido proceso con la negación de las pruebas testimoniales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

7.7. Costas procesales.

Prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo lo siguiente: “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Así las cosas aun cuando en el expediente no aparece prueba alguna de la causación de gastos procesales, es manifiesto que la SSPD incurrió en la contratación de una profesional del derecho para que se hiciera cargo de la defensa de sus intereses en el proceso. Por ende, teniendo en cuenta que el concepto de costas incluye las agencias en derecho, que corresponden justamente a los gastos derivados del apoderamiento judicial que ocasiona un juicio, concluye la Sala que en el asunto sub examine hay lugar a imponer una condena en costas en contra de MONTAGAS S.A. ESP, pues fue vencida y está acreditado que la parte actora incurrió en tales gastos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 20122400026155 y 20122400039665 del 29 de agosto de 2012 y el 12 de diciembre de 2012, respectivamente

2. CONDENAR EN COSTAS a MONTAGAS S.A. ESP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La condena en costas será liquidada por el Tribunal de primera instancia, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de julio de 2014, radicación 25000 23 24 000 2004 00228 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 4 de septiembre de 2014, radicación 25001 2324 000 2007 90029 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

43 Expediente 85001-23-31-000-2009-00099-01, 10 de septiembre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato. Actor: GASES DEL CUSIANA S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expediente 2004-01001-01. 23 de agosto de 2012, C.P. María Elizabeth García González. Actor: EMGESA S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expediente 25000-23-24-000-2004-00344-01. 23 de febrero de 2012, C.P. María Elizabeth García González Actor: TERMOTASAJERO S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

44 Expediente 25000-23-24-000-2004-00339-01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Actor: URRA S.A. ESP Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

45 La Resolución 20122400026155 del 29 de agosto de 2012, demandada, reconoce ese como el hecho que fundamenta el cargo de investigación.

46 En gracia de discusión, se incluyó la imposición y resolución de los recursos en contra de la decisión sancionatoria dentro del cálculo de tiempo pues la postura de la Sala ha sido la de que la sanción se entiende impuesta oportunamente, si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, la administración expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, independientemente de la interposición de los recursos. Cfr. expediente 2004-01001-01. 23 de agosto de 2012, C.P. María Elizabeth García González. Actor: EMGESA S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

47 Folio 504.

48 Artículo 1º.

49 Según la definición que ofrece el artículo 1º de la Resolución 45 de 2008 de la CREG, es distribuidor Inversionista: “la empresa de servicios públicos que a la fecha de expedición de esta resolución desarrolla la actividad de distribución de GLP en los términos establecidos en Resolución CREG 74 de 1996 pero que informa oportunamente a la CREG su decisión de continuar desarrollando la actividad de distribución de GLP en los términos establecidos en la Resolución CREG 23 de 2008 o aquella que la modifique o sustituya y por lo tanto, además de cumplir con los requisitos establecidos en dicha resolución, ha presentado su plan de inversiones en cilindros marcados”.

50 Cfr. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de septiembre de 2010, radicación 11001-03-24-000-2007-00203-00, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), radicación 25000 23 24 000 2008 00369 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicación 25000-23-24-000-2002-00758-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. En sentido análogo, de esta misma Sala de Decisión la sentencia de 20 de mayo de 2010, radicación 76001-23-31-000-2005-00090-01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

53 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias”. Cfr. la Sentencia C-853 de 2005 de la Corte Constitucional.

54 Al respecto, véanse, p. ej., las sentencias C-713 de 2012, C-343 de 2006, C-853 de 2005 o C-921 de 2001 de la Corte Constitucional.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 2003.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-406 de 2004.

57 Folio 504.

58 La Ley 1735 de 2015 modifica dicho artículo pero por tratarse de actos proferidos con anterioridad a esta regulación, se trascribe el texto vigente al momento de los hechos.

59 Expediente 25000-23-24-000-2003-00622-01, trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), C.P. María Claudia Roja Lasso. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

60 Expediente 76001233100020030352401 (19191). 10 de julio de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Ingeniería Ambiental S.A. ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

61 Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la cual se cita la posición tomada originalmente, en la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En la Sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2º de la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la L. 734/2002), en la cual se disponía que “la acción disciplinaria es independiente de la acción penal”.

62 Expediente 6075, 29 de noviembre de 2001, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Actor: Autos y Camiones de Colombia S.A.

63 Consideraciones de la Resolución CREG 147 de 2010, folio 125.

64 Artículo 19, Resolución CREG 45 de 2008.

65 Artículos 25 y 20, Resolución CREG 45 de 2008.

66 Artículo 21, Resolución CREG 45 de 2008.

67 Escrito de apelación. Folio 513.

68 Sección Cuarta. Sentencia del 3 de junio de 2010, expediente 16564, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

69 Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16.530.

70 Folio 96.

71 “Diario del Sur”, del 7 de junio de 2011, folio 96.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00111-00(S), C.P. Alberto Yepes Barreiro (E).

73 El capítulo 5º de la Sección Tercera, Título Único del Código General del Proceso regula la “Declaración de Terceros”.

74 López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo 3 “pruebas”, Segunda Edición, Dupré Editores, 2008, pág. 181.

75 El artículo en cita consagra: “ART. 168.—RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

76 López Blanco, op. cit., pág. 74.

77 Ibídem.

78 Folio 198, cuaderno del proceso ante la SSPD.