Sentencia 2013-01060/0523-2015 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 76001-23-33-000-2013-01060-01 (523-2015)

Demandante: Bárbara Castillo Correa

Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)

Tema: Nivelación salarial de supernumerario

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el pago de incentivos y remuneración no devengados durante el tiempo que permaneció vinculada bajo la modalidad de supernumeraria y a los que tienen derecho los empleados de la planta de personal de dicha entidad.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Así las cosas, se tiene que el Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 83, prevé la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos:

De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (Inciso derogado por la letra a del numeral 1 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, conforme a la Sentencia C-422 de 2012).

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional con Sentencia C-401 de 1998)

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (El aparte tachado en negrilla fue declarado inexequible en Sentencia C-401 de 1998 y el tachado fue derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993).

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

(...)

La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, en relación con los supernumerarios, estimó:

En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.

9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública.

10. Sin embargo, la inobservancia de los principios constitucionales que en este evento se produce de hecho, no radica en la norma misma que autoriza la vinculación temporal, ahora bajo examen, sino en su utilización desnaturalizada, que puede ser impedida por el ejercicio ante la jurisdicción de las acciones pertinentes. La disposición en sí misma, propende más bien por hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia administrativas, impidiendo la paralización del servicio en los eventos de vacancia temporal de los empleados públicos o en aquellos en los cuales la atención de servicios ocasionales o transitorios distraería a los funcionarios públicos de sus actividades ordinarias.

Ya anteriormente esta Corporación se había pronunciado respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, cuando indicó que la realidad de una relación laboral se podía hacer prevalecer judicialmente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de la relación de trabajo. Se dijo entonces:

El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.

(...)

Por su parte, el Decreto 1647 de 1991(1) estableció la posibilidad de vincular personal supernumerario en la entonces Dirección de Impuestos Nacionales, así:

“ART. 14.—Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual.

Asimismo, el Decreto 1648 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”, también dispuso la misma modalidad de vinculación que el precitado Decreto:

“ART. 14.—Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas.

Luego, mediante Decreto 2117 de 1992 se fusionó “(...) la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, creada por el Decreto - Ley 1643 de 1991, en desarrollo de la Ley 49 de 1990, con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, creada por la Ley 6ª de 1992, en la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (art. 1º), y en su artículo 112 preceptuó que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios, era el establecido por el Decreto Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, pero “ La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648”.

De igual manera, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, prescribió que “(...) la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se aplicará lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995” (art. 29).

En efecto, Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, también contempló la vinculación de personal supernumerario para el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos:

“ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada ‘Financiación Plan Anual Antievasión’ por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley” (se destaca).

Posteriormente, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, respecto de la vinculación del personal supernumerario, dispuso:

“ART. 22.—Vinculación de Personal Supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA—, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.

La norma citada fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, por medio de Sentencia C-725 de 2000, “(...) bajo el entendido de que, cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere ‘una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (...)”.

Sobre el tema, el Consejo de Estado(2) ha precisado:

(...) los empleos de la planta de personal de la UAE-DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, conforme el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, éstos pueden ser vinculados para i) atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) el ejercicio de actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso(3).

En este orden de ideas, la DIAN tiene la posibilidad de vincular personal supernumerario para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, el ejercicio de actividades transitorias y la vinculación de personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso, por lo que este personal también tiene derecho a devengar prestaciones sociales hasta su retiro, el cual puede darse en cualquier momento por decisión del nominador.

Por tanto, la figura del supernumerario es de carácter excepcional y temporal, puesto que su objeto es cumplir labores transitorias, ya sea para (i) suplir vacancias por licencias o vacaciones concedidas a los funcionarios de planta o (ii) desarrollar tareas que se requieran para cubrir las necesidades del servicio no permanentes pero sí en condición de apoyo.

3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a. La accionante prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) bajo la modalidad de supernumeraria, como se indica en el siguiente cuadro(4):

ResoluciónDesdeHastaCargo
3120 de 21 de abril de 199910-05-199910-11- 1999Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
2496 de 29 de octubre de 199911-11-199931-12-1999Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
1 de 3 de enero de 20003-01-200031-08-2000Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
6966 de 31 de agosto de 20001-09-20009-11-2000Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
8806 de 30 de octubre de 200010-11-200031-12-2000Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
25 de 2 de enero de 20015-01-200130-06-2001Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
5218 de 11 de junio de 20011-07-200131-10-2001Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
9521 de 31 de octubre de 20011-11-200131-12-2001Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
1 de 2 de enero de 20023-01-200230-06-2002Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
6094 de 28 de junio de 20021-07-200230-09-2002Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
9606 de 1 de octubre de 20021-10-200230-11-2002Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
11488 de 26 de noviembre de 20021-12-200231-12-2002Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
293 de 21 de enero de 200323-01-200330-06-2003Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
5287 de 27 de junio de 20031-07-200330-11-2003Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
9692 de 24 de noviembre de 20031-12-200331-12-2003Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
144 de 15 de enero de 200416-01-200431-08-2004Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
7679 de 31 de agosto de 20041-09-200431-12-2004Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
2 de 3 de enero de 200524-01-200530-06-2005Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
5535 de 30 de junio de 20051-07-200530-09-2005Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
8917 de 20 de septiembre de 20051-10-200530-11-2005Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
11346 de 25 de noviembre de 20051-12-200531-07-2006Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
8351 de 31 de julio de 20061-08-200631-12-2006Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
1 de 2 de enero de 20072-01-200730-06-2007Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
7508 de 26 de junio de 20071-07-200731-12-2007Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
1 de 2 de enero de 20082-01-200829-02-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
2058 de 29 de febrero de 20081-03-200830-04-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
3866 de 30 de abril de 20081-05-200830-06-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
5727 de 1 de julio de 20081-07-200831-07-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
6988 de 1 de agosto de 20081-08-200831-10-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
10576 de 31 de octubre de 20081-11-200813-11-2008Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 20
207 de 13 de noviembre de 200814-11-200831-12-2008Gestor I
código 301 grado 1
1 de 2 de enero de 20082-01-200930-06-2009Gestor I
código 301 grado I
6849 de 1 de julio de 20091-07-200930-11-2009Gestor I
código 301 grado I
12909 de 27 de noviembre de 20091-12-200931-12-2009Gestor I
código 301 grado I
2 de 4 de enero de 20104-01-201030-06-2010Gestor I
código 301 grado I
6295 de 29 de junio de 20101-07-201031-07-2010Gestor I
código 301 grado I
7383 de 30 de julio de 20101-08-201031-08-2010Gestor I
código 301 grado I
8705 de 31 de agosto de 20101-09-201030-09-2010Gestor I
código 301 grado I
10098 de 30 de septiembre de 20101-10-20105-10-2010Gestor I
código 301 grado I
10293 de 5 de octubre de 20106-10-201031-12-2010Gestor I
código 301 grado I
37 de 6 de enero de 20116-01-201131-12-2011Gestor I
código 301 grado I

En algunos de los precitados actos administrativos, se consideró que la vinculación de la accionante en condición de supernumeraria, se hacía con el propósito de atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la DIAN, mientras que en otros se fundamentó su nombramiento en los artículos 154 de la Ley 223 de 1995, para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

b) Certificaciones de la DIAN (fls. 12 a 19 cdno. ppal.), que dan cuenta de los períodos durante los cuales la actora se desempeñó como supernumeraria y las actividades que desarrolló en esa condición.

c) Resoluciones 1396 de 14 de diciembre de 2001, 858 de 3 de julio de 2002, 11 de 13 de enero de 2003, 529 de 4 de julio de 2003, 11027 de 15 de septiembre de 2006, 2335 de 31 de diciembre de 2008, 13569 de 11 de diciembre de 2009, 485 de 18 de marzo de 2011 y 2382 de 23 de diciembre de 2011, expedidas por la DIAN, con las cuales se hacen unos reconocimientos económicos e indemnizaciones a favor de algunos supernumerarios, incluida la accionante (fls. 98 a 103, 125 a 130, 149 a 150, 169 a 171, 234 a 238, 320 a 324, 357 a 360, 422 a 423 y 428 a 429 cdno. 2.).

d) Oficio 100000202-01184 de 24 de julio de 2013, por medio del cual la DIAN negó a la actora el reconocimiento y pago de una nivelación salarial y de las prestaciones sociales e incentivos que devengan los empleados de planta (fls 3 a 8 cdno. ppal.).

De las pruebas enunciadas se desprende que ciertamente la accionante estuvo vinculada como supernumeraria en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el propósito de atender necesidades del servicio y algunas referidas al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que ha desarrollado actividades de apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, por ello no es posible asimilarlo a los demás funcionarios de la entidad.

Respecto de la existencia de un contrato realidad y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pretendidas por la accionante, cabe reiterar los criterios jurisprudenciales citados en precedencia, en el sentido de que la situación de los supernumerarios no es asimilable a los funcionarios de planta de la DIAN, ya que su vinculación si bien comporta naturaleza laboral, se efectúa de manera temporal para atender necesidades del servicio de carácter transitorio, algunas atañederas al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que también devengan prestaciones sociales, tal como se observa en el sub lite, por lo tanto, se comparte la aseveración del Tribunal.

Ahora, si la labor que ejercía la accionante como supernumeraria podía extenderse por la necesidad del servicio, ello no implica arrogarse derechos de los empleados de carrera de la planta de personal de la entidad demandada, por el solo pasar del tiempo, pues no se desdibuja la naturaleza de su vinculación.

En este orden de ideas, no hay vulneración del principio “a trabajo igual salario igual”, ni a los de igualdad, ni equidad, comoquiera que a la accionante le fueron pagados los salarios y las prestaciones sociales a que tenía derecho como supernumeraria, de conformidad con el marco legal aplicable.

Por otro lado, en lo atinente a los argumentos planteados en el recurso de apelación relacionados con la “(...) Inaplicación por Inconstitucional e Ilegalidad, de los artículos 5º, 6º y 7º del D. 1268/1999, que contienen una discriminación en salario, porque al expedirlos el gobierno exceso [sic] de la facultad legislativa (...)”, y “(...) de la parte de las normas, Decretos 1268/99 y 4050/2008 (...)”, precisa la Sala que esta Sección, al analizar la nulidad de los citados Decretos, respecto de la posible vulneración del derecho a la igualdad de los supernumerarios frente a los empleados de planta de la DIAN, en Sentencia de 15 de mayo de 2014(5), consideró:

(...) tanto el Decreto Ley 1072 de 1999, como el Decreto 1268 de 1999, establecieron un trato claramente diferenciado entre los servidores de la contribución, que son las personas naturales que prestan sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria; y los supernumerarios, que son aquellos servidores que se vinculan con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso. (Resalta la Sala).

Los primeros tienen un régimen de carrera administrativa bajo un sistema técnico específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, garantiza la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro, y promueve la formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país.

Los segundos están supeditados a que la resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación imperativamente establezca el término de duración

(...)

Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.

(...)

En el mismo sentido, al examinar las frases “(...) no constituirá factor salarial para ningún efecto” y “(...) de la planta de personal” contenidas en el artículo 8º del Decreto 4050 de 22 de octubre de 2008, en fallo de 6 de julio de 2015(6), el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

(...) con el análisis efectuado anteriormente, el cual expone las diferencias entre un servidor de planta y un supernumerario para poder avizorar la legalidad del artículo demandado en cuanto a que el mismo estableció un trato diferente entre dos servidores del Estado, que si bien lo pueden hacer bajo la apariencia de una misma labor, lo cierto es que desde su creación, naturaleza y especificidades distan mucho uno del otro.

Es más, los incentivos de que trata el artículo cuestionado se trazan bajo el cumplimiento de unas metas que por evidentes razones muchas veces no pueden ser ni cumplidas ni exigidas a los supernumerarios, en razón a la temporalidad mínima de su vinculación a la DIAN.

Así las cosas, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por el demandante, cuando dice que se vulneran los artículos 13, 23 y 53 Superior, en razón a la supuesta desigualdad y/o discriminación que existe al consagrar el mentado incentivo para los funcionarios de la planta de personal de la DIAN y no para los supernumerarios, pues como se vio, no se está ante supuestos iguales que exijan el mismo trato entre unos y otros.

A partir de la jurisprudencia trascrita, se advierte que no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 y el Decreto 4050 de 2008, por cuanto esta Sala ya estudió su legalidad y constitucionalidad frente al mandato de la igualdad, respecto del cual concluyó que comoquiera que los supernumerarios no se encuentran en una situación asimilable a los empleados de planta, dadas las características y condiciones del cargo, es dable este trato diferencial.

Igualmente, la Corte Constitucional(7) ha estimado que “(...) el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique”, por lo que resulta constitucionalmente válido que se confieran tratamientos desiguales en materia salarial y prestacional para determinados servidores públicos, en atención a sus condiciones especiales, lo cual no desconoce el derecho a la igualdad.

Por otra parte, lo referente a los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas, el Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, dispone:

“ART. 5º.—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

“ART. 6º.—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

“ART. 7º. Incentivo por desempeño nacional. Hasta el 31 de diciembre de 2006 a los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista que sean ubicados en los Grupos Internos de Trabajo de Gerencia Usuarios Expertos, Gerencia Técnica y Gerencia de Implementación, adscritos al Despacho de la Secretaría de Desarrollo Institucional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que desarrollen funciones técnicas, de acuerdo con su rendimiento y evaluación mensual sobre los productos entregados del Modelo Único de Ingresos, Servicios y Control Automatizado - Muisca que realizará el Director General o su delegado, tendrán derecho a percibir mensualmente, además de su asignación básica, una suma equivalente a la diferencia entre el grado que corresponde al empleo del cual es titular y la asignación básica del grado de referencia, de acuerdo con la siguiente tabla, de la escala salarial de la DIAN:

Grado Actual Grado de Referencia

Entre el grado 5 y el 18 28

Entre el grado 19 y el 26 31

Entre el grado 27 y el 32 33

De la anterior normativa, se colige que los destinatarios de los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas son únicamente los servidores de la contribución que ejerzan cargos de la planta de personal de la DIAN, mientras que el incentivo por desempeño nacional ha sido instituido para los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista ubicados en los grupos internos de trabajo de gerencia usuarios expertos, gerencia técnica y gerencia de implementación, adscritos al despacho de la secretaría de desarrollo institucional de la mencionada entidad.

Por consiguiente, en atención a que la accionante ha estado vinculada en la DIAN como supernumeraria y no en el ejercicio de alguno de los mencionados empleos, no es dable acceder al pago de los incentivos deprecados, criterio reiterado por las subsecciones A y B de esta sección segunda(8).

En lo concerniente a la nivelación salarial pedida por la accionante de conformidad con la escala establecida en el Decreto 618 de 26 de febrero de 2006, “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, resulta oportuno anotar que esta normativa en sus artículos 1º, 2º y 4º preceptúa:

“ART. 1º.—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

“ART. 2º.—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia.

(...)

“ART. 4º.—Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3º del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.

De lo anterior, se deduce la existencia de dos regímenes salariales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), esto es, (i) el aplicable a los servidores vinculados con anterioridad al Decreto 618 de 2006 y (ii) el previsto en este Decreto para quienes se vinculen a partir de su entrada en vigor y los que siendo funcionarios al 15 de marzo de 2006 se acojan a este. Además, dicha norma solo es aplicable para el personal que ejerce cargos de carácter permanente, por lo que no rige a los supernumerarios, dada su naturaleza transitoria, motivo por el cual no es procedente acceder a la pretensión de la demandante sobre este aspecto.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 216 a 230 vuelto cdno. ppal.), se procederá a reconocerle personería a la profesional del derecho destinataria de ese mandato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia proferida el 19 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Bárbara Castillo Correa contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Fanny Jeanett Gómez Díaz, identificada con cédula de ciudadanía 51.766.546 y tarjeta profesional 56.995 del C. S de la J., para actuar dentro del presente proceso en representación de la entidad demandada.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase».

1. “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), expediente: 68001-23-33-000-2013-00767-01(3640-14).

3. Asimismo, se pronunció esta Corporación en Sentencia de 7 de febrero de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2009-00573-01(1692-12), consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

4. Los datos se extraen de los folios 13 a 420 cdno. 2.

5. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 15 de mayo de 2014, expediente:11001-0325000-2012-00159-00 (0676-12).

6. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 6 de julio de 2015, expediente: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11).

7. Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 30 de marzo de 2011, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

8. Sentencias de 23 de octubre de 2008, expediente: 8001-23-31-000-2003-01429-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Subsección A; 24 de octubre de 2012, expediente: 25000-23-25-000-2009-00546-01(0600-12), C.P. Alfonso Vargas Rincón, Subsección A; y 7 de febrero de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2009-00573-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, subsección B.