Sentencia S2013-01049 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”

Radicado: 25000-23-42-000-2013-01049-01

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Nº Interno: 1382-2017

Demandante: Luz Marina Carranza Murcia

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 25 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si se debe revocar la sentencia apelada al haberle dado efectos pensionales al tiempo laborado en interinidad por la señora Luz Marina Carranza Murcia?

2.1. Análisis problema jurídico

Desde ahora la Sala advierte que no acogerá los argumentos de la parte apelante, por el contrario acoge el criterio del a quo, por las siguientes razones:

Lo primero que la Sala advierte es que, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“(...).

“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. (...).

2. Pensiones

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuvieren o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

a) Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombran a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de la ley se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a la mesada pensional.3. (...)”(10).

La expresión “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, fue declara exequible de manera condicionada(11), por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489-00 y en esa oportunidad citó la Sentencia C-084-99, en la que anotó:

“Queda claro, entonces, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 15, numeral 2º, literal b), de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia a que se ha hecho mención, sólo subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, puesto que “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, pensionados que “gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(...) De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los fondos educativos regionales, FER, girados por concepto del situado fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes.

De manera pues que, en cuanto a las situaciones jurídicas particulares y concretas, ya constituidas, ellas en nada resultan afectadas por la nueva normatividad”(12).

La pensión gracia, fue establecida por el legislador como una pensión especial, regulada por normas especiales que aparece reglada por normas propias que son la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1928 y la Ley 37 de 1933, de las cuales la primera creó el derecho y fijó sus destinatarios, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía, y las restantes ampliaron su alcance en cuanto a titulares y tiempo de servicio computable para esta prestación.

La Ley 113 de 1913, dispuso:

“ART. 1º—Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley.

ART. 3º—Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1º podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente ley.

ART. 4º—Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración.

2. (Derogado por la L. 45/13).

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un departamento.

4. Que observe buena conducta.

1. (Derogado L. 45/13, art. 8º).

2. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento”.

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el tópico, enseñó:

“3. El artículo 15 Nº 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

“4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, Nº 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia...siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley(13)”.

De la norma y la jurisprudencia transcritas anteriormente, la Sala advierte, que la pensión gracia, subsiste para los docentes que se vincularon al servicio oficial antes del 31 de diciembre de 1980, sin que las normas exijan una forma específica de nombramiento, ni periodo, ni siquiera que en esa fecha estuviera activo, pues basta que hubiere sido vinculado al servicio docente oficial antes del 31 de diciembre de 1980.

En el caso concreto, revisado el material probatorio que obra en el expediente se encuentra probado que la señora Luz Marina Carranza Murcia, prestó sus servicios docentes a Bogotá así:

EmpleadorClase nombramientoActoPeriodo (día, mes año)
BogotáInterinidadResolución 244 de 21 de junio de 197727-02-76 a 07-04- 76
 InterinidadResolución 1619 de 23 de junio de 198110-03-81 a 27-04- 81
 InterinidadResolución 3098 de 12 noviembre de 198118-08-81 a 15-09-81
 Temporal –tiempo completoResolución 0577 de 16 de marzo de 199016-03-90 a 30-11- 90
Activa  23-10-10

De manera que los periodos de 27 de febrero de 1976 a 7 de abril de 1976, de 10 de marzo de 1981 a 27 de abril de 1981, de 18 de agosto de 1981 a 15 de septiembre del mismo año, la señora Luz Marina Carranza Murcia se despeñó como docente en interinidad. También se acreditó que a 23 de octubre de 2010 se encontraba activa al servicio de magisterio de Bogotá.

Según el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “interinidad”, significa: cualidad de interino o interina. “interino” “na” que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona(14). Vale decir, que se trata de un nombramiento provisional como acertadamente lo advirtió el a quo.

El nombramiento provisional para proveer un empleo en la administración pública, no ha sido extraño en el ordenamiento Colombiano, y es así como en el régimen general, artículo 5º del Decreto Ley 2400 de 1968(15) y el artículo 25 de la Ley 909 de 2004(16), prevé esa clase de nombramiento. En el sector del magisterio el Decreto-Ley 1278 de 2002, expresamente señala: “artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguiente casos...”.

Sumado a lo anterior, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 3º de la Ley 114 de 1994(17), la educación, no sólo es un derecho, sino un servicio público prestado por instituciones educativas del Estado o de carácter particular, bajo la suprema vigilancia y control de aquél. Igualmente, en razón a la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como secundaria constituye un servicio al cargo del Estado. Además, al tenor del artículo 3º del Decreto-Ley 2277 de 1979(18) y Decreto-Ley 1278 de 2002, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son servidores públicos.

Adicionalmente, la jurisprudencia, ha sido del criterio que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar, en consecuencia, ha reconocido la existencia de una relación laboral en aquellos casos en los cuales los docentes han sido vinculados por medio de contrato u órdenes de prestación de servicios, razón por la cual el tiempo servido a la docencia, independientemente de la forma de vinculación, interrumpido o no, con nombramiento en propiedad o no; tiene efectos prestacionales(19).

III. Decisión

Corolario de lo anterior, la Sala es que no le asiste razón a la parte apelante habida cuenta que los tiempos servidos indistintamente de la modalidad, producen efectos prestacionales. En consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la pare motiva de esta providencia.

2. TÉNGASE como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, al abogado José Alexander López Mesa con T.P. 259.510 y C.C. 1.010.736.414, en los términos y para los fines del poder que obra en el expediente(20).

3. EN FIRME devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

10 Énfasis fuera de texto.

11 Declarar exequible la expresión “...vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980…” contenida en el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

12 Sentencia C-084/99 citada en la Sentencia C-489 de 2000. Énfasis fuera de texto.

Consulta en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/

13 sentencia del 27 de agosto de 1997 Expediente S-699, citada en la sentencia del 19 de abril de 2012, radicación 41001-23-31-000-2007-00265-01(1331-11). Ver también, Corte Constitucional. C-915-99 sentencia del 18 de noviembre de 1999.

14 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001. Página 1291.

15 ART. 5º—Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. …

16 ART. 25.—Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

17 Prestación del Servicio Educativo. Modificado por el artículo 1º, Ley 1650 de 2013. El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional.

De la misma manera el servicio educativo podrá prestarse en instituciones educativas de carácter comunitario, solidarios, cooperativo o sin ánimo de lucro. Ver Decreto Nacional 1203 de 1996 Decreto Nacional 2253 de 1995 Regulan tarifas, matrículas, pensiones y cobros periódicos.

18 “ART. 3º—Educadores oficiales. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto…”.

19 Consejo de Estado. Expediente 199611550 (4250 -2005), sentencia del 2 de febrero de 2006 M.P. Alberto Arango Mejía. Sentencia C-555 de 1994 la Corte Constitucional, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, que permitía la vinculación de docentes por contrato. Corte Constitucional sentencia del 6 de diciembre de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

20 Folio 191 del expediente.