Sentencia 2013-01051/23458 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01051-01 (23458)

Consejero ponente:

Dr. Milton Chaves García

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandado: UAE-DIAN

Temas: impuesto al patrimonio 2011 (1ª y 2ª cuota). Contrato de estabilidad jurídica. Devolución pago de lo no debido

Bogotá, D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Consideración previa. Impedimento

Previo a resolver el asunto de fondo, la Sala advierte que el señor magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del proceso, en virtud de lo establecido en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Al respecto, expresó que “realizó concepto sobre el contrato de estabilidad jurídica suscrito entre ETB y el Ministerio de Telecomunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones”.

Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos.

Al respecto, ha sostenido esta corporación que: “[...] como quiera que la función jurisdiccional desempeñada por los jueces, supone una gran responsabilidad en materia del ejercicio del poder público, entonces, la ley consagra una serie de causales que permiten al propio operador judicial o a las partes de un proceso, solicitar la separación del conocimiento del mismo por razones que pueden llegar a afectar la imparcialidad que lo determina”(28).

Se advierte que las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial.

En el presente asunto, la causal de impedimento invocada, es la consagrada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que establecen:

“ART. 141.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

[...].

12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

[...]”.

Esta causal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, comoquiera que permite al servidor público desprenderse del conocimiento de un asunto determinado, el cual ha conocido anteriormente. De esta manera se respetan las condiciones necesarias para evitar cualquier tipo de mediación de los ánimos subjetivos y personales del operador judicial.

La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por el doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, toda vez que dio concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, tal como lo precisó el señor magistrado.

Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso.

En el asunto de fondo, observa la Sala que en los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala decide si por el año gravable 2011 procede o no la devolución de la suma pagada por la actora por concepto del impuesto al patrimonio y la sobretasa a dicho impuesto, junto con los intereses corrientes y de mora.

Teniendo en cuenta que la corporación ya se pronunció frente a asuntos con identidad fáctica y jurídica al que ahora se discute, la Sala reiterará en lo pertinente el criterio expuesto en las sentencias del 26 de julio de 2017, expediente 22757, del 2 de marzo de 2017, expediente 22145, del 24 de noviembre de 2016, expediente 21181 y del 24 de mayo de 2018, expediente 23244.

Con fundamento en la Ley 963 de 2005, los decretos 2950 de 2005 y 1474 de 2008 y los documentos Conpes 3366 y 3406 de 2005, la actora celebró con la Nación-Ministerio de Telecomunicaciones, el contrato de estabilidad jurídica EJ-012(29).

Entre las normas objeto de estabilidad jurídica se incluyeron los artículos 292 a 296 del estatuto tributario, modificados por la Ley 1111 de 2006, que regulan el impuesto al patrimonio de los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 (cláusula cuarta del contrato )(30).

Tales normas se consideraron determinantes para la inversión y la Nación se obligó a que se mantendrían inmodificables durante su vigencia y que ante cualquier modificación adversa no le serían aplicables al inversionista (cláusula séptima del contrato )(31).

El 16 de mayo de 2011, la actora presentó la declaración del impuesto al patrimonio y sobretasa correspondientes al año gravable 2011, con saldo a pagar de $112.755.303.000(32). La actora pagó un total de 28.188.826.000, por concepto de la primera y segunda cuota(33).

El 28 de julio de 2011, la actora radicó dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011(34).

Mediante Autos 105-1028 y 105-1029 del 4 de octubre de 2011la DIAN inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido(35).

El 22 de septiembre de 2011, la actora radicó dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la segunda cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011(36).

Mediante autos 105-2016 y 105-2017 del 11 de octubre de 2011 la DIAN inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido(37).

El 2 de noviembre de 2011, la actora radicó de nuevo dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011(38).

El 4 de noviembre de 2011, la actora radicó de nuevo dos solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la segunda cuota pagada por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011(39).

Mediante autos 105-2531, 105-2532, 105-2533 y 105-2534 del 28 de noviembre de 2011, la DIAN inadmitió las solicitudes de devolución por inexistencia del pago de lo no debido(40).

El 28 de diciembre de 2011, la actora radicó por tercera ocasión las solicitudes de devolución y/o compensación por pago de lo no debido, correspondiente a la primera y segunda cuota pagadas por impuesto al patrimonio y la sobretasa del año gravable 2011(41).

Mediante resoluciones 6283-0006, 6283-0007, 6283-0008 y 6283-0009 del 2 de marzo de 2012(42), notificadas el mismo día, la DIAN negó por improcedente las solicitudes de devolución.

Contra las anteriores decisiones, la actora interpuso recursos de reconsideración(43), que fueron desatados mediante las resoluciones 1038, 1039, 1040 y 1041 del 22 de marzo de 2013, en el sentido de confirmar los actos recurridos(44).

En el presente asunto, la actora alega que, en virtud del contrato de estabilidad jurídica suscrito con la Nación-Ministerio de Telecomunicaciones, no está obligada a pagar el impuesto al patrimonio a que se refiere la Ley 1370 de 2009, pues dicha norma prorrogó el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 de 2006, que fijó el impuesto por los años gravables 2007 a 2010.

La DIAN, por su parte, insiste en que la actora sí está obligada a pagar el impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1370 de 2009, pues es un impuesto nuevo, creado, precisamente, por dicha ley. Que, además, esta norma es posterior y, por ende, no está incluida en el contrato de estabilidad tributaria.

La discusión acerca de si la Ley 1370 de 2009 creó un nuevo impuesto al patrimonio o prorrogó el regulado por la Ley 1111 de 2006, fue definida por esta sección en sentencia de 30 de agosto de 2016, al anular parcialmente el Concepto DIAN 098797 de 2010, que sirvió de fundamento a los actos demandados(45) y que, en esencia, sostenía que los inversionistas que hubieran suscrito contratos de estabilidad jurídica estaban sujetos al impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1370 de 2009.

En efecto, en la sentencia de 30 de agosto de 2016, esta sección concluyó que “La Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111”(46).

Con fundamento en la sentencia ya citada, la Sala ha anulado varios actos de contenido particular en los que la DIAN negó la devolución de las sumas pagadas por concepto del impuesto al patrimonio de 2011, a inversionistas que suscribieron contratos de estabilidad jurídica que incluían el artículo 292 del estatuto tributario modificado por la Ley 1111 de 2006(47).

Así, en sentencia de 2 de marzo de 2017, la sección precisó lo siguiente(48):

“Al respecto, se advierte que la Sala, en sentencia del 30 de agosto de 2016, expediente 18636, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, anuló el citado concepto [se refiere al Concepto DIAN 098797 de 2010], con fundamento en las siguientes consideraciones:

“[...].

2.2.2.1. Conclusiones

Lo expuesto obliga a que la Sala declare la nulidad de la tesis y la interpretación jurídica establecida para el problema jurídico 2 del Concepto 098797 del 28 de diciembre de 2010. En síntesis, esa decisión está respaldada en las siguientes conclusiones:

i) [...].

ii) La Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió, prorrogó, la vigencia del impuesto al patrimonio que venía regulando la Ley 1111. La consecuencia de esa interpretación es que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 esté amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963, por el tiempo que se pacte, siempre que en el contrato de estabilidad jurídica se hubiera identificado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111.

iii) [...] Los inversionistas que suscriben el contrato de estabilidad jurídica no adquieren meras expectativas, sino el derecho particular y concreto a que la inversión, durante la vigencia del contrato, se rija por las normas identificadas en el contrato. De modo que, a partir de la celebración del contrato, en virtud del principio de buena fe, los inversionistas amparan el marco jurídico de la inversión, al punto que, luego, no les son oponibles las modificaciones normativas que resulten adversas a la inversión.

iv) En los términos del artículo 1º de la Ley 963, por modificación normativa se entiende cualquier cambio en el texto de la ley, de la norma reglamentaria que expide el Gobierno Nacional o el cambio de la interpretación vinculante que, en ciertos casos, fija la propia administración, como en el caso de la DIAN.

La expedición de la Ley 1370 de 2009 y la interpretación que se plasmó en el acto demandado constituyen una modificación normativa adversa, en cuanto los inversionistas que suscribieron el contrato de estabilidad jurídica estarían obligados a pagar el impuesto al patrimonio de la Ley 1370.

v) [...].

vi) La interpretación plasmada en el acto demandado generó una modificación normativa adversa, que, sin duda, es contraria al principio de buena fe que guía la relación jurídica entre el Estado y el inversionista, pues desconoce que realmente la Ley 1370 no hizo nada distinto a prorrogar la vigencia del impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 (para que pudiera cobrarse en el año 2011).

(...)”.

Conforme a lo expuesto, el impuesto al patrimonio consagrado en la Ley 1370 de 2009 es una prórroga de la Ley 1111 de 2006, de esta forma, para la Sala, la demandante no es sujeto pasivo de la prolongación del impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1370 de 2009, pues al haber suscrito un contrato de estabilidad jurídica sobre las normas relativas al impuesto al patrimonio y por el término de 20 años, cualquier modificación sobre las normas relativas a este impuesto no le son aplicables, lo cual incluye la prórroga del gravamen [...]”.

Entonces, la Ley 1370 de 2009 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, como lo afirma la DIAN, sino que prorrogó el que, en ese momento, estaba vigente, esto es, el regulado en los artículos 292 a 296 del estatuto tributario modificados por la Ley 1111 de 2006.

Esta interpretación tiene como efecto que los inversionistas que hayan suscrito contratos de estabilidad jurídica y en estos hayan estabilizado expresamente el impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1111 de 2006, tienen derecho a que el impuesto al patrimonio de la Ley 1370 esté amparado por el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005, por el tiempo que se haya pactado el respectivo contrato, sin que les sean oponibles las modificaciones normativas adversas a la inversión.

Por tal razón, por el año gravable 2011, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio regulado por la Ley 1370 de 2009, pues por ser(sic) tratarse de una prórroga de dicho tributo, forma parte de las normas incluidas en el contrato de estabilidad jurídica que suscribió con el Ministerio de Telecomunicaciones, a saber: el artículo 292 y siguientes del estatuto tributario, que estableció el impuesto al patrimonio por los años 2007 a 2010.

En cuanto a la sobretasa del impuesto al patrimonio establecida en el artículo 9º del Decreto 4825 de 2010(49), la Sala reitera que la actora no estaba obligada a pagarla, pues fue creada como un tributo complementario “a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009”. En consecuencia, tiene un carácter accesorio “que le permite plegarse a la misma suerte del concepto principal al cual accede, y que la supedita a la plena existencia de una obligación tributaria sustancial vigente respecto de dicho gravamen”(50).

En consecuencia, la declaración de impuesto al patrimonio presentada por la actora por el año gravable 2011 no surte efectos jurídicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 594-2 del estatuto tributario, sin necesidad de acto que así lo declare(51).

No es cierto, entonces, que como la sobretasa es un tributo independiente y esta se declaró en el mismo formulario del impuesto al patrimonio, la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2011 tiene pleno efecto legal.

Además, lo pagado por la actora constituye un pago de lo no debido, pues no existe causa legal para exigir su cumplimiento (D. 1000/1997, art. 21)(52). En consecuencia, procede la solicitud de devolución dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, esto es, 5 años. Lo anterior, conforme con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

Además, por tratarse de una declaración que no produce efectos, mal puede exigirse que antes de presentarse la solicitud de devolución, deba cumplirse el trámite previsto en el artículo 589 del estatuto tributario, para la corrección de las declaraciones que disminuyen el impuesto a pagar o aumentan el saldo a favor.

De otra parte, conforme con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, para las solicitudes de devolución de pagos de lo no debido se aplica el trámite de las solicitudes de devolución de saldos a favor, que incluye el reconocimiento de intereses corrientes y de mora. Es de anotar que la DIAN no cuestionó la sentencia en cuanto a la forma en que se determinaron los intereses corrientes y de mora, por lo que tal determinación se mantiene.

Teniendo en cuenta que el tribunal dispuso que los intereses corrientes se liquidarán desde la notificación de los actos que negaron la devolución e indicó que dicha notificación se surtió el 5 de marzo de 2012 hasta la ejecutoria de esta sentencia, se confirma esta decisión. Se mantiene el reconocimiento de los intereses de mora en los términos de la sentencia apelada.

Por lo anterior, se confirma la sentencia apelada.

Se niega la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA(53), en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8º, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FALLA:

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el señor magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente proceso, conforme con lo expuesto en esta providencia.

2. CONFIRMAR la sentencia de 13 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Cuarta-Subsección A.

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicación 25000-23-27-000-2001-00029-01.

29 Cfr. folios 119 a 131 cuaderno 1.

30 Cfr. folio 122 cuaderno 1.

31 Cfr. folio 124 cuaderno 1.

32 Cfr. folio 141 cuaderno 1.

33 Cfr. folios 142 a 145 cuaderno 1.

34 Folios 146 y 147 cuaderno 1.

35 Folios 148 a 150 cuaderno 1.

36 Folios 151 y 152 cuaderno 1.

37 Folios 153 y 154 cuaderno 1.

38 Folios 155 y 156 cuaderno 1.

39 Folios 161 y 162 cuaderno 1.

40 Folios 157 a 160 y 164 a 166 cuaderno 1.

41 Folios 167 a 170 cuaderno 1.

42 Folios 171 a 182 cuaderno 1.

43 Folios 183 a 280 cuaderno 1.

44 Folios 285 a 329 cuaderno 1.

45 Folio 275 y 338 reverso cuaderno 1.

46 Expediente 11001-03-27-000-2011-00003-00 (18636), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

47 Entre otras, ver sentencias del 5 de octubre de 2016, expediente 05001-23-31-000-2012-00612-01 (21012), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia (E), del 16 de noviembre de 2016, expediente 05001-23-31-000-2011-01753-01 (20826), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de noviembre de 2016, expediente 05001-23-31-000-2011-01754-01 (21181), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 23 de febrero de 2017, expediente 17001-23-33-000-2013-00034-01 (20442), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 02 de marzo de 2017, expediente 08001-23-31-000-2012-00488-01 (22145), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 10 de mayo de 2018, expediente 25000-23-37-000-2013-01541-01 (23248), C.P Milton Chaves García.

48 Expediente 22145, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

49 Artículo 9º Decreto 4825 de 2010.Créase una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009. Esta sobretasa es del veinticinco por ciento (25%) del impuesto al patrimonio. [...].

50 Sentencia del 5 de octubre de 2016, expediente 21012, C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia.

51 Sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 22145.

52 El Decreto 1000 de 1997 fue derogado el Decreto 2277 de 2012 pero estaba vigente al momento de la solicitud de devolución (3 de agosto de 2012).

53 CPACA. ART. 188.—Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.